STS 1184/2018, 10 de Julio de 2018

En el recurso contencioso-administrativo núm. 959/2014 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 25 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Briones Méndez en representación de FUENCALIENTE VISION DE FUTURO, S.A., contra Resolución de 28 de septiembre de 2014 de la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo de 28 de septiembre de 2014, que desestima el recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 17 de marzo de 2014, que acuerda la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas de la instalación denominada "NAV.C.ORR" asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la parte actora

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El procurador de los tribunales D. Jaime Briones Méndez, en representación de la entidad Fuencaliente Visión de Futuro S.A., presentó con fecha 13 de junio de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

La Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

La parte recurrente, presentó con fecha 9 de septiembre de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

case y revoque la Sentencia recurrida, imponga las costas a la Administración recurrida, anule la Resolución impugnada en la instancia y reconozca el derecho de mi representada a que su Instalación sea perceptora del régimen retributivo primado o específico, así como se atiendan el resto de pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda

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La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 3 de octubre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 23 de noviembre de 2016 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

dictando sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas

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Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2018, continuando el siguiente día 26.

La sentencia recurrida y la cuestión litigiosa.

La entidad Fuencaliente Visión de Futuro S.A, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de mayo de 2016, dictada en el recurso núm. 959/2014 , a instancia de la misma entidad, contra la resolución de 28 de septiembre de 2014 de la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo, que desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 7 de marzo de 2014, que acuerda la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas de la instalación denominada "NAV.C.ORR" asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009.

1. Antecedentes.

   1) En el procedimiento administrativo.

   PRIMERO.- (...) Según los datos aportados en el expediente, la aquí recurrente presentó solicitud para inscripción en el Registro de Preasignación de la instalación denominada NAV.C.ORR asociada a la convocatoria del tercer trimestre, aportando la documentación necesaria.

   Con fecha 1 de julio de 2009 se publicó la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve la solicitud y se acuerda inscribir en el Registro de preasignación de retribución la citada instalación con retribución de 32.00 euros kwh. La interesada presentó escrito en fecha 28 de mayo de 2010, solicitando prórroga de cuatro meses al amparo del art. 8.2 del RD 1578/2008 . El plazo fue prorrogado hasta el 1 de noviembre de 2010 mediante la oportuna resolución. Y después de una serie de resoluciones por cambio de titularidad, se incoó expediente por incumplimiento, constando Informe de la CNE de 21 de marzo de 2013 que recoge una serie de instalaciones que han incumplido obligaciones asumidas.

   Mediante Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de noviembre de 2013 se acuerda iniciar el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción de la instalación. Se basa en el RD 1578/2008 por considerar que la fecha de inscripción es posterior a la fecha límite establecida. En la resolución se detalla que con fecha 1 de julio de 2009 se publicó en la pag web y la fecha límite, teniendo en cuenta la prórroga concedida, era el 2 de noviembre de 2010 tanto para inscribir como para comenzar a vender energía. Se detalla que la fecha de inscripción definitiva es el 26 de noviembre de 2010, y se considera incumplida la normativa Se formularon alegaciones en el procedimiento considerando el interesado que está derogado el art. 8.2 del RD 1578/2008 por el art. 8 del RD ley 29/2012 . Y finalmente se dictó Resolución por la Dirección General de Política Energética y Minas de 17 de marzo de 2014 que acuerda la cancelación, se refiere al incumplimiento de la obligación de inscripción definitiva en el plazo fijado en el RD 1578/2008 y hace referencia a la DT tercera del RD ley 9/2013 , y considera aplicable el art. 8 del RD citado.

   Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada insistiendo en que ha presentado la solicitud en plazo.

   La DGPEM emitió informe en relación al recurso rechazando las alegaciones del recurrente sobre la solicitud de inscripción en plazo, y sobre la derogación tácita del art. 8 del RD.

   Finalizada la tramitación del recurso, con los informes correspondientes, se dictó resolución por la Secretaría de Estado de Energía, de fecha 28 de septiembre de 2014, desestimando el mismo. En la citada resolución se insiste en la aplicación del art. 8 del RD y se rechazan en definitiva las pretensiones del actor

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   2) El recurso contencioso-administrativo.

   Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la sociedad recurrente realizó las actuaciones necesarias para cumplir sus obligaciones, y fijado el plazo máximo el 1 de noviembre de 2010 habiendo solicitado prórroga por cuatro meses que le fue concedido.

   Con fecha 29 de octubre de 2010 solicitó la inscripción definitiva en el RAIPRE, y la propia Comunidad Autónoma lo certifica. Entiende en definitiva que se ha aplicado un precepto ya derogado cuando se incoó el procedimiento y se vulnera el art 8 del RD Ley 29/2012 , e incluso asumiendo la aplicabilidad del RD 1578/2008, realizó todos los actos para la inscripción, y si no lo fue en plazo fue por causa no imputable al interesado.

   Alega que la resolución es nula por aplicar una norma no vigente, y entiende que se ha derogado tácitamente el RD 1578/2008 por el RD Ley 29/2012, considera que es una derogación tácita y ello es posible por el art. 2 del CC , e insiste en la identidad de las materias tratadas en las normas, y no puede realizarse una interpretación in malam partem. Considera que desde todos los puntos de vista es el art. 8 del RD Ley 29/2012 establece requisitos y procedimientos en la misma materia que el RD 1578/2008. Entiende que la cancelación es nula por haberse aplicado una previsión ya derogada, y no se ha aplicado la norma vigente en el momento del procedimiento

   Se refiere al art. 8 del RD Ley 29/2012 y entiende que se han cumplido los requisitos, de hecho ha presentado certificado de finalización de obra, autorización de puesta en servicio, certificado de que cumple con la normativa y vierte a la red, contrato de venta de energía eléctrica a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., de 8 de octubre de 2010, contrato de alquiler de contadores y factura de producción o venta de energía a ENDESA ENERGÍA antes del 2 de noviembre de 2010.

   En segundo lugar, alega que la falta de inscripción en el RAIPRE no es imputable a la recurrente, sino a la Administración, considerando que la Administración ha actuado de manera desproporcionada, y que no procedió a la inscripción por falta de eficacia o agilidad. Se refiere a sentencia de la sección octava de 17 de septiembre de 2014 . Alega que ha realizado todo lo que estaba en su mano para cumplir los requisitos y que estaba en condiciones de vender energía antes del 2 de noviembre de 2010. Expone que no es una instalación incipiente sino que estaba en funcionamiento antes de la fecha. Y considera que la rigidez interpretativa del art. 8 podría ser válida pero ahora supone una sanción desmedida para el promotor, y debe aplicarse una regla más flexible o suavizada. Considera que actuó de forma diligente no pudiendo recaer sobre ella por causas exógenas unas consecuencias tan graves

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2. La decisión de la Sala a quo.

   TERCERO.- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas que acuerdan la cancelación de la inscripción en el Registro de Preasignación, como se ha expuesto.

   La normativa de aplicación se contiene fundamentalmente en el RD 1578/2008, de 26 de septiembre, que tenía por objeto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les fueran de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el art. 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ,

   Para el seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución y para tener derecho a la retribución será necesaria la inscripción de proyectos de instalación en el Registro de preasignación, inscripciones que irán asociadas a un periodo temporal.

   Los artículos 6 y siguientes del antes citado Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignada potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria.

   Ahora bien, para el funcionamiento del sistema deben cumplirse una serie de requisitos, y así el párrafo primero del art. 8 establece que: (....)

   Sobre la base de esta normativa se inicia el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación aquí recurrente asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009, y se motiva la resolución en que partiendo del plazo de doce meses al que hace referencia el art. 8.1 del Real Decreto ampliado cuatro meses meses más tal como consta, finalizaría el 2 de noviembre de 2010 y la inscripción es el 26 de noviembre de dicho año, tal como consta, y no se cuestiona por la parte actora.

   La resolución dictada por la Dirección General de Política Energética aquí impugnada parte de los datos aportados y resuelve que no se ha cumplido el requisito de inscripción de la instalación en plazo con las consecuencias derivadas de este incumplimiento.

   Ha de partirse de que el recurrente, como todas las demás empresas o particulares que pretendían participar en el régimen económico fijado en su momento y que sin duda les era favorable, debían asumir una serie de obligaciones, que se resumen básicamente en inscribirse con carácter definitivo en el Registro y comenzar a vender energía en el plazo de los doce meses fijado en la norma, que podría prorrogarse cuatro meses más como aquí sucedió, por tanto en fecha 2 de noviembre de 2010 finalizaba el plazo en cuestión.

   CUARTO,- La primera alegación del recurrente se centra en que se ha aplicado un precepto ya derogado cuando se inscribió el procedimiento, lo que da lugar a la nulidad radical de la resolución. Entiende que la aplicación del art. 8 del RD Ley 29/2012 es evidente. Dicha norma sobre mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas, regula en su art. 8 que (...)

   Esta norma publicada en el BOE el 31 de diciembre de 2012, entraría en vigor al día siguiente al de su publicación según la DFinal de dicha norma.

   Es decir, el RD Ley 29/2012 prevé la perdida de retribución primada cuando se ha obtenido una instalación definitiva sin que la instalación estuviera completamente finalizada a la fecha de tal inscripción definitiva, y esto sería una consecuencia lógica derivada del RD 661/2007. La instalación del recurrente debía haber cumplido los requisitos impuestos en fecha 2 de noviembre de 2010, luego con anterioridad a la publicación de la norma y a su entrada en vigor. No se contempla en ella un supuesto aplicable al caso de la recurrente, que se atenía en su procedimiento y organización al Real Decreto aplicable, y que en realidad había finalizado su instalación puesto que se inscribió el 26 de noviembre, y según se expone podía funcionar perfectamente.

   A ello se añade que el RD 1578/2008 estuvo vigente hasta que el RD Ley 9/2013 lo derogó expresamente, si bien su DT tercera precisa que sería de aplicación de manera transitoria hasta que se aprobaran las disposiciones necesarias para aplicar el real decreto de regulación del régimen jurídico y económico de las instalaciones de producción de energía electica a partir de fuentes de energía renovable, por tanto, es obvio que dicha norma se mantuvo vigente hasta que fue expresamente derogada por este RDLey. Por tanto, en modo alguno cabe considerar que se hubiera producido una derogación tácita de aquella norma.

   Los plazos y tiempos en que se exige el cumplimento de requisitos y la normativa de aplicación es claramente este Real Decreto, cuyo art. 8 ha sido tenido en cuenta por la Administración para adoptar las decisiones que se impugnan.

   No cabe una derogación tácita, como se avanzaba, cuando la norma fue expresamente derogada por el RDLey 9/2013, y la que alega el recurrente no obstaculiza la aplicación del Real Decreto 1578/2008 que regía todo el procedimiento. No puede considerarse que se haya interpretado una norma en perjuicio del interesado, sino que se ha aplicado la norma vigente, y rectora del procedimiento de inscripción en el régimen primado al que se había acogido el interesado.

   Lo cierto es que el recurrente no había inscrito la instalación hasta el 26 de noviembre de 2010, fecha fuera del plazo de doce meses más prórroga concedida, que finalizaba el 2 de noviembre. A ello no obsta el que tuviera certificado de finalización de obra, o contratos con la empresa suministradora ENDESA. Por otro lado, la producción y venta de energía no se cuestiona en la resolución. El hecho de que se hubiera solicitado la inscripción definitiva el 29 de octubre no impide la conclusión de que la misma se produjo el 26 de noviembre.

   En segundo lugar, se alega que el hecho de que no se inscribiera en el RAIPRE en plazo no es imputable a la empresa sino a la Administración. Este argumento no puede acogerse en modo alguno. Si el interesado solicita la inscripción el 29 de octubre, difícilmente podía pretender que obtuviera la misma antes del 2 de noviembre, y de hecho se obtuvo el 26 de noviembre. Está fuera del plazo previsto para ello y que debía cumplir, requisito que conocía perfectamente y de hecho solicitó y obtuvo la prórroga de cuatro meses, máxima posible según la normativa aplicable.

   La afirmación de que no se inscribió en plazo por falta de eficacia o de medios no puede acogerse. No se inscribió en plazo porque se presentó la solicitud tres días antes del vencimiento, con un festivo de ámbito nacional (1 de noviembre) en medio. Por lo demás, nada se acredita sobre la ineficacia o falta de agilidad que se alega.

   Respecto a la proporcionalidad del criterio asumido, la conclusión es que debe aplicarse el art. 8 del RD citado, de modo que no procede referirse a falta de proporcionalidad cuando no se prevé una situación intermedia de "incumplimientos". El régimen primado participa de la naturaleza de las subvenciones y se atiene a su normativa específica. El recurrente debía cumplir unos requisitos determinados para que se le reconociera dicho régimen, y no ha inscrito en plazo como consta y en definitiva reconoce el actor.

   Respecto del contexto normativo de la norma a que hace referencia no puede acogerse como criterio moderador del cumplimiento de los requisitos ya que se trata de una materia que ha estado sometida a cambios de regulación pero ello no excusa el cumplimiento de los requisitos. De hecho, la realidad es que el recurrente solicitó y obtuvo una prórroga y no cumplió los requisitos esenciales para la aplicación del régimen primado en su caso. La no inscripción en plazo en el Registro definitivo implica la pérdida del derecho, sin que esta conclusión pueda ser modulada por un "menos incumplimiento" ya que de hecho, no ha cumplido los requisitos, que conocía desde un inicio y aceptó cuando se sometió al procedimiento para obtener las primas correspondientes.

   Todo ello conduce a desestimar el recurso

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3. La cuestión litigiosa .

   En este proceso se cuestiona si la cancelación de la inscripción en el Registro de Preasignación es ajustada a derecho, la vigencia de la normativa aplicada -esto es, el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 - y el incumplimiento del plazo de inscripción fijado en aquel precepto, conforme a los datos y circunstancias que recoge con detalle la sentencia que se acaba de transcribir.

Los motivos de casación.

La entidad recurrente invoca siete motivos de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , los números 1, 2, 4 y 6, y del apartado c) los números 3, 5 y 7. Son estos:

1. ) vulneración de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 29/2012, así como de los artículos 1.2 y 2, ambos del Código Civil , y 9.3 CE , en relación con la jurisprudencia que invoca. Considera que la Sala de instancia ha aplicado el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , pero a la fecha de cancelación del régimen retributivo no estaba vigente la previsión de esa norma, pues había sido derogada por el Real Decreto-ley 29/2012.

2. ) infracción de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, del artículo 14.7.e ) y la disposición transitoria primera de la Ley del Sector Eléctrico , de la STC 183/2014 y del artículo 9.3 CE , así como de la jurisprudencia concordante. Aun admitiendo que el Real Decreto 1578/2008 no se hubiera derogado, como expone en el motivo anterior, los propios razonamientos de la sentencia de instancia conducen a que en la fecha en que se incoó el procedimiento de cancelación y en la fecha en que se resolvió, ese Real Decreto no estaba en vigor, de manera que es manifiestamente ilegal que la sentencia de instancia pretenda su aplicabilidad al caso.

3. ) vulneración de los artículos 218 LEC , 33.2 y 67.1 LJCA , por haber decidido la sentencia recurrida la cuestión de la no aplicabilidad del artículo 8 del Real Decreto- ley 29/2012 sobre la base de motivos no esgrimidos por las partes en el proceso.

4. ) infracción del artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 , pues estando la instalación concernida inscrita definitivamente en el RAIPRE, sólo podría cancelarse el régimen retributivo en el caso de que la instalación no hubiera estado finalizada con anterioridad al plazo límite o con equipos no previstos en el proyecto de ejecución, lo que no era el caso.

5. ) vulneración de los artículos 24 CE , 218.2 LEC y 67.1 LJCA , por haber incurrido la sentencia de instancia en contradicción interna que da lugar a una motivación irracional e ilógica. La sentencia desestima el recurso sobre la base de un argumento que, a juicio de la recurrente, nada tiene que ver con lo que se ha pedido, y así responde a una cosa distinta.

6. ) infracción del principio de proporcionalidad del artículo 106.1 CE , y de los artículos 53.2, 57.2 y 96.1 LRJPAC, en relación con la STS de 8 de junio de 2015 (recurso de casación núm. 3261/2012 ). Las consecuencias de la demora de la Administración, y su inactividad, no pueden recaer sobre la recurrente.

7. ) vulneración de los artículos 24 CE , 218.2 LEC y 67.1 LJCA , porque la sentencia ha omitido todo pronunciamiento sobre la ejecución del aval también incluido en la actuación impugnada en la instancia

Consideraciones generales sobre el Real Decreto 1578/2008.

Procede señalar, al respecto, en aras de poder comprender adecuadamente el marco regulatorio en que se inserta la creación y funcionamiento del Registro de preasignación de retribución, que, tal como se refiere en el Dictamen del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 2008, emitido en relación con el proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, la finalidad de la norma reglamentaria proyectada es tratar de ordenar de forma equilibrada y sostenible, desde la perspectiva técnica y económica, el crecimiento exponencial de la potencia instalada de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, producido en los años precedentes (singularmente a partir del 2007).

En este sentido, el Real Decreto 1578/2008 pretende la creación de un marco jurídico coherente con el objetivo de planificación del sector eléctrico consistente en moderar la expansión de la producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica sometida a un régimen retributivo, como puso de relieve el Informe de la Comisión Nacional de Energía elaborado en relación con la propuesta de la citada norma reglamentaria. También se buscaba proporcionar la necesaria seguridad jurídica al promotor de una instalación de estas características, que conociera a priori cual va a ser la retribución que le corresponde una vez que realice la inversión, ejecute el proyecto y entre en funcionamiento la instalación, y comience a verter energía eléctrica a la red, dentro de los plazos reglamentariamente previstos.

Así lo hemos recordado, entre otras, en sentencia de 28 de febrero de 2017 -recurso de casación. núm. 3726/2014 -.

Sobre los motivos primero y segundo: la normativa aplicable.

Recordemos que el artículo 8, núms. 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, dispone, en su versión entonces vigente:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro

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Se establece pues un "plazo máximo de doce meses" en el apartado 1 que puede ser ampliado "fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses" desde la comunicación de la misma al interesado; y, como es sabido, por reforma introducida por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, se fijó un plazo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, que en todo caso no es aquí aplicable.

Para responder conjuntamente a los dos primeros motivos de casación debemos señalar que sobre la normativa aplicable ratione temporis en estos casos de cancelación de la inscripción de instalaciones en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltáicas y respecto a las mismas normas que ahora reputa infringidas la recurrente y análogos argumentos, en reciente sentencia de 13 de junio de 2018 -recurso de casación núm. 1529/2016- ha dicho esta Sala :

El tercer motivo de casación, fundamentado en la infracción de la disposición transitoria octava del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre , de mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar y otras medidas de carácter económico y social, y del artículo 3.1 del Código Civil , no puede ser estimado.

Esta Sala descarta que fuera aplicable el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, en cuanto -según se aduce- esta norma, que habría derogado tácitamente el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , sólo exige la finalización y ejecución de la instalación dentro del límite para la inscripción en el Registro de Preasignación, sin necesidad de valorar si se ha obtenido la inscripción definitiva y se ha efectuado el vertido de energía en la red.

Por el contrario, compartimos el criterio del Tribunal de instancia respecto del análisis que realiza sobre la inaplicabilidad del Real Decreto-ley 29/2012, en el supuesto enjuiciado, en cuanto dicha norma entró en vigor el 20 de diciembre de 2012, después del inicio del segundo expediente de cancelación.

Cabe poner de relieve, que, como se recuerda en la sentencia impugnada con destacable solidez jurídica, el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 complementa la regulación establecida en el Real Decreto 1578/2008 y tal no se hace introducir en nuestro ordenamiento, con carácter general para todas las instalaciones de generación renovable, el mecanismo de control mínimo que, para las instalaciones fotovoltaicas, se recogió en el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto. Es decir contempla un nuevo supuesto de cancelación.

Al respecto, hay que indicar -tal como aduce el Abogado del Estado- que el artículo 8 del Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , prevé la pérdida de retribución primada por causa de que la instalación no obtenga en plazo la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial o no comience en plazo la venta de energía. Esto es un requisito específico para las instalaciones fotovoltaicas establecido en el citado Real Decreto que organiza la retribución primada de estas instalaciones.

Sin embargo, el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre , prevé la pérdida de retribución primada por haber obtenido una inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial sin que la instalación estuviera completamente finalizada a la fecha de esa inscripción definitiva. Esto es un requisito general para cualquier tipo de instalación de régimen especial, no sólo fotovoltaicas, y que es la consecuencia lógica de que conforme al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, la puesta en funcionamiento definitiva de unas instalaciones de régimen especial no debería producirse si no se ha ejecutado el proyecto administrativamente aprobado.

El cuarto motivo de casación, basado en la infracción de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de los artículos 1.2 y 2.2 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre derogación tácita de las normas, así como en la infracción del artículo 8 del citado Real Decreto-ley 29/2012 , no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia impugnada infringe esta vez, la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 29/2012, así como los artículos 1.2 y 2.2 del Código Civil , al considerar que dicha norma no resultaba aplicable a las instalaciones fotovoltaicas, sin tomar en consideración que había denegado tácitamente el régimen jurídico relativo a la cancelación, establecido en el Real Decreto 1578/2008.

En este sentido, cabe poner de relieve que, como destaca la sentencia impugnada, entendemos que no se puede pretender la aplicación de este precepto, que carece de régimen transitorio propio, a un procedimiento de cancelación iniciado antes de su entrada en vigor.

Esta Sala considera que los presupuestos de la cancelación que deben ser tomados en cuenta al resolver serán, obviamente, los tomados en consideración y en vigor al iniciar tal procedimiento.

Cabe añadir que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no resulta de aplicación el principio de norma más favorable a un ámbito que no es el sancionador, pues este principio constituye una derivación de las garantías inherentes al principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas establecidas en el artículo 25 de la Constitución española , en relación con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley fundamental, en relación con el reconocimiento del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Debemos poner de manifiesto que la sentencia impugnada razona con toda precisión en su fundamento jurídico octavo por qué la previsión del Real Decreto-ley no obsta a la subsistencia de los requisitos preceptuado por el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , al que ni sustituye ni deroga, sino complementa: Una cosa es que haya que inscribir de modo definitivo y empezar a producir energía eléctrica en un plazo dado (a lo que atañe el art. 8 del Real Decreto 1578/2008 ), y otra cosa es que, además, proceda excluir del régimen primado si en un plazo también dado la instalación no está completamente ejecutada (a lo que atañe el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 ), que es independiente de los requisitos del Real Decreto 1578/2008, pues pueden existir casos de inscripción definitiva sin haberse finalizado la instalación.

La aprobación del Real Decreto 1003/2010 tenía, por tanto, muy distinto objeto al que es propio del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 . En éste, ciertamente, se comprueba que la inscripción definitiva y el vertido de la energía eléctrica haya tenido lugar antes de la fecha límite al efecto señalada. En el primero, por el contrario, se comprueba que, incluso si la inscripción y vertido pudieran haberse iniciado en fecha, la instalación estuviera totalmente ejecutada como correspondía en dicha fecha límite.

El Real Decreto-ley 29/2012 no hace sino extender a las otras tecnologías idéntico principio de control mínimo que inspira el Real Decreto 1003/2010. Y siendo evidente que, en ningún caso, cupo apreciar que el Real Decreto 1003/2010 comportase la tácita derogación del Real Decreto 1578/2008, pues no incorporaba una regulación contradictoria, sino complementaria, idéntica conclusión debe alcanzarse en relación con el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 .

En definitiva, las dos normas en cuestión no contienen disposiciones contradictorias, pues el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 no se opone a los motivos de cancelación previstos en el repetido artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , sino que en todo caso contempla un nuevo supuesto de cancelación, cual es que una instalación inscrita en el Registro de preasignación de retribución no estuviera totalmente finalizada al vencimiento del plazo límite establecido para ser inscrita con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y comenzar la venta de energía; determinándose a estos efectos las circunstancias en las que se considera que una instalación está totalmente finalizada, así como el procedimiento para la inaplicación del régimen económico primado, que en su caso habría de seguirse.

Por ello, el hecho de que en virtud del artículo 8 Real Decreto-ley 29/2012 se inaplique el régimen económico primado a las instalaciones que no estén totalmente finalizadas en el plazo previsto, no implica, a sensu contrario, que las instalaciones que, con independencia de que esté o no finalizadas, no hayan cumplido los requisitos de inscripción definitiva y venta de energía exigidos en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , queden exoneradas de la consecuencia jurídica de la cancelación de su inscripción en el Registro de preasignación, como se pretende de contrario

.

La normativa de aplicación es pues el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 .

Dice la recurrente que este Real Decreto fue derogado expresamente por la disposición derogatoria del Real Decreto-ley 9/2013, y por consiguiente no estaba vigente en la fecha en que se inició el procedimiento de cancelación y, en consecuencia, no podía ser aplicado. Y ante el vacío normativo debería aplicarse el artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 .

Ahora bien, como resulta de la sentencia recurrida y apunta el Abogado del Estado, la derogación del Real Decreto 1578/2008 produce efectos desde que es eficaz - la vigencia del Real Decreto-ley 9/2013- no teniendo efectos retroactivos. Lo que quiere decir que se aplicaba mientras estuvo vigente, en su totalidad, incluido su artículo 8 .

Además, el Real Decreto-ley 9/2013 en su disposición transitoria tercera.1 dispone la aplicación transitoria del Real Decreto 1578/2008 hasta la plena aplicación del Real Decreto que se dicte en desarrollo del Real Decreto-ley a que se refiere su disposición final segunda. Este Real Decreto es el 413/2014, de 6 de junio, que en su disposición transitoria duodécima dice:

Los expedientes de cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de preasignación de retribución tramitados al amparo del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , cuya propuesta de iniciación se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, se tramitarán y resolverán conforme a lo previsto en Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, siéndoles de aplicación lo previsto en la disposición adicional séptima.8 de este real decreto

.

Sobre el motivo tercero: incongruencia por decidir acerca de la no aplicabilidad del artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 en base a motivos no esgrimidos por las partes.

En recientes sentencias de 23 de noviembre de 2017 -recurso de casación núm. 1814/2015 - y 27 de junio de 2016 -recurso de casación núm. 2833/2014 - al examinar el principio de congruencia hemos dicho:

Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 268/2014 -, para resolver estos motivos resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. (...)

Así, conforme a las sentencias que acabamos de reseñar, no es imprescindible una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos de la demanda ni a cada una de las cuestiones planteadas.

La razón de decidir de la sentencia recurrida es clara (...). Por otro lado, también cabe apreciar una respuesta tácita o implícita a las pretensiones y argumentos de la recurrente del conjunto de razonamientos de la sentencia

.

Alega la recurrente incongruencia, por haber decidido la sentencia recurrida la cuestión de la no aplicabilidad del artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 sobre la base de motivos no esgrimidos por las partes en el proceso.

Atendiendo el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, antes transcrito, este motivo resulta poco consistente.

En efecto, aunque aduce que la sentencia recurrida desestimó la derogación tácita del artículo 8 Real Decreto 1578/2008 , utilizando argumentos ajenos al debate procesal, lo cierto es que la sentencia recurrida dice que:

La instalación del recurrente debía haber cumplido los requisitos impuestos en fecha 2 de noviembre de 2010, luego con anterioridad a la publicación de la norma y a su entrada en vigor (el RDL 29/2012)

. Y sigue: «A ello se añade que el RD 1578/2008 estuvo vigente hasta que el RD Ley 9/2013 lo derogó expresamente, si bien su DT tercera precisa que sería de aplicación de manera transitoria hasta que se aprobaran las disposiciones necesarias para aplicar el real decreto de regulación del régimen jurídico y económico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, por tanto, es obvio que dicha norma se mantuvo vigente hasta que fue expresamente derogada por este RDLey. Por tanto, en modo alguno cabe considerar que se hubiera producido una derogación tácita de aquella norma».

Lo que hace en definitiva es recoger los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado en instancia: «El Abogado del Estado contesta la demanda y alega (...) se trata de normas no contradictorias, puesto que el art. 8 del RD-ley 29/2012 no entra en colisión con el art. 8 del RD 1578/2008 y aquella norma no deroga ésta, lo que sí hace el RDley 9/2013, estableciéndose en virtud de DT Transitoria tercera que el RD 1578/2008 continuará con carácter transitorio, en los términos que detalla».

No existe la incongruencia alegada. Y, en todo caso, ya hemos dicho reiteradamente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Sobre el motivo cuarto: infracción del artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 .

Este motivo debe rechazarse por lo que hemos dicho en el fundamento de derecho cuarto sobre la normativa aplicable.

La recurrente sostiene que cumplió los requisitos establecidos en el indicado artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 . Sin embargo no se trata de justificar el cumplimiento del artículo 8 del Real Decreto-ley 29/2012 , sino de los requisitos que establecía el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , norma de aplicación.

Sobre el motivo quinto: motivación irracional e ilógica de la sentencia.

Sostiene, en síntesis, que si la sentencia considera que el Real Decreto 1578/2008 perdió su vigencia con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, y el procedimiento de cancelación se incoó después de la derogación, no podría aplicarse la normativa derogada.

En relación con la falta de motivación, hemos señalado en numerosos pronunciamientos -entre los últimos, las sentencias de 20 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 4174/2014 ), 16 de diciembre de 2016 (recurso de casación núm. 1610/2014 ) y 3 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 779/2014 )-, que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho, si bien cabe una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin olvidar que para entender que una resolución judicial está motivada es preciso que el fundamento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente.

Pues bien, también debe rechazarse este motivo por las mismas razones ya expuestas, en particular en el fundamento de derecho cuarto sobre la normativa aplicable.

No existe contradicción. La normativa aplicable respecto al incumplimiento es la vigente al tiempo de producirse aquéllos hechos.

Además, como refleja la sentencia recurrida, el Real Decreto 1578/2008 se aplicaba transitoriamente de acuerdo con la transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013, antes mencionado.

Sobre el motivo sexto: infracción del principio de proporcionalidad.

También considera la recurrente que no está motivada la inaplicación del principio de proporcionalidad invocado.

La sentencia, después de poner de relieve el iter y las fechas del procedimiento de inscripción y sus consecuencias, a que luego nos referiremos, si responde suscintamente a la invocación de aquél principio:

Respecto a la proporcionalidad del criterio asumido, la conclusión es que debe aplicarse el art. 8 del RD citado, de modo que no procede referirse a falta de proporcionalidad cuando no se prevé una situación intermedia de "incumplimientos". El régimen primado participa de la naturaleza de las subvenciones y se atiene a su normativa específica. El recurrente debía cumplir unos requisitos determinados para que se le reconociera dicho régimen, y no ha inscrito en plazo como consta y en definitiva reconoce el actor

.

Cuestión distinta es que la recurrente disienta del razonamiento. Pero, en principio, el requisito de inscripción definitiva en plazo se cumple o no se cumple.

Lo cierto es que la recurrente no ha empleado los medios de que disponía para evitar o paliar la falta de inscripción definitiva dentro de plazo. Por un lado, como señala la Abogacía del Estado, pudo haber reclamado de la Administración autonómica la aplicación del artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , lo que no hizo. Por otro lado, pudo haberse acogido a lo establecido en la disposición adicional tercera, en relación al artículo 6, apartados 2 y 4, del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , lo que tampoco hizo.

La recurrente invoca la proporcionalidad, aunque, a juicio de la Abogacía del Estado, se trataría mejor de benevolencia, cuando disponía de remedios para evitar o paliar el defecto.

En todo caso, es especialmente relevante señalar que no puede acogerse, el argumento de que el hecho de que no se inscribiera en el RAIPRE en plazo no es imputable a la empresa sino a la Administración. En efecto, como dijo la Sala a quo, si el interesado solicita la inscripción el 29 de octubre, difícilmente podía pretender que obtuviera la misma antes del 2 de noviembre, y de hecho no se obtuvo hasta el 26 de noviembre. Está fuera del plazo previsto para ello y que debía cumplir, requisito que conocía perfectamente y de hecho solicitó y obtuvo la prórroga de cuatro meses, máxima posible según la normativa aplicable.

La afirmación de que no se inscribió en plazo por falta de eficacia, de agilidad o de medios no puede acogerse. Como afirma la sentencia recurrida no se inscribió en plazo porque se presentó la solicitud tres días antes del vencimiento, con un festivo de ámbito nacional (1 de noviembre) en medio. Por lo demás, nada se acredita sobre la ineficacia de la Administración o la falta de agilidad que se alega.

Hemos dicho en sentencia de 28 de febrero de 2017 -recurso de casación núm. 3726/2014 -:

Partiendo de este contexto hermenéutico, esta Sala sostiene que el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando existan «razones fundadas» para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

Esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 que propugnamos, no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración, tal como expusimos en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2017 (RC 3468/2014 ).

En el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, no apreciamos que el Tribunal de instancia haya vulnerado el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , al estimar que no concurren razones fundadas para que la Administración decidiera mantener la inscripción de la instalación en el Registro de preasignación de retribución, (...)

.

Interpretación restrictiva y general que solo quiebra cuando se ha podido acreditar la exclusiva o determinante responsabilidad de terceros o de la Administración, lo que no sería aquí el caso. Sin que, por lo demás, la valoración fáctica de la Sala a quo sea susceptible de revisión en sede casacional, correspondiendo la apreciación de la prueba al Tribunal juzgador, salvo que resulte arbitraria o irracional.

Y carece de trascendencia la invocación de la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2015 -recurso de casación núm. 3261/2012 - sobre cómputo del plazo desde la notificación al particular y no desde la publicación en la página web, argumento al que dedica la recurrente en casación especial atención.

La sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2015 -recurso de casación núm. 3261/2012 - sobre cómputo del plazo previsto en el entonces vigente artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , sobre cancelación de la inscripción del procedimiento de preasignación de retribución, razona:

(...) De los preceptos transcritos resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que "antes" de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación ( artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado

.

Es cierto que la doctrina contenida en esa sentencia señala que cuando la notificación sea posterior a la publicación, será aquella notificación la que iniciará el cómputo del plazo reglamentario. Sin embargo, también lo es que, en este caso, atendida la normativa aplicable a la instalación controvertida, el plazo era de doce meses y susceptible de una prórroga de cuatro meses. Pues bien, consta en el expediente administrativo, que el titular de la instalación solicitó la prórroga del plazo de doce meses mediante escrito de 21 de mayo de 2010 y fue contestado por resolución de 1 de julio de 2010 que acordó la ampliación por cuatro meses -hasta el 1 de noviembre-, notificada al interesado el 13 de julio de 2010, tal como consta en el acuse de recibo correspondiente. Dicha resolución, por tanto, incide directamente en el cómputo del plazo y desvincula este supuesto de la doctrina de esta Sala aplicada por la sentencia recurrida.

La resolución de concesión de la prórroga resuelve expresamente:

1. Prorrogar el plazo hasta el 1 de noviembre de 2010, inclusive, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , a la instalación

Nº de expediente: FTV-002360-2009-E.

Nombre de la instalación: NAV.C.ORR

Titular: GRANDSOLAR CUBIERTAS 1

Ubicación: ----

Potencia (KW): 99,00

2. El plazo otorgado por la presente resolución, en el apartado anterior, es improrrogable.

3. El incumplimiento de las obligaciones referidas, así como la falsedad en la motivación de de solicitud de prórroga remitida, tendrá como consecuencias la cancelación de la inscripción de la instalación en el Registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, así como la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el artículo 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , según corresponda, así como, en su caso, la apertura de un expediente sancionador, en los términos previstos en el título X de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico

El interesado conoce esa resolución que acepta en sus propios términos, por tanto, conoce que el plazo finaliza el 1 de noviembre de 2010 inclusive, que se trata de un plazo improrrogable y cuáles serán las consecuencias del incumplimiento de ese término.

Por lo tanto, no cabe desconocer esta singularidad y resolver el caso aplicando la mencionada sentencia de 8 de junio de 2015 del Tribunal Supremo como si no se hubiera producido esa resolución que fija el término final del plazo para inscribir definitivamente.

En consecuencia, es inevitable destacar la expresa concesión de la prórroga de hasta cuatro meses por la resolución de 1 de julio de 2010 hasta el 1 de noviembre de 2010. La recurrente insiste en que el plazo no vencía el 1 de noviembre de 2010 sino el 21 de noviembre siguiente y que la Administración disponía de ese plazo mucho mas amplio, y que, por tanto, quiebra el argumento de la Sala a quo sobre la premura del plazo para inscribir -que se había presentado solo tres días antes del vencimiento y con algún día festivo por medio-, argumento de la recurrente que no puede admitirse. Lo cierto es que la resolución expresa es clave y preferente y el plazo vencía el 1 de noviembre por lo que la recurrente, por causas en principio solo a ella imputables, no obró de forma suficientemente diligente.

Además, frente a la queja en la demora de la Comunidad Autónoma para resolver la solicitud de inscripción definitiva, debe resaltarse que disponía del plazo de un mes parta resolver, según el artículo 12.2 del Real Decreto 661/2007 . Y resolvió dentro de plazo.

Sobre el motivo séptimo: incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la pretensión de no ejecución de los avales.

Sostiene la recurrente, Fuencaliente Visión de Futuro S.A., que la sentencia carece de pronunciamiento acerca de la súplica referida a la no ejecución de los avales correspondientes depositados.

El suplico de la demanda contiene literalmente la pretensión de que no se ejecuten lo avales. Aunque lo cierto es que la demanda carece de cualquier fundamento o argumentación relativa a la no ejecución de los avales. Luego cabe suponer, a juicio del Abogado del Estado, que la argumentación de la demanda referida al resto de las pretensiones se extiende a la no ejecución de los avales. Y como la totalidad de los fundamentos de la demanda son desestimados por la sentencia, es preciso considerar que el fundamento posible en relación a la no ejecución de los avales es igualmente desestimado, implícitamente. Por lo que, a juicio de la Administración, no se produce incongruencia en la sentencia.

Sin embargo es el escrito de conclusiones, si hay argumentación respecto a la pretensión de no ejecución de los avales.

Pues bien, entendemos que la ejecución del aval es una consecuencia desproporcionada en las circunstancias concurrentes que ya quedaron reseñadas.

La propia Administración ha entendido en algún supuesto -siguiendo las consideraciones de la Abogacía del Estado- que «Las obligaciones garantizadas por un aval han de ser objeto de interpretación estricta, siendo plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 1827 del Código Civil , según el cual la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. Esto es, puesto que el aval sólo garantiza los supuestos contenidos en él y no puede extenderse más allá de su contenido, habrá que entender limitados los supuestos de su ejecución a los referidos en él mismo».

Según la resolución de 23 de septiembre de 2015 que aportó la recurrente en la instancia, en aquella ocasión la Administración dispuso la necesidad de devolver el aval y dado que las consecuencias de la cancelación por incumplimiento han de quedar acotadas, en su caso, a la inaplicación del régimen económico primado y al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, pero no se pueden extender a la ejecución de la garantía depositada, la cual ha de cancelarse y devolverse al recurrente en cuanto se obtenga la inscripción definitiva en el RAIPRE.

Así, no habiendo concurrido ni un desistimiento voluntario de la resolución administrativa ni una falta de respuesta en plazo a eventuales requerimientos de la Administración -ex artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008 -, no concurren las causas que habilitan para ordenar la ejecución de las avales.

En definitiva, la cuestión si fue suscitada en la demanda -en todo caso la pretensión había sido formulada- y puede entenderse que la argumentación del escrito de conclusiones corrobora o ratifica aquella petición por lo que debió ser resuelta por la Sala.

Se estima este último motivo séptimo y se acuerda, por las razones que se acaban de señalar, que no procede la ejecución del aval.

Sobre las costas.

Al estimarse en parte el recurso de casación no cabe hacer imposición de las costas, ex artículo 139.1 de la LJCA .