STS 1147/2018, 5 de Julio de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2016 , desestimatoria del recurso promovido por D. Agapito , D. Socorro , D. Candido , D.ª Amalia , D. Eulalio y Benicull Solar, S.L. contra la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de instancia de fecha 6 de septiembre de 2016, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Agapito , D. Socorro , D. Candido , D.ª Amalia , D. Eulalio y Benicull Solar, S.L. ha comparecido en forma en fecha 21 de octubre de 2016 mediante escrito mediante el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 281.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 24.1 de la Constitución ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando también en este motivo como preceptos infringidos el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución ;

- 3º, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 4.1 y 44.1 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y

- 4º, basado en el mismo apartado del reiterado precepto procesal que el anterior, e igualmente por infracción de los artículos 4.1 y 44.1 de la Ley 9/2012 .

Finaliza el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anula la recurrida y, en su lugar, se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda formulado, por no ser conforme a derecho la resolución dictada por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 16 de abril de 2013.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 1 de febrero de 2017.

Personada Bankia, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del mismo o, de forma subsidiaria, se desestime, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Por providencia de fecha 21 de marzo de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de junio de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Agapito y las otras personas y la mercantil recogidas en el encabezamiento de esta resolución impugnan mediante el presente recurso de casación la sentencia dictada el 23 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de reestructuración bancaria. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por los recurrentes contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, por la que se acordaban acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia.

El recurso se funda en cuatro motivos. Los dos primeros motivos se amparan en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En el primero de ellos se aduce falta de motivación e incongruencia omisiva en relación con un argumento de la demanda, con infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución . Alega que la sentencia no responde a la alegación relativa a la distinción patrimonial entre BFA y Bankia en relación con las emisiones afectadas por la resolución recurrida.

En el segundo motivo se denuncia la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia respecto a la alegación sobre el procedimiento de contratación por el FROB de expertos independientes.

Los motivos tercero y cuarto se acogen al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En concreto se alega en ambos motivos la vulneración de los artículos 4.1 y 44.1 de la Ley de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (Ley 9/2012, de 14 de noviembre). En el motivo tercero se alega la vulneración del orden de prelación de crédito al no haber agotado todo el pago posible por parte de los titulares de acciones; y en el motivo cuarto, no haber respetado dicho orden de prelación en relación con los títulos subordinados de deuda.

Sobre los motivos primero y segundo, referidos a la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.

Como se ha indicado en el resumen de motivos, los recurrentes imputan a la sentencia impugnada no haber respondido a dos cuestiones que consideran esenciales de su demanda: la diferente situación patrimonial y solvencia de BFA y Bankia en relación el trato dado a los fondos de los que eran titulares, con vulneración del artículo 45 de la Ley 9/2012 (primer motivo), y la alegación relativa al procedimiento de contratación de expertos independientes por parte del FROB (segundo motivo). Ambas cuestiones están recogidas por la sentencia impugnada al enumerar las alegaciones formuladas por los recurrentes en su demanda, en concreto en los números 1.b) y 3 del fundamento primero de la sentencia:

SEGUNDO. - En el escrito de demanda presentada por los recurrentes se solicita que se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada por cuanto que se les ha causado importantes perjuicios toda vez que siendo titulares de obligaciones subordinadas se les ha impuesto el canje obligatorio por acciones de Bankia. Y en apoyo de su pretensión realizan los siguientes razonamientos.

1.- Que los amplios poderes de los que dispone el FROB, para la adopción de acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, se han ejercido con absoluta arbitrariedad, sin respetar el procedimiento establecido en la Ley 9/2012 y sin la motivación que requieren los derechos de los inversores que, con su actuación, se ven vulnerados. Y ello esencialmente porque:

(a) [...]

(b) falta motivación en la resolución que se impugna sobre el procedimiento de contratación para la designación por el FROB de los expertos independientes que se encargaron de valorar a la entidad y a las emisiones afectadas por la gestión de instrumentos híbridos.

2.- [...]

3.- Que la emisión de Obligaciones Subordinadas NUM000 y NUM001 (de la que eran titulares los recurrentes) se realizo por Bancaja Emisiones, S.A.U., y la única titular era Bankia y no BFA. Y recurrentes refieren que, sin embargo, el FROB no tuvo en cuenta quien era el titular de las obligaciones subordinadas en el momento de realizar su valoración y ello entienden que les ha causado un importante perjuicio económico.

4.- [...]

(fundamento de derecho segundo)

Tienen razón los recurrentes y es preciso estimar ambos motivos. En consecuencia y tras casar la sentencia en cuanto a esta omisión daremos respuesta a dichas cuestiones. En lo demás, podemos anticipar que esta Sala asume la respuesta desestimatoria dada por la sentencia de instancia, a la que tan sólo añadiremos algunas observaciones adicionales en relación con los dos motivos de fondo (tercero y cuarto) articulados en el recurso de casación.

La Sala de instancia justifica en dos momentos de la sentencia el trato dado a los activos de los recurrentes. Así, en el fundamento de derecho cuarto se enumeran y valoran los instrumentos acordados por la resolución impugnada en orden a la reestructuración y supervivencia de Bankia, en los siguientes términos:

CUARTO.- Una vez centrado el objeto del presente recurso, el análisis de la pretensión actora ha de realizarse desde la perspectiva obligada de cuál es el contenido del acto administrativo concretamente impugnado, esto es, la Resolución dictada por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, FROB) de fecha 16 de abril de 2013 por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Dicha Resolución contempla la adopción de diversas medidas para alcanzar los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y el FROB como autoridad de reestructuración asumió la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevar a cabo el proceso de reestructuración de la citada entidad bancaria con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero y minimizando el uso de recursos públicos de modo que la reestructuración del Grupo BFA-Bankia supusiera el menor coste posible para el contribuyente. Y en ese contexto el FROB en el ejercicio de las facultades administrativas reconocidas en el artículo 64 de la Ley 9/2012 adopta diversos instrumentos de reestructuración toda vez que, su implementación no era posible mediante los distintos acuerdos societarios en el marco de la legislación mercantil y cualquier otra alternativa podría perjudicar la plena recapitalización de la entidad. Y en esa situación se adoptaron por el FROB los siguientes instrumentos de reestructuración:

- Reducción del capital social mediante la reducción del valor nominal de las acciones a un céntimo de euro (0,01 euros) y la modificación estatutaria consistente en aumentar el valor nominal de las acciones mediante la agrupación de las mismas (contrasplit).

- Amortización anticipada total de las obligaciones convertibles contingentes emitidas por Bankia, S.A. en ejecución de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 26 de diciembre de 2012, cuya eficacia queda condicionada y deberá ser simultánea a la suscripción de la ampliación de capital por parte de BFA a la que se refiere el punto siguiente.

- Aumento de capital con derecho de suscripción preferente hasta diez mil setecientos millones de euros.

- Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. Entre estas últimas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada se contenía la consistente en la recompra de las Obligaciones Subordinadas sin vencimiento de Bankia, emitidas originariamente por Bancaja Emisiones, S.A. (hoy Grupo BFA-Bankia), algunas de las cuales habían sido adquiridas por los recurrentes, siendo el precio de la recompra el 66,60% de lo inicialmente invertido, con la obligación de reinvertirlo en acciones de Bankia, fijándose el valor de la reinversión en el 49,20%, valor este que es el resultado de tomar en consideración el recorte del precio de recompra más el valor económico negativo que absorben los titulares junto con el FROB a través de la suscripción de acciones de Bankia con prima en el Aumento de Capital para el Canje.

Medidas todas ellas que suponían la necesaria asunción por parte de los accionistas, así como por los tenedores de participaciones preferentes y de deuda subordinada, de una parte de las pérdidas que en mayor medida les hubiera correspondido asumir como consecuencia de la negativa situación económica de la entidad financiera en la que habían invertido su dinero. No puede olvidarse que no se estaba en el ámbito de la actividad de una empresa no regulada, ni en el desenvolvimiento de su vida mercantil regular respecto del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por sus acreedores. Por el contrario, se estaba ante una entidad de crédito sometida a regulación prudencial que operaba en un sector con enorme riesgo sistémico y de importancia estratégica en la economía nacional y además se estaba ante una situación de inviabilidad que sin apoyos públicos de elevada importancia hubiera supuesto la desaparición y liquidación de dicha entidad.

En esta situación el artículo 3 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de créditos, incluye entre los objetivos de los procesos de reestructuración o de resolución de entidades de crédito el de " Asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la economía o el sistema financiero y, en particular, los servicios financieros de importancia sistémica y los sistemas de pago, compensación y liquidación ", así como " Evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, previniendo el contagio de las dificultades de una entidad al conjunto del sistema y manteniendo la disciplina de mercado " y " Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder ".

Pero también " Proteger a los depositantes cuyos fondos están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito " y " Proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades de crédito ".

Concilia así, en una situación excepcional que es la que justifica la reestructuración de la entidad -reestructuración a la que se refiere el artículo 2 de la Ley 9/2012 bajo la rúbrica "Definiciones" como " El procedimiento aplicable a una entidad de crédito cuando, de conformidad con lo previsto en el capítulo III, requiera apoyo financiero publico para garantizar su viabilidad y resulte previsible que dicho apoyo será reembolsado o recuperado de acuerdo con lo previsto en el capitulo V, o cuando no pudiera llevarse a cabo su resolución sin efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero "-, la defensa de los intereses públicos, identificados con la estabilidad del sistema financiero, que podría verse perturbada por la desaparición de estas entidades -se habla de riesgo sistémico-, con los intereses de los particulares, clientes de las entidades de crédito abocadas a una situación de inviabilidad.

Muchas de las cuestiones que los recurrentes plantean ahora en este proceso afectan al contenido del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia que fue aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Plan de reestructuración que pudo impugnarse por los interesados. Sin embargo, los recurrentes, que no consta que hubieran impugnado el citado Plan de Reestructuración, efectúan ahora en el escrito de demanda alegaciones que afectan a decisiones ya acordadas en ese Plan y no en la resolución del FROB ahora impugnada que se dicta en ejecución del citado Plan en el aspecto concreto de acordar acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada como así se aprecia en los antecedentes de hechos de la Resolución del FROB impugnada de 16 de abril de 2013 en cuyo apartado sexto se recoge expresamente que:

" No obstante lo anterior, los acuerdos anteriormente referenciados no daban cumplimiento integro al Plan de Reestructuración, pues como ya se ha expuesto no suponía la plena recapitalización de Banca, sino que se trataba únicamente de que, con carácter transitorio, la entidad cumpliera con los requisitos de solvencia exigidos por la normativa de aplicación. Por lo tanto, la adopción de los acuerdos que se contienen en la presente Resolución trata de asegurar el cumplimiento integro del Plan de Reestructuración, y por ende la recapitalización efectiva de la entidad ". Y la Resolución por la cual se aprobaba el referido Plan de Reestructuración se apoyó en cuestiones que ahora son firmes y que no pueden revisarse. Así, la grave situación económica del Grupo BFA-Bankia se puso de manifiesto tanto en el Plan de Reestructuración aprobado por el Banco de España y las autoridades europeas en noviembre de 2012, como en el Informe de Valoración Económica aprobado por la Comisión Rectora del FROB de fecha 20 de diciembre de 2012. En ambos documentos se ponía de manifiesto que, por su carácter sistémico, concurría en el Grupo BFA-Bankia los presupuestos que determinaban su calificación como entidad que requería apoyo financiero publico para garantizar así su viabilidad en los términos recogidos en el articulo 13 de la Ley 9/2012 dada la gravedad que presentaba. Dicho precepto refiere las condiciones para la reestructuración y dispone que:

" Procederá la reestructuración de una entidad de crédito cuando esta requiera apoyo financiero publico para garantizar su viabilidad y existan elementos objetivos que hagan razonablemente previsible que dicho apoyo será reembolsado o recuperado en los plazos previstos para cada instrumento en el capituloV. Asimismo, se podrá prever la reestructuración de una entidad de crédito sin la presencia de los elementos objetivos anteriores, cuando la resolución de la entidad produciría efectos gravemente perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, de modo que resulta preferible su reestructuración a efectos de minimizar el uso de recursos públicos.

La gravedad de los efectos perjudiciales a los que se refiere el párrafo anterior, será determinada por el Banco de España en función de criterios como el volumen de las actividades, servicios y operaciones que la entidad presta sobre el conjunto del sistema financiero, su interconexión con el resto de entidades o la posibilidad de contagio de sus dificultades al conjunto del sistema financiero en caso de resolución ".

Por otra parte no se puede tampoco desconocer que, en este caso, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera , apartado 2, de la Ley 9/2012 al haber recibido el Grupo BFA-Bankia apoyos financieros del FROB de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, la entrada en vigor de la Ley 9/2012 supuso la consideración del grupo como sujeto a un proceso de reestructuración a los efectos de aplicación de la nueva normativa. Y era en ese proceso de reestructuración en el que los ahora recurrentes podían discutir si era o no procedente la reestructuración, o si era mas conveniente la resolución de aquellas partes de la entidad que eran inviables, si tenia o no dicha entidad el carácter sistemático así como discrepar de los informes de valoración económica de la entidad que condujeron a la reestructuración. Cuestiones todas estas que ya son firmes puesto que no constituyen el objeto de la resolución impugnada en el presente proceso que, como ya se ha referido, consiste en la determinación de medidas para proceder a la a ejecución del Plan de Reestructuración aprobado con anterioridad. Medidas consistentes en la determinación de las acciones de recapitalizacion y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada. Y desde esta perspectiva es claro que el único objeto del presente proceso consiste en analizar si las actuaciones concretas adoptadas por el FROB y recogidas en la resolución impugnada en la que se adoptan diversos instrumentos de reestructuración vulneran las disposiciones legales que regulan el proceso de reestructuración de entidades de crédito recogidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Medidas adoptadas por el FROB que atienden a la inviabilidad de la entidad que ha supuesto, en los términos previstos por la referida Ley 9/2012, la necesidad de apoyos financieros públicos lo que, a su vez, y como recoge la exposición de motivos de la Ley, requiere que se asegure " ... el necesario equilibrio entre la protección del cliente de la entidad de crédito y la del contribuyente, minimizando el coste que tenga que asumir el segundo con el fin de salvaguardar al primero, y sin olvidar que en la mayoría de los casos coinciden en los ciudadanos una y otra condición ".

(fundamento de derecho cuarto)

Más adelante, se examina más detenidamente el trato dado a determinados instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en el fundamento jurídico octavo:

OCTAVO.- Las obligaciones suscritas por los recurrentes eran sin vencimiento por lo que el respeto al cumplimiento de sus compromisos por la entidad quedaba supeditado a que estuviera en condiciones económicas de satisfacerlos. Los recurrentes suscribieron en su día obligaciones subordinadas NUM000 y NUM001 sin vencimiento emitidos por Bancaja Emisiones, S.A. en las que el cobro de intereses y su liquidez quedaba supeditado a determinadas condiciones relacionadas con la solvencia de la entidad emisora. Se trata de títulos valores de renta fija que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad financiera, quiebra o bancarrota ya que en esos supuestos está subordinado el pago en orden de prelación respecto de los acreedores ordinarios. Estos títulos cotizan en un mercado secundario por lo que al margen de una situación de insolvencia si el titular quiere deshacer la inversión corre el riesgo de no recuperar la totalidad de lo invertido. Bancaja se integró posteriormente en el grupo BFA-BANKIA que, como se ha relatado, quedó sujeta al Plan de reestructuración aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que, de conformidad con lo dispuesto en los arts 16 , 43 y 44 Ley 9/2012 , supuso la amortización anticipada de los títulos adquiridos por los recurrentes y el canje obligatorio por acciones.

Las acciones de gestión de esas obligaciones subordinadas supuso un precio de la recompra del 66,60% de lo inicialmente invertido, con la obligación de reinvertirlo en acciones de Bankia, fijándose el valor de la reinmersión en el 49,20%, valor este que es el resultado de tomar en consideración el recorte del precio de recompra mas el valor económico negativo que absorben los titulares junto con el FROB a través de la suscripción de las acciones de Bankia con prima en el Aumento de Capital para el Canje.

No es cierto que los titulares de participaciones preferentes hayan sufrido una carga inferior en proporción a la de los titulares de obligaciones subordinadas. Así queda demostrado dado que la medida se ha realizado aplicando unos factores de descuento en función del tipo de instrumento, de modo que se descontó un 20% para las participaciones preferentes, un 15% para la deuda subordinada sin vencimiento y un 10% para la deuda subordinada con vencimiento.

Las razones por las que, en el caso de los recurrentes era obligatorio el canje es que como titulares de obligaciones subordinadas sin vencimiento se les impone un recorte del 100% del valor nominal lo que de facto implica una perdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinmersión y por ello en este caso el importe efectivo a reinvertir debe ser necesariamente en nuevas acciones de Bankia. Por encima de la autonomía de la voluntad y en una situación de insolvencia de la entidad financiera se impone la Ley 9/2012 que exige a los accionistas y acreedores la obligación de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos, art. 4.1.a ) de la Ley.

(fundamento de derecho octavo)

Como puede observarse, no se menciona de manera expresa la cuestión planteada por los recurrentes (fundamento V de la demanda, a partir de la página 34), respecto a la emisión de deuda subordinada NUM000 de la que eran titulares, sobre que no se tuvo en cuenta que dicha emisión fue la única de deuda subordinada que quedó en Bankia, mientras que el resto pasó a BFA, y que ambas entidades tenían posición patrimonial y solvencia completamente diferente. De la demanda parece deducirse que en opinión de los recurrentes la mejor posición patrimonial y de solvencia de Bankia tenía que haberse reflejado en un tratamiento más favorable de la deuda subordinada que quedó a su cargo que el resto de deuda subordinada.

Es verdad que podría entenderse que el examen efectuado en el fundamento octavo reproducido ya supone una denegación implícita de la alegación, puesto que en definitiva considera ajustado a derecho el trato dado a dicha emisión de deuda subordinada. Pero no deja de ser cierto que hubiera sido más adecuado un pronunciamiento explícito sobre tal cuestión, el cual ha de ser, por lo demás, desestimatorio de la queja. En efecto, el fundamento V de la demanda se basa en la supuesta infracción del procedimiento establecido en la Ley 9/2012, pero no se concreta porqué o en qué medida tal no consideración de la distinta situación patrimonial de BFA y Bankia supone la alegada nulidad de pleno derecho de la resolución. En las páginas de la demanda sobre esta cuestión se formulan consideraciones discursivas que no explican ni justifican, como es carga de la posición actora en un recurso, la concreta vulneración procedimental supuestamente producida, presuntamente del artículo 45 de la Ley 9/2012 (que no se invoca en esta concreta queja de la demanda que ahora examinamos y sólo, en cambio, en el primer motivo del recurso de casación). En definitiva, la parte no justifica de manera circunstanciada en qué ha consistido la vulneración del citado precepto legal, sin que desde luego sean suficientes ni las consideraciones generales ni las afirmaciones como la formulada en la demanda de que no se ha hecho distinción de los balances que presentaban las entidades BFA y Bankia.

En cuanto a la segunda omisión de la sentencia en relación con el procedimiento de contratación de expertos por el FROB, en realidad no es cierto que la sentencia no se refiera a su queja. Como se reconoce en el propio motivo, la Sala refleja la queja en el fundamento decimosegundo:

DECIMOSEGUNDO.- Destaca la recurrente que los informes de duediligence y de valoración en que se fundamenta la resolución recurrida para determinar el valor de la entidad presentan limitaciones e incertidumbres y no reflejan el valor real y actual en el momento de su realización, de la entidad Bankia sino un valor futuro. La parte recurrente alude a que no se puede tener en cuenta las conclusiones recogidas en los informes de valoración de BDO, de CITI y de NOMURA porque se desconoce con arreglo a que criterios se han contratado y no reúnen los requisitos mínimos que permitan aceptar que contienen una valoración efectuada en base a pérdidas efectivamente producidas en Bankia.

En realidad, la parte recurrente se limita a destacar las restricciones o limitaciones que las propias firmas anteriores destacan en sus informes pero eso no se traduce en que las valoraciones que otorgan no reflejen el valor negativo de la entidad que ha dado lugar a la inyección de dinero público. En realidad, la parte recurrente no discute los cálculos ni la valoración otorgada en función de los mismos, por lo que este motivo impugnatorio debe rechazarse.

(fundamento de derecho decimosegundo)

La respuesta de la Sala supone entender que la referencia a los expertos es un argumento para restar credibilidad a la valoración de activos realizada por el FROB, y por ello responde que los recurrentes no han discutido en definitiva ni los cálculos ni la valoración otorgada en función de los mismos. Tal respuesta podrá ser más o menos acertada, pero en puridad no podría hablarse de incongruencia omisiva. En cualquier caso, si entendiéramos que la queja respecto al concreto procedimiento de contratación no estuviera propiamente respondida como tal en el fundamento de derecho reproducido, habría de ser también rechazada.

Basta para ello con tener en cuenta el mismo documento del expediente administrativo en que apoyan su queja los recurrentes (documento nº 17) en el que se incluye una referencia a la designación de expertos independientes, del que la propia parte reproduce en su demanda los siguientes párrafos:

Para la realización de dichas tareas el FROB ha contado con la colaboración de expertos independientes seleccionados previamente mediante sendos procedimientos competitivos de contratación negociados sin publicidad y siguiendo las normas de contratación establecidas por el FROB y aprobadas en su sesión de 24 de septiembre de 2009.

[...]

Partiendo de los ranking construidos por el FROB y de acuerdo con lo previsto en los acuerdos marco firmados con todas las empresas finalmente seleccionadas, cada vez que ha habido que efectuar la valoración de una entidad de crédito se ha seguido el procedimiento formal de asignación de trabajos establecido en los pliegos de cláusulas particulares y de prescripciones técnicas que gobernaron los correspondientes procedimientos de contratación. Así se ha tenido en cuenta el lugar obtenido en el ranking ya mencionado junto la existencia o no de conflicto de interés en el caso concreto de que se tratara y la disponibilidad de los equipos de trabajo inicialmente ofertados o, en su defecto, otros equivalentes.

Tras efectuar dicho proceso de asignación de trabajos la firma encargada de efectuar la due financiera y la revisión del plan de negocio de BFA-Bankia, fue la firma auditora Ernst&Young. Por lo que respecta a los valoradores las entidades designadas BDO, CITI y Nomura.

Tras esta cita la parte pasa a argumentar lo que entiende que son intereses particulares de algunos de los expertos y la supuesta falta de imparcialidad de su labor. Estas consideraciones explican que la Sala recondujera la queja sobre los procedimientos de contratación a la validez de las valoraciones efectuadas por los expertos, sin responder de manera específica a la argumentación de la parte sobre los propios procedimientos de contratación. Pero además, y tal como responde el Abogado del Estado en su contestación a la demanda de instancia, ni se impugnaron las contrataciones, ni se acredita o prueba que las circunstancias personales que se señalan de alguno de los expertos contratados hayan influido en la labor profesional realizada ni, en definitiva, se objetan dichas valoraciones en términos concretos y referidos al objeto del procedimiento, esto es, a las obligaciones subordinadas de la que eran titulares. Por consiguiente, la queja sobre el procedimiento de contratación de los expertos ha de ser rechazada.

Sobre las cuestiones relativas a la prelación de créditos planteadas en los motivos tercero y cuarto.

Subsanadas las deficiencias en la respuesta dada por la sentencia de instancia, la Sala asume la decisión desestimatoria en el resto de alegaciones formuladas por los recurrentes y referenciadas en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia. Tan sólo haremos algunas consideraciones adicionales en las dos cuestiones planteadas en los motivos tercero y cuarto de casación, por ser las que los recurrentes consideraron necesario impugnar en casación.

Los recurrentes consideran que no se ha respetado la prelación de créditos estipulada en la Ley 9/2012. En lo relativo a la prelación de créditos la citada Ley estipula lo siguiente:

Artículo 4. Principios de la reestructuración y resolución.

1. Los procesos de reestructuración y resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

b) Los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuotapartícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

c) Los acreedores del mismo rango serán tratados de manera equivalente salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario.

d) Ningún acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

e) En caso de resolución de una entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de esta Ley, los administradores serán sustituidos.

f) En aplicación de lo dispuesto en la legislación concursal, mercantil y penal, los administradores de las entidades responderán de los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquellos.

2. Al objeto de la aplicación de los principios mencionados en el apartado anterior, y a efectos de determinar el reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución al que se refiere el Capítulo VII, el FROB no se considerará en ningún caso incluido entre los accionistas, cuotapartícipes, socios o acreedores a los que se refiere dicho apartado.

Artículo 44. Contenido de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB.

1. El FROB determinará qué emisiones o partidas de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la acción de gestión, debiendo respetar, en esa determinación, el distinto orden de prelación que puedan tener entre sí las emisiones, independientemente del momento temporal en que estas se hayan producido. No se podrán imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros, y en cualquier caso, será preciso que los accionistas, cuotapartícipes o socios de la entidad de crédito hayan asumido pérdidas hasta donde fuera posible.

A los efectos de lo previsto en este Capítulo no se considerará al FROB entre las personas a las que se refiere el artículo 93.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

2. [...]

Los recurrentes entienden que la locución del artículo 44.1 de que los accionistas «hayan asumido pérdidas hasta donde fuera posible» ha de entenderse en el sentido de que el valor de sus acciones ha de reducirse a cero, mientras que fue reducido hasta 0'01, por lo que todavía podían haber asumido más pérdidas. La sentencia de instancia respondía a esta cuestión con las siguientes razones:

SÉPTIMO. - Los recurrentes discuten que en la prelación de créditos no han sido los accionistas los primeros en soportar las perdidas puesto que el valor de sus acciones no se redujo a 0 euros sino que se les asigno un valor de 0,01 euros.

Sobre este aspecto la resolución impugnada recoge las razones por las que se fijó a las acciones el citado valor residual. Y es que la reducción del capital social de Bankia mediante la disminución del valor nominal de la acción hasta la cifra de un céntimo de un euro entrañaba el riesgo de que una mínima modificación en términos unitarios de la acción, pudiera suponer un alto porcentaje de variación en su cotización. Y concretamente, el FROB al respecto afirma:

" Por ello, se acuerda un coeficiente de canje lo suficientemente bajo, como para asegurar que la mayor parte de los accionistas antiguos, como resultado del canje, les corresponda al menos una nueva acción y lo suficientemente alto, como para asegurar que las nuevas acciones puedan ser efectivamente negociadas en los mercados secundarios ". Y se añade: " En consonancia con lo anterior el coeficiente de canje previsto es de100 acciones antiguas de un céntimo de euro de valor nominal unitario por una nueva acción de un euro de valor nominal unitario.....una vez culminado el proceso de recapitalizacion de la entidad Bankia y habiéndose garantizado que sus accionistas hayan sido los primeros en soportar perdidas, procede en ejecución del Plan de Reestructuración, adoptar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada con el objeto de asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos ".

En esta línea, el articulo 4.1 de la Ley 9/2012 establece que los accionistas, cuota participes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar perdidas; pero no se dice en dicho precepto como así quiere dar a entender el recurrente que los accionistas iban a asumir "todas las perdidas". Por lo que no puede apreciarse ninguna vulneración porque se hubiera fijado el valor de la acción en 0,01 euros en vez de 0 euros, cuando además el FROB ha señalado en la resolución diversas razones para justificar dicho valor y no se han desvirtuado por los recurrentes.

(fundamento de derecho séptimo)

Tiene razón la sala de instancia pues la posición de los accionistas ha de precisarse a la vista no sólo de la referida expresión, sino a partir de una interpretación conjunta de los dos preceptos reproducidos. Así, en el artículo 4.1.a) se establece que los accionistas han de ser «los primeros en soportar pérdidas», mientras que en el 44.1.a) que han de asumirlas «hasta donde fuera posible». Pues bien, lo primero que hay que concluir es que en ninguno de los preceptos ha establecido el legislador que los accionistas deban soportar las pérdidas hasta el total del valor de sus acciones, lo que debería haber hecho de ser esa su voluntad, en vez de utilizar expresiones que permiten una interpretación más flexible. En efecto, en lo que respecta al artículo 4, se limita a fijar la posición de los accionistas en el orden de prelación de créditos, estipulando que han de ser los primeros en asumir pérdidas. Aun siendo una exclusiva referencia al orden de prelación, ya aquí podría haber expresado el legislador que los accionistas asumieran las pérdidas hasta donde llegasen sus acciones.

Y en cuanto al artículo 44.1.a), en el que se apoyan los recurrentes en el motivo de casación, no puede entenderse la expresión litigiosa necesariamente en el sentido propugnado por ellos, pues de haberlo querido así el legislador, hubiera debido decirlo de manera clara y expresa. Cuando el precepto señala que los accionistas han de asumir pérdidas «hasta donde fuera posible», otorga un claro margen de decisión al FROB en orden a una reestructuración o disolución más satisfactoria para todos los intereses concernidos a la hora de aplicar los diversos criterios legales de prelación, el plan de reestructuración que se haya aprobado y las acciones de gestión de los instrumentos de capital y deuda que se hayan acordado entre las contemplados en el apartado 2 del artículo 44. Y en el presente supuesto es preciso tener en cuenta que el plan acordado por el FROB fue de reestructuración del grupo BFA-Bankia, no de disolución y liquidación del mismo, por lo que la asignación de un valor mínimo a las acciones adquiere también un sentido en orden a la continuidad de la entidad que no puede dejar de ser tomado en consideración. Así pues, tanto por la dicción del concreto precepto como por el indudable margen de actuación que otorga la Ley 9/2012 a la Comisión Rectora del FROB, ha de rechazarse la queja.

Por último, en el motivo cuarto del recurso de casación los recurrentes reiteraban la queja, también referida al orden de prelación, en relación con las quitas a aplicar a los titulares de los diversos tipos de instrumentos híbridos y deuda subordinada. Sostiene la parte recurrente en el motivo que como los titulares de obligaciones subordinadas ostentan un mejor rango que los titulares de participaciones preferentes, éstos debieron ser los segundos en soportar pérdidas después de los accionistas. Y añade que la Ley 9/2012 no habla de «factores de descuento» sino del principio de prelación de créditos y el tratamiento igual a los valores del mismo rango.

Sobre esta alegación la sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

OCTAVO.- Las obligaciones suscritas por los recurrentes eran sin vencimiento por lo que el respeto al cumplimiento de sus compromisos por la entidad quedaba supeditado a que estuviera en condiciones económicas de satisfacerlos. Los recurrentes suscribieron en su día obligaciones subordinadas NUM000 y NUM001 sin vencimiento emitidos por Bancaja Emisiones, S.A. en las que el cobro de intereses y su liquidez quedaba supeditado a determinadas condiciones relacionadas con la solvencia de la entidad emisora. Se trata de títulos valores de renta fija que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad financiera, quiebra o bancarrota ya que en esos supuestos está subordinado el pago en orden de prelación respecto de los acreedores ordinarios. Estos títulos cotizan en un mercado secundario por lo que al margen de una situación de insolvencia si el titular quiere deshacer la inversión corre el riesgo de no recuperar la totalidad de lo invertido. Bancaja se integró posteriormente en el grupo BFA-BANKIA que, como se ha relatado, quedó sujeta al Plan de reestructuración aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que, de conformidad con lo dispuesto en los arts 16 , 43 y 44 Ley 9/2012 , supuso la amortización anticipada de los títulos adquiridos por los recurrentes y el canje obligatorio por acciones.

Las acciones de gestión de esas obligaciones subordinadas supuso un precio de la recompra del 66,60% de lo inicialmente invertido, con la obligación de reinvertirlo en acciones de Bankia, fijándose el valor de la reinmersión en el 49,20%, valor este que es el resultado de tomar en consideración el recorte del precio de recompra mas el valor económico negativo que absorben los titulares junto con el FROB a través de la suscripción de las acciones de Bankia con prima en el Aumento de Capital para el Canje.

No es cierto que los titulares de participaciones preferentes hayan sufrido una carga inferior en proporción a la de los titulares de obligaciones subordinadas. Así queda demostrado dado que la medida se ha realizado aplicando unos factores de descuento en función del tipo de instrumento, de modo que se descontó un 20% para las participaciones preferentes, un 15% para la deuda subordinada sin vencimiento y un 10% para la deuda subordinada con vencimiento.

Las razones por las que, en el caso de los recurrentes era obligatorio el canje es que como titulares de obligaciones subordinadas sin vencimiento se les impone un recorte del 100% del valor nominal lo que de facto implica una perdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinmersión y por ello en este caso el importe efectivo a reinvertir debe ser necesariamente en nuevas acciones de Bankia. Por encima de la autonomía de la voluntad y en una situación de insolvencia de la entidad financiera se impone la Ley 9/2012 que exige a los accionistas y acreedores la obligación de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos, art. 4.1.a ) de la Ley.

(fundamento de derecho octavo)

De nuevo hay que confirmar el criterio de la Sala de instancia. La parte recurrente parece entender que los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada a los que se refiere el artículo 44.1 de la Ley deben asumir pérdidas según su orden de prelación de forma completa, esto es, hasta el total de su valor. Sin embargo, no es eso lo que establece el precepto, el cual prescribe que los que mejor rango deberán asumir un porcentaje de pérdidas menor que los de peor rango, lo que fue respetado en la decisión impugnada según se señala en el fundamento reproducido. La expresión utilizada por el legislador («no se podrán imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros») excluye la interpretación propuesta de que no se puedan imputar pérdidas a los de mejor rango mientras haya valores de peor condición sin agotar, como sostienen los recurrentes, sino que todos ellos pueden sufrir quitas, aunque siempre en una proporción decreciente según el mejor rango de los mismos.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, hemos de estimar los dos primeros motivos y casar la sentencia de instancia en lo relativo a las omisiones denunciadas en los mismos, a las que se da respuesta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. En lo demás, asumimos las respuestas dadas por la sentencia de instancia y desestimamos los restantes motivos (tercero y cuarto) referidos a las cuestiones de fondo, según se expresa en el fundamento de derecho tercero.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen costas en el recurso de casación y se mantienen las de instancia impuestas a la parte actora por la sentencia recurrida.