STS 69/2018, 10 de Julio de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

Probado, y así expresamente se declara, que el cabo 1º de la Guardia Civil D. Onesimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí por reproducidos, al anochecer del día 20 de septiembre de 2015, en la localidad de Aranjuez (Madrid), mantuvo una discusión con una mujer de nacionalidad china. Discusión que fue observada por el entonces Teniente Coronel, en la actualidad coronel, de la Guardia Civil D. Victoriano , quien al entender que el comportamiento del acusado para con su acompañante podía llegar a ser violento, intervino solicitando, en un principio sin identificarse, del acusado, que cesara en su actitud. Al no cesar este en la misma, procedió a identificarse ante el acusado como Teniente Coronel de la Guardia Civil, mostrando su documentación identificativa, que fue examinada por el acusado. No obstante este, le contestó que eso le preocupaba poco porque él también era Guardia Civil, identificándose igualmente con su tarjeta de identidad; para seguidamente seguir su camino junto a su acompañante; que a juicio del Teniente Coronel no se encontraba segura en dicha situación. Por ello el Oficial, optó por seguir a la pareja de forma discreta y sin intervenir directamente, mientras que ponía el percance en conocimiento de la Policía nacional de Aranjuez, personándose en el lugar una patrulla. Con anterioridad a la llegada de la Policía nacional, el Cabo 1º de la Guardia Civil Onesimo , se dirigió al Teniente Coronel, diciéndose que "usted no es nadie " y "váyase a tomar por culo". Llegada la patrulla y tras unos minutos de búsqueda pues la pareja había quedado oculta de vistas por unos momentos; fueron interceptados por la patrulla de la Policía nacional, que comenzó a efectuar las oportunas diligencias de averiguación que concluyeron con la detención del acusado en méritos del Atestado NUM000 por un delito de "malos tratos en el ámbito familiar" que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez.

Mientras se realizaban las referidas gestiones, el acusado se dirigió nuevamente al entonces Teniente Coronel de la Guardia Civil repitiendo de nuevo "métete en tus asuntos", para seguidamente mostrándose alterado y agresivo decirle "tú no sabes lo que es dar dos hostias, si quieres te lo demuestro", momento en que uno de los miembros de la patrulla de la Policía nacional se puso delante del Cabo 1º de la Guardia Civil, ante el temor que este acometiera al Oficial.

Concluido el incidente el Cabo 1º y su acompañante, uno detenido y ella en calidad de víctima fueron trasladados a la Comisaría de la Policía Nacional continuando el entonces Teniente coronel con sus quehaceres

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Cabo 1º de la Guardia Civil D. Onesimo responsable en concepto de autor del apreciado delito de "insulto a superior" en su modalidad de "Amenazas a un superior en su presencia", previsto y penado en el artículo 43 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Penal Militar y 56 del Código Penal , no existiendo responsabilidades civiles que exigir

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Notificada que fue la sentencia a las partes, el letrado D. Carlos Delgado Cañizares, mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2018, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 12 de marzo siguiente, del tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, la procuradora D.ª Irene Gutiérrez Carrillo, en la representación causídica de dicho cabo 1.º, formalizó con fecha 4 de mayo de 2018, el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley al amparo del número 2, del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hechos en la apreciación de la prueba, basado en las declaraciones y testificales practicadas en el acto de juicio oral.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1, del artículo 849, de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la sentencia que se recurre considera infringido el artículo 43 del Código Penal Militar , en relación con el artículo 28 del Código Penal común.

Dado traslado del recurso al fiscal togado, en escrito presentado en fecha 29 de mayo del presente año, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se acuerde la inadmisión del primero de los motivos, y subsidiariamente su desestimación, así como la desestimación del segundo de los motivos del recurso, y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Mediante providencia de fecha 20 de junio de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 4 de julio a las 11.00 horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha cuatro de julio de 2018.

el primer motivo de casación se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender el recurrente que «existe error de hecho en la apreciación de prueba, basado en las declaraciones y testificales (sic) practicadas en el acto del juicio oral».

En el desarrollo del motivo se afirma que el tribunal de instancia llega al convencimiento erróneo de que para el acusado, cabo 1.º de la Guardia Civil D. Onesimo , era conocida la condición de superior jerárquico del teniente coronel. El demandante afirma que ello no es cierto, sino que fue posteriormente, cuando se encontraba en los calabozos de la comisaría de la Policía Nacional de Aranjuez, el momento en que se le informa, sin ningún género de dudas, que la persona que se identificó como teniente coronel, (aunque los policías nacionales no lo verificaron), pero cuando fue real el conocimiento de que se trataba de un teniente coronel en activo por parte del cabo 1.º, es en las declaraciones previas del sumario en los juzgados togados militares de Madrid, uniformado. Por lo que difícilmente podremos estar ante el delito en cuestión por el que se le condena, toda vez, que la falta debida de identificación induce a un error suficiente en la figura del recurrente, lo suficiente como para no comportarse como está obligado ante un superior suyo.

El ministerio fiscal al oponerse a este primer motivo solicitando su inadmisión o, en su defecto, que sea desestimado, nos recuerda la doctrina de esta sala citada en la sentencia de 10 de febrero de 2015 , seguida por otras muchas (27 de febrero de 2015 ; 9 de marzo de 2015 , 20 de marzo de 2015 ; 3 de junio de 2016 ; 31 de enero de 2017 ; 11 de mayo de 2017 ; 21 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2017 ). Efectivamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia citada en primer lugar, decíamos que: «La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como se señala en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006 "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resulten acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber:

1. Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar, de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchando las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim . y 322 LPM .

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos"».

Como acertadamente señala el ministerio fiscal, el recurrente ni en su escrito de preparación ni al interponer el recurso señala documento alguno, sino solo hace la referencia inconcreta, que ya hemos recogido, de que basa el error facti denunciado en las declaraciones y testificales practicadas en el juicio oral; por tanto, falta el primero de los requisitos que acabamos de reproducir. Falta la existencia de una verdadera prueba documental, pues sabido es ( por todas, sentencias de esta sala de 24 de julio de 2014 ; 24 de junio de 2015 y 25 de octubre de 2016 ) que las declaraciones, aun cuando se encuentren documentadas, carecen del carácter de documento a efectos casacionales.

El recurrente en realidad se limita a plantear una parcial e ilógica versión de los hechos, como destaca el ministerio público, consistente en que no reconoció ni la superioridad ni la identidad de quien le interpelaba, y ello como consecuencia de una indebida identificación del entonces teniente coronel de la Guardia Civil. Resulta ilógico y no es creíble, que quien siendo cabo 1.º de la Guardia Civil, e interpelado por un ciudadano que luego se identifica como teniente coronel del mismo cuerpo, y que le exhibe además su tarjeta de identidad, no se cerciore del empleo de esta persona. Y mucho menos creíble resulta aún el que, habiendo llegado a ver el empleo en dicha tarjeta, piense que se trata de una tarjeta falsa de las que -dice- en un elevado número se usan en el «mundo delincuencial».

De otro lado su comportamiento (despectivo y amenazante) que aunque dirigido a un simple ciudadano reconoce, no se compadece con esa invocación, que igualmente formula en este motivo, relativo a los catorce años de servicio sin infracciones de hechos de semejante o similar naturaleza, porque se corresponde mal con las tres sanciones por faltas disciplinarias reseñadas en la sentencia impugnada.

Por todo ello, el motivo es desestimado.

El segundo motivo casacional se plantea por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que la sentencia recurrida incurre en la infracción del art. 43 del Código Penal Militar , en relación con el art. 28 del Código Penal común. No existe una sola línea en el recurso dedicada a la autoría del delito que se corresponde con la cita del art. 28 del Código Penal Común, por lo que solo atenderemos a la infracción del art. 43 del Código Penal Militar que se denuncia.

Entiende el recurrente que las expresiones en primer lugar distan mucho de ser constitutivas de un delito leve de amenazas y mucho menos incardinarse en el art. 43 del Código Penal Militar , teniendo en cuenta que las amenazas proferidas en el ámbito del derecho militar difieren con mucho del concepto de amenazas que contempla el Código Penal común. Señala el recurrente que la sentencia se esfuerza en demostrar que el delito se ha cometido, cuando una vez concretado el carácter militar de los intervinientes en los hechos se ha producido la conminación del autor al sujeto pasivo de causarle un mal, revistiendo apariencia de seriedad y firmeza con la intención de amedrentar al superior jerárquico.

Destaca en su crítica que a juicio de la sala sentenciadora las expresiones son creíbles sin que fuera necesario el que llegara a materializarlas, siendo suficiente con que produjeran un razonable desasosiego e inquietud en la persona del teniente coronel y tal desasosiego no se ha producido

Concreta, a mayor abundamiento, que dichas expresiones se produjeron delante de los policías nacionales, los cuales, en su atestado, nada reflejan sin duda por considerar que las mismas no revestían siquiera carácter de delito leve de amenazas, puesto que de lo contrario se habría reflejado en su atestado.

El recurrente, como vemos, argumenta la indebida aplicación del tipo del art. 43 del Código Penal Militar , en el poco desasosiego y falta de compulsión sufrida por el teniente coronel ante la amenaza. Un argumento éste que pudiera tener virtualidad en las amenazas tipificadas en el Código Penal, pero no en las amenazas a superior del Código Penal Militar. Y ello como consecuencia del carácter pluriofensivo que tiene este delito de «amenazas a un superior» y que hace que en el mismo, junto al derecho a «tranquilidad personal» de la víctima, se esté protegiendo también, y en mayor medida, el valor de la disciplina, consustancial en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. Una disciplina que se vulnera cuando un cabo 1.º de la Guardia Civil tras mandar a «tomar por el culo» a un teniente coronel del mismo cuerpo, le amenaza además diciéndole: «tu no sabes lo que es dar dos hostias, si quieres te lo demuestro». Expresiones éstas que, como él mismo reconoce, se realizan en presencia de los miembros de la Policía Nacional que están procediendo a su detención.

Debemos recordar, en cuanto a este carácter pluriofensivo del delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas, que la sentencia de esta sala, de 23 de junio de 2015 , que se hace eco de una anterior de fecha de 9 de marzo de 2010, se refieren, es verdad, al delito de amenazas contemplado en el artículo 101 del derogado Código Penal de 1985 , pero su doctrina, en este caso al menos, puede perfectamente extrapolarse al que es, digamos, su heredero. El artículo 43 del vigente Código Penal Militar de 2015, analizado (bien que en su modalidad de injurias) en la reciente sentencia de esta sala de 10 de noviembre de 2016 .

Así, en las citadas sentencias de 9 de marzo de 2010 y 23 de junio de 2015 , se afirma que: «...el bien jurídico que el tipo penal de amenazas protege es, ciertamente y según SSTS. 1060/2001, de 1 de junio y 660/2003, de 5 de mayo, de la Sala 2 ª, la libertad y seguridad de las personas y el derecho que todos tienen a la tranquilidad personal entendida en el sentido de no verse sometidos a temores por la causación de determinados daños personales o incluso patrimoniales, en el desarrollo normal y ordenado de su vida; y cuando las amenazas se dirigen a un superior en la relación militar la primordial tutela jurídica viene referida al valor disciplina consustancial a la organización castrense ( art. 11 RROO para las Fuerzas Armadas aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero), del que la subordinación jerárquica es manifestación sobresaliente de aquel valor más amplio, de ahí que esta sala venga sosteniendo el carácter pluriofensivo de los delitos de insulto a superior y concretamente en la modalidad que nos ocupa de proferir amenazas en su contra, por la confluencia de los dichos bienes jurídicos ( nuestras sentencias de 8.07.2004 ; 12.97. 2006; 24.10.2006 y recientemente 1.04.2009 )».

Pero no es solo el carácter pluriofensivo de este delito de insulto a superior en su modalidad de amenazas el que viene a enervar la argumentación del recurrente, sino también el hecho de que estamos en presencia de un delito de actividad que no requiere de lesión o resultado material alguno, y ni siquiera que se consiga perturbar el ánimo, tranquilidad o sosiego del amenazado. Es decir, el delito se perfecciona con independencia del efecto intimidatorio que pueda producir en la víctima.

Efectivamente, la misma sentencia de 23 de junio de 2015 así lo expresa con total claridad y de manera rotunda: «Es delito de actividad que no requiere de lesión o de resultado material, ni siquiera que se consiga perturbar el ánimo, el sosiego o la tranquilidad del amenazado ( nuestras sentencias de 7.07.1994 ; 26.05.1997 ; 8.02.2000 ; 2.04.2001 ; 5.05.2003 ; 24.02.2004 ; 12.07.2006 y recientemente 1.04.2009 )».

Ante tan categórica y clara doctrina jurisprudencial se consideran estériles todos los esfuerzos del recurrente dirigidos a demostrar que el teniente coronel amenazado no sintió desasosiego ni inquietud alguna.

Por ello, no cabe otra cosa que considerar que la subsunción jurídica realizada por el tribunal a quo ha sido la correcta y, en definitiva, debemos desestimar el presente motivo y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .