STS 1233/2018, 17 de Julio de 2018

Ante el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Murcia se interpuso el recurso contencioso-administrativo 212/2014 por las reglas del procedimiento abreviado, contra la orden de 2 de junio de 2014, de la Consejera de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 20 de junio de 2013, que desestimó la solicitud de don Maximo al no concurrir ninguna de las causas previstas para que se autorizara la prórroga de permanencia en el servicio activo.

El citado juzgado dictó sentencia de 25 de noviembre de 2014 estimatoria en parte del mencionado procedimiento abreviado, que fue recurrida en apelación ante la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y se resolvió mediante sentencia de 1 de octubre de 2015 , cuyo fallo dice literalmente:

Estimar el recurso de apelación 86/2015, interpuesto por el Servicio Murciano de Salud, contra la sentencia número 188/14, de 25 de noviembre dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Murcia en el recurso contencioso administrativo 212/14 , que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar desestimar dicho recurso contencioso-administrativo formulado por D. Maximo , por entender que los actos impugnados en el mismo (referidos en el primer fundamento jurídico de la presente resolución) son conformes a derecho, sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Maximo , que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia acordó por auto de 6 de noviembre de 2015 no haber lugar a tenerlo por preparado.

Interpuesto recurso de queja ante esta Sala, por auto de 3 de marzo de 2016 de la Sección Primera , se admitió al considerarse que lo litigioso afecta a la extinción de la relación de servicios y por entenderse a los exclusivos efectos que ahí interesan -recurribilidad de la resolución- como si esta hubiera sido dictada en única instancia y como tal, susceptible de casación.

Mediante diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2016 la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la parte recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración del artículo 26.2 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (en adelante, EMPS), en relación con el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado Público (en adelante, EBEP) y la jurisprudencia aplicable que cita.

Por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia mediante escrito de su letrado solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de mayo de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de julio de 2018.

Ante todo es preciso partir de los hechos a los que se refiere la sentencia, tal y como se deduce de autos y del expediente administrativo:

1. El recurrente en casación nació el NUM000 de 1949, luego cumplió los sesenta y cinco años el NUM000 de 2014.

2. El 30 de junio de 2012 entró en vigor la Ley murciana 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, cuyo artículo 12.1 prevé que « como medida coyuntural y por razones de contención del gasto público, durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta ley, no se concederán nuevas prolongaciones de permanencia en el servicio activo a los funcionarios de la Administración regional y al personal estatutario del Servicio Murciano de Salud y finalizarán las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de 9 meses ».

3. El 27 de julio de 2012 se dictó un acuerdo por el Consejo de Gobierno respecto de los supuestos excepcionales y los procedimientos para la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los efectos del segundo inciso del artículo 12.1 que regula los supuestos en que procede la prolongación cuando sea precisa para completar la pensión de jubilación o bien « excepcionalmente, por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos o en aquellos supuestos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia en el servicio activo y así se acredite ».

4. En lo que ahora interesa, dicho acuerdo identifica cuatro circunstancias como excepcionales para otorgar la prolongación, entre ellas que se aplicará « al personal investigador de reconocido prestigio en la comunidad científica ».

5. El 17 de febrero de 2014 el ahora recurrente interesó la prolongación de su edad de jubilación a partir del NUM000 de 2015 en que cumplía los sesenta y cinco años, solicitud basada en la Ley murciana 5/2012 ya citada y a tal efecto que la jefatura de Sección que ostentaba equivalía a la de Sección y a su curriculum profesional.

6. Tal solicitud se le denegó por resolución de 25 de marzo de 2014 con base en la Ley murciana 5/2012 y el acuerdo de 27 de julio de 2012. En concreto se le denegó, primero, porque no cabe equiparar el puesto de Jefe de Sección con el de Servicio por razones de denominación, jerarquía y retribución; y segundo, porque si bien ha desarrollado una dilatada trayectoria académica y científica, no alcanza el « nivel suficiente para otorgar al mismo la consideración de investigador de reconocido prestigio en la comunidad científica ».

7. Recurrida en alzada no obtuvo respuesta, por lo que entendió que tal silencio era positivo, razón por la que el 13 de junio de 2014 interesó su reingreso en el servicio activo.

8. El 2 de junio de 2014 se dicta acto expreso, desestimando el recurso de alzada contra la resolución de 25 de marzo de 2014.

9. Por resolución de 10 de julio de 2014 se le deniega el reingreso, que había interesado el 13 de junio de 2014, y recurrida tal resolución en alzada se le desestima por resolución de 24 de septiembre de 2014.

Como se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, el ahora recurrente primero interpuso su recurso jurisdiccional ante un juzgado de lo Contencioso-administrativo que dictó sentencia estimatoria. Pues bien, en la sentencia del juzgado se identifican como actos impugnados la resolución de 2 de junio de 2014 que confirma en alzada la resolución de 25 de marzo de 2014, si bien la sentencia dice que la confirmada es una resolución de 20 de junio de 2013, lo que debe entenderse que es una errata.

Respecto de la prolongación de la edad de jubilación hasta los setenta años, el artículo 26 del EMPS, ya citado, parte de la regla general de la jubilación a los sesenta y cinco años, luego lo excepcional es la posibilidad de solicitar la permanencia en servicio activo hasta los setenta años de edad. Para tal prolongación es preciso que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, exigencia esta que se erige así en un requisito objetivo en todo caso exigible. Además de ese requisito objetivo previsto expresamente en la ley, el artículo 26.2 párrafo 2º del EMPS prevé que la prolongación deberá ser autorizada por cada servicio de salud « en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ».

La interpretación de ese precepto ha sido objeto de una constante jurisprudencia de esta Sala, tanto de la antigua Sección Séptima como ahora esta Sección Cuarta, jurisprudencia que puede resumirse en los siguientes términos:

1. Como se ha dicho, la regla general es la inexistencia de un derecho subjetivo perfecto a permanecer en activo más allá de la edad de jubilación forzosa. Así lo señaló el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , reiterado por los autos 125 , 127 , 128 y 155/2013 y 103/2015, centrados en lo estrictamente competencial , y reiterado en el auto 133/2014 en cuanto a la incidencia en los artículos 98.3 y 33.3 de la Constitución .

2. Sobre esa base esta Sala ha venido entendiendo que el artículo 26.2 del EMPS regula la facultad de solicitar la prolongación de la edad de jubilación, lo que se ha llamado "derecho debilitado", lo que está condicionado a lo que decida la Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización y atendiendo a sus necesidades.

3. Sin embargo tal prolongación no puede denegarla libre e incondicionadamente, sino con sujeción a lo que prevean los planes de ordenación de recursos humanos (en adelante, PORH) configurados como el «instrumento básico de planificación global de los mismos» (artículo 13.1 EMPS). Son las previsiones de esos PORH la base bien para denegar la solicitud o para otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarlo a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación. Es en cada PORH donde debe identificarse y concretarse de manera razonada las necesidades en materia de recursos humanos del servicio de salud.

4. En caso de que no haya PORH o haya sido declarado nulo, no queda enervada esa facultad del personal estatutario que le ofrece el EMPS, pues la denegación de la solicitud de prolongación no depende de cualquier apreciación administrativa, sino de lo que resulte del PORH. Entenderlo de otra forma implicaría atribuir a la pasividad administrativa -ausencia de PORH- o a la ilegalidad de su actuación -nulidad del PORH- el efecto de impedir que la posibilidad que otorga el artículo 26 del EMPS: equivaldría a dejar que la Administración decida sin condicionamiento alguno.

5. En lo formal, es consecuencia de lo anterior que los motivos para denegar la solicitud deben basarse en las razones que prevea el PORH, luego el acto denegatorio no necesita de una motivación distinta de la ofrecida por el PORH. Por tanto, la denegación no puede basarse en la mera voluntad administrativa, sino en el PORH que es el instrumento al que la ley confía tal concreción (cf. sentencias Sección Séptima de 10 de junio de 2016 y de la Sección Cuarta de 6 de junio de 2017 , recursos de casación 1163/2015 y 2604/2015 respectivamente).

6. En definitiva, el PORH se configura como instrumento de denegación: si se parte de la existencia de ese "derecho debilitado" ex lege para la prolongación de la edad de jubilación, la denegación de la misma pende de las previsiones del PORH, de ahí las consecuencias que la Sala ha venido declarando cuando o no hay plan o ha sido anulado.

7. Por último, la Sala ha venido considerando que los PORH no tienen naturaleza reglamentaria (cf. sentencias de la antigua Sección Séptima de 24 de febrero y 10 de julio de 2014 , recursos de casación 2391 y 2937/2012 respectivamente).

Consideración aparte merece el supuesto en el que haya mediado la intervención del legislador autonómico, lo que se ha declarado conforme a la Constitución por el auto 85/2013 del Tribunal Constitucional más los autos 125 , 127 y 128/2013 y 103/2015 . De tales autos se deduce lo siguiente:

1. En el auto 85/2013 -que fija la doctrina aplicada en los restantes- se inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición transitoria novena de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, que acordaba o que no se concediesen prolongaciones de edad de jubilación o que se resolviesen las otorgadas. Se ventilaba el caso de un médico jubilado a los sesenta y cinco años, que había obtenido la prolongación, pero antes de llegar a tal edad se dejó sin efecto ex lege la prolongación en su momento otorgada.

2. La cuestión de inconstitucionalidad se planteó por la posible incompetencia del legislador autonómico para regular esta materia y el auto relaciona esa disposición transitoria novena de la Ley catalana 5/2012 con la disposición adicional decimotercera de la misma norma autonómica que regula, en consonancia con el artículo 26.2 del EMPS como norma básica, la excepcionalidad de la prolongación y que procederá « excepcionalmente, por necesidades asistenciales, mediante una resolución expresa motivada en las causas previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos que atienden a motivaciones específicas de necesidad asistencial al territorio o por el prestigio profesional de la persona interesada ».

3. Entendió así el Tribunal Constitucional que es conforme a la Constitución que la ley autonómica condicione la actuación de la Administración estableciendo criterios normativos incorporados a los PORH y que, por así preverlo la disposición adicional decimotercera de la Ley catalana 5/2012, se remita la motivación expresa a las causas previstas en el PORH: la prórroga solo resultará posible en los términos del mencionado plan.

En lo que ahora interesa, a partir del auto 85/2013 se plantea la cuestión de si es imprescindible que haya un PORH para decidir sobre la prolongación de la edad de jubilación, esto es, si la referencia y remisión que hace el artículo 26.2 del EMPS a dichos instrumentos forma parte o no de su contenido básico. Pues bien, del Fundamento Jurídico 5 del auto 85/2013 se deduce que lo básico se concreta en la regla general -jubilación a los sesenta y cinco años- y la posibilidad excepcional de instar la prolongación en los supuestos del artículo 26.2 y 3, esto es, que se « requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que tales razones se expliciten en la resolución autorizatoria ».

Más en concreto dice el auto que los requisitos para la prolongación son los siguientes según se prevén en la norma básica, esto es, el artículo 26.2 del EMPS: primero, voluntariedad del interesado; segundo, que llegue hasta los setenta años; tercero, que el interesado tenga capacidad funcional, y « 4) la autorización por el servicio de salud correspondiente en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos, erigido así en instrumento definidor, a estos efectos, de las necesidades de la organización sanitaria ».

De tal razonamiento se deduciría la relevancia del PORH como instrumento en el que se concretan las necesidades organizativas, sin embargo en el último párrafo del Fundamento Jurídico 5 se dice que lo dispuesto en la disposición adicional Decimotercera de la ley catalana 5/2012 en ese caso enjuiciada, lo es « en el mismo sentido que expresa la base estatal, [que] r equiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que dichas razones encuentren su fundamento en el plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud ». En definitiva, de tal razonamiento se deduciría la relevancia e exigibilidad del PORH.

Pues bien, en otro auto -el 103/2015- el Tribunal Constitucional ventila esta cuestión pero a propósito de la Ley murciana 5/2012, de 29 de junio, que no se refiere expresamente a los PORH. Dice así para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 12.2 de esa ley cuestionada, que pese a que tal precepto no se refiera « expresamente al "plan de ordenación de recursos humanos", con esta concreta denominación que emplea el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sí se refiere, con el mismo sentido y finalidad, a instrumentos de "planificación y racionalización de los recursos humanos"; no cabe pues apreciar que exista contradicción con la base estatal ». Y respecto de que no se hubiere aprobado un PORH "o instrumento de planificación de personal equiparable", el auto concluye que « ello afectaría a la aplicación de la norma legal en el caso concreto, no a su validez ». Por tanto, de tal auto se deduce la relevancia ya sea del PORH o de un instrumento equivalente para aplicar la posibilidad de prolongación.

En el caso de autos ya se han expuesto cuáles son las previsiones de la Ley murciana 5/2012 (cf. supra, Fundamento de Derecho Primero.2 y 3º) y al respecto la sentencia impugnada, tras reproducir en su literalidad tanto la sentencia de primera instancia, como el recurso de apelación y el escrito del apelado, estima el recurso de apelación de la Administración. Tal estimación se basa en una serie de remisiones a otras sentencias del tribunal de instancia de las que se puede deducir en síntesis los siguientes razonamientos:

1. Reproduce el artículo 12.1 de la Ley murciana 5/2012 así como lo resuelto por el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 .

2. Respecto de la existencia de un derecho adquirido a la prolongación de la edad de jubilación, se remite a la jurisprudencia de esta Sala, así como a la referente a la exigencia de motivación. Seguidamente esas sentencias de referencia glosan leyes dictadas por otras Comunidades Autónomas (Asturias, Cataluña, La Rioja), todo ello respecto de la relación entre el EMPS como norma básica y las citadas leyes territoriales.

3. Tras volver a citar el artículo 12.1 de la Ley murciana 5/2012 así como las previsiones del acuerdo de 27 de julio de 2012 del Consejo Gobierno ya citado en el anterior Fundamento de Derecho Primero 3º de esta sentencia, expone que las dudas que pudiera haber sobre la interpretación de la referida ley han quedado resueltas por el auto del Tribunal Constitucional 103/2015 al que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Noveno, auto que se limita a reproducir.

4. Finalmente dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a que no concurren en el caso del recurrente las circunstancias excepcionales que, de conformidad con el artículo 12.1 de la Ley murciana 5/2012 y el acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de julio de 2012, posibilitarían la prolongación de la edad de jubilación.

Así las cosas el presente recurso de casación se basa en la infracción del artículo 26.2 del EMPS y del artículo 97 del EBEP y de su escrito de recurso cabe deducir dos razones en su fundamentación: la primera, que en el ámbito del Servicio Murciano de Salud no se cuenta con un PORH -alegato éste sobre el que la sentencia impugnada evita pronunciarse- para lo que se remite a la jurisprudencia de esta Sala que antes se ha glosado (cf. Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto); y la segunda, por razón de la concreta motivación que ofrecen los actos que atacó, pues no se han establecido los parámetros parar deducir cuándo un facultativo puede ser reconocido como "investigador de reconocido prestigio en la comunidad científica", lo que debería concretarse en un PORH.

Se desestima el recurso de casación pues si bien la Comunidad Autónoma de Murcia no aprobó un instrumento planificador como PORH, esto es, con esa específica denominación, del auto del Tribunal Constitucional 103/2015 hay que deducir que lo determinante no es tanto la denominación como la finalidad de ese otro instrumento de "planificación y racionalización de los recursos humanos" tal y como se deduce del razonamiento transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Noveno. Por tanto, al no constar la impugnación y consiguiente anulación del acuerdo de 27 de julio de 2012 del Consejo Gobierno, cabe deducir que dicha Comunidad Autónoma, dentro de la normativa básica, fijó los criterios generales para otorgar excepcionalmente la prolongación de la edad de jubilación.

Desestimado en ese aspecto -que es el principal- el único motivo de casación, en su segunda parte ataca el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, en el que se adentra en la circunstancia impeditiva de la prolongación interesada, de la que se ha dejado constancia en el Fundamento de Derecho Primero 3º a 5º de esta sentencia. Pues bien, en este aspecto se desestima también el recurso de casación pues el recurrente ataca la sentencia no tanto por sus propios razonamientos basados en la valoración de la pericial practicada, como porque confirma un acto que considera inmotivado, y no en sí -en él la Administración da razón de su negativa- sino por inexistencia de un PORH, con lo que se vuelve a la cuestión principal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Maximo contra la sentencia de 1 de octubre de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso de apelación 86/2015 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.