STS 338/2018, 5 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 44/2015, contra D. Domingo por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- El 13 de febrero de 2013, la Sra. Petra y el Sr. Domingo , actuando este último como administrador único y representante de la empresa FMC BITTER GESTIÓN INMOBILIARIA S.L, y en representación de los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido , celebraron un contrato de arras penitenciales en virtud del cual la Sra. Petra le entregó la cantidad de 24.955 euros en concepto de paga y señal para la compra del piso sito en PASEO000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona, de protección oficial, cuyo precio de venta se fijó por el Sr. Domingo en 68.000 euros.

SEGUNDO.- El 20 de febrero de 2013, la Sra. Petra y el Sr. Domingo , firmaron otro contrato de arras penitenciales en el que la Sra. Petra le entregó un cheque por importe de 25.715 euros para la compra del piso referido en el primer contrato, fijando la fecha máxima de 22 de junio de 2013 para otorgar la escritura pública de compraventa.

TERCERO.- El piso sito en PASEO000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona, pertenecía a la madre de los hermanos Candido , Purificacion , Marí Trini y Epifanio , que había fallecido el 14 de agosto de 2011, y el piso era el único bien relicto dejado de la causante.

CUARTO.- El Sr. Domingo , pintó el piso, previo pago de 1.500 euros por la Sra. Petra y asimismo tramitó la aceptación de la herencia de los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido , otorgándose escritura notarial el 10 de abril de 2013 de manifestación y aceptación de herencia.

QUINTO.- El 6 de marzo de 2013, el Sr. Domingo firmó con los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido un contrato de arras penitenciales, en los que afirmando que actuaba en representación de la Sra. Petra pero sin ser esto cierto, les entregó a cada uno de los cuatro hermanos 2.000 euros, de las cantidades entregadas por la Sra. Petra a cuenta del piso, y fijándose la fecha máxima de 26 de agosto de 2013 para otorgar la escritura pública de compraventa.

SEXTO.- Llegado el día 22 de junio de 2013 fijado por el Sr. Domingo y la Sra. Petra para otorgar la escritura pública de compraventa, esta última no tenía noticias de aquél, y ante esta circunstancia le requirió por medio de burofax para que el 26 de junio de 2013 acudiera a la notaría para otorgar la escritura pública de compraventa. El Sr. Domingo no compareció ese día, no le devolvió el dinero a la Sra. Petra quien ya no tuvo noticias suyas.

SÉPTIMO.- Posteriormente, el 30 de julio de 2013, el Sr. Domingo , actuando como administrador único y representante de la empresa FMC BITTER GESTIÓN INMOBILIARIA S.L, y en representación de los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido , firmó un contrato de arras penitenciales con la Sra. Aida en relación al piso sito en PASEO000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona, quien finalmente adquirió el piso, otorgándose la escritura pública de compraventa el 28 de octubre de 2013, por los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido y Aida , por un precio de compraventa de 43.715,38 euros según escritura, recibiendo en dicho acto los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido la cantidad de 21.715,40 euros.

OCTAVO.- El piso sito en PASEO000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona estaba gravado con una hipoteca a favor del Patronat Municipal d'Habitatge por importe de 22.000 euros, subrogándose en el los compradores del inmueble.

NOVENO.- El Sr. Domingo , no ha devuelto a la Sra. Petra las cantidades que ella le entregó por el piso, sabiendo que no hay causa que justifique su no devolución, y habiéndolas incorporado a su patrimonio.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Q ue debemos condenar y condenamos a D. Domingo como autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249, 250.1°1' y 5ª y 2°, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestor inmobiliario durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Domingo deberá indemnizar a la Sra. Petra en la cantidad de 42.670 euros más intereses legales, respondiendo de esta cantidad de modo subsidiario la entidad F.M.C. BITTER GESTION INMOBILIARIA S.L.

Marí Trini , Candido , Epifanio y Purificacion , indemnizarán en la cantidad, cada uno de ellos a la Sra. Petra de 2.000 euros más intereses legales, en su condición de partícipes a título lucrativo.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente Domingo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Domingo

Motivo primero .- Al amparo del art. 849.1º de la LECr , se denuncia infracción de los arts. 252 en relación con los 249 , 250.1º 1ª y 5ª y 2ª todos del CP y en relación con los arts. 1124 y 1454 , 1709 y 1725 del CC, así como con el 54 del RD 3148/1978, de 10 de noviembre . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.2º de la LECr , se denuncia error en la apreciación de la prueba con base en documentos obrantes en la causa. Motivo tercero. - Al amparo del art. 851.3º de la LECr , se denuncia incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el tribunal sentenciador sobre una serie de cuestiones. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia infracción del art. 24.2 de la CE por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

La sentencia recurrida condena a Domingo como autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249, 250.1º-1ª y 5ª y 2º, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gestor inmobiliario durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declara asimismo que, en concepto de responsabilidad civil, Domingo debería indemnizar a la Sra. Petra en la cantidad de 42.670 euros más intereses legales, respondiendo de esta cantidad de modo subsidiario la entidad F.M.C. BITTER GESTION INMOBILIARIA S.L.

Por último se declara que Marí Trini , Candido , Epifanio y Purificacion , indemnizarán en la cantidad, cada uno de ellos a la Sra. Petra de 2.000 euros más intereses legales, en su condición de partícipes a título lucrativo.

Esta resolución ha sido recurrida por el condenado.

Domingo articula su recurso en cuatro motivos. En el primero, que ampara en el artículo 849.1 LECrim , denuncia la infracción del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250.1º-1 ª y 5 ª y 2º, los artículos 1.124 , 1.454 , 1709 y 1725 del Código Civil y el artículo 54 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre . En el segundo motivo, amparado en el artículo 849.2 LECrim , denuncia un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. En el tercer motivo, fundado en el artículo 851.3 LECrim , denuncia que la sentencia recurrida no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. El cuarto y último motivo, se ampara en el artículo 5.4. LOPJ , denunciándose la infracción del artículo 24.2 CE , que consagra el derecho de presunción de inocencia.

Por razones sistemáticas resolveremos en primer lugar el tercer motivo del recurso, que denuncia un quebrantamiento de forma.

1. El tercer motivo del recurso se ampara en el artículo 851.3 LECrim , denunciándose que la sentencia dictada no ha resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

2. Según el recurso, la sentencia no se ha pronunciado sobre los siguientes extremos:

   i) el recurrente abonó 4.005 euros a la Sra. Petra antes del juicio como pago de las gestiones que se hubieran realizado para la perfección de la compraventa, una vez esta hubiera quedado perfeccionada.

   ii) la Sra. Petra incumplió el plazo máximo del 22 de junio de 2013 para la escrituración pactado en el contrato de arras penitenciales.

   iii) los contratos de arras penitenciales firmados con la Sra. Petra el 13 y el 20 de febrero de 2013 tenían consecuencias jurídicas y económicas.

   iv) la Sra. Petra no gestionó con ninguna entidad la financiación de los 22.000 euros que aproximadamente le restaban de pagar del precio del piso.

   v) Aun no habiendo mediado incumplimiento del contrato de arras, se habría tratado de una intermediación inmobiliaria, sujeta a lo dispuesto en el art. 1725 CC por lo que deberían trasladarse los actos o contratos formalizados por el recurrente a sus representados, los 4 hermanos vendedores.

3. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

3. A la vista de lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

   Basta partir de las propias argumentaciones que formula el recurrente en apoyo de su pretensión para concluir que las «omisiones» que se denuncian no son tales sino discrepancias con la valoración probatoria realizada por el órgano a quo así como con alguna de las afirmaciones fácticas que se hacen en la resolución recurrida y las consecuencias jurídicas que se extraen de las mismas, lo que, sin duda, excede del cauce casacional elegido y es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado.

   En efecto, el recurrente alega, en síntesis, como lo hace a lo largo de todo su recurso, que no existió delito de apropiación indebida porque fue la compradora la que incumplió el contrato de arras, de manera que no tenía derecho a la devolución de dinero alguno; alegando asimismo que, en todo caso, estaríamos ante una intermediación inmobiliaria, sujeta a lo dispuesto en el art. 1725 CC , por lo que «deberían trasladarse los actos o contratos formalizados por el recurrente a sus representados, los 4 hermanos vendedores».

   Estas cuestiones son, como hemos dicho, ajenas al defecto de forma denunciado y se hallan más próximas a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia o a posibles infracciones de ley que, como tales, analizaremos en los fundamentos siguientes de esta resolución.

   En consecuencia, el motivo tercero del recurso se desestima.

A continuación, y por la misma razón ya expuesta en el motivo anterior, procederemos a analizar el cuarto motivo del recurso, que se ampara en el artículo 5.4. LOPJ , denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que, tal y como consta en el contrato de arras unido a autos, la fecha máxima para otorgar el documento público de compraventa era el 22 de junio de 2013. La Sra. Petra , sin embargo, antes de dicha fecha, no realizó ningún requerimiento para fijar fecha y hora para la firma de la escritura en la notaría. Es más, quedó acreditado, según el recurrente, tal y como la misma manifestó en el acto de juicio oral, que en esa fecha no disponía del dinero que le faltaba por pagar, 22.000 euros, sin que hubiera realizado ningún trámite ni en el Patronato de la Vivienda ni en ninguna oficina bancaria para financiar esta cantidad.

   A partir de esta fecha, se alega en el recurso, hay un evidente incumplimiento del contrato de arras penitenciales por la parte compradora, que en aplicación del art. 1.454 CC comporta la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de arras. Además, en aplicación del artículo 54 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre , los titulares de la vivienda sólo la podían transmitir una vez se hubieran amortizado la totalidad de las cantidades que se debían al Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, y este requisito no se cumplió.

   Se alega asimismo que el dinero que se entregó en concepto de arras se destinó a diversos pagos y la cantidad sobrante, 4.005 euros, fue consignada en el Juzgado antes de la celebración del acto de juicio oral. El dinero no fue incorporado en ningún momento al patrimonio del recurrente, no existiendo ninguna prueba acusatoria a este respecto.

   Para el recurrente, la sentencia recurrida no indica qué consecuencias deben producirse ante el incumplimiento de una de las partes contractuales. Esta falta de pronunciamiento, según el recurso, le ha generado indefensión; habiendo actuado él como mandante de la parte vendedora.

   Subsidiariamente, se alega que se ha aplicado indebidamente el apartado 1°-1° del artículo 250 CP pues no se ha probado que la vivienda fuera a constituir domicilio o morada familiar, lo que correspondía acreditar a la acusación. Es más, se alega, tal como consta en el folio nº 24, la Sra. Petra , de nacionalidad española tenía el domicilio en AVENIDA000 n° NUM005 , NUM006 NUM007 , Barcelona; resultando que el concepto de «vivienda» no se aplica a las llamadas de «segundo uso» o a las adquiridas como «segunda vivienda».

2. Esta Sala -SSTS 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º-, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

   En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

3. De conformidad con la doctrina expuesta y realizado el examen que sobre la prueba practicada corresponde a esta Sala, el motivo debe ser desestimado.

   3.1. En efecto, la prueba documental unida a autos, tal como expone con detalle la resolución recurrida, pone de manifiesto que el recurrente, como administrador único de la entidad F.M.C. BITTER GESTIÓN INMOBILIARIA y en representación de Candido , Purificacion , Marí Trini y Epifanio , celebró con la Sra. Petra dos contratos de arras penitenciales para la compraventa de un piso propiedad de aquellos. El primero, el 13 de febrero de 2013, entregando la perjudicada al recurrente la cantidad de 24.955 euros en concepto de paga y señal para la compra del inmueble, de protección oficial, cuyo precio de venta se había fijado en 68.000 euros. El segundo contrato de arras se firma el 20 de febrero de 2013. En ese momento, la perjudicada entregó al recurrente un cheque bancario por importe de 25.715 euros, fijándose el 22 de junio de 2013 como fecha máxima para otorgar la escritura pública de compraventa. En este segundo contrato se hace constar que la perjudicada había abonado en concepto de paga y señal de arras penitenciales por la compra del piso la cantidad de 46.000 euros, restándole por pagar 22.000 euros.

   El recurrente no discute que recibió estas cantidades, como no discute que no se formalizó la venta en cuestión. De hecho, como se declara probado por el órgano a quo , el piso fue finalmente adquirido por una tercera persona por un precio de compraventa de 43.715,38 euros, según escritura pública de 28 de octubre de 2013.

   Lo que se sostiene en el recurso, como ya hizo en la instancia, es lo siguiente:

   i) El recurrente no se apropió de cantidad alguna. De las cantidades que se entregaron en concepto de arras, 8.000 euros se entregaron a los propietarios (a cada uno de ellos entregó 2.000 euros) y 6.000 euros se destinaron para el Patronato de Viviendas, provisión de fondos de la plusvalía y recibos de suministros pendientes.

   De la misma manera, unos 6.000 euros aproximadamente se destinaron a los trámites que los vendedores encargaron al recurrente porque el piso, que era herencia de su madre, aún estaba a nombre de esta última (declaración de herederos, escritura de aceptación de herencia y todos los trámites hasta la inscripción de los hijos como propietarios en el Registro de la Propiedad). Por estos trámites le correspondían además unos 3.000 euros, incluido el IVA, en concepto de emolumentos. Además, alega el recurrente, en el piso se tuvieron que hacer obras por unas grandes grietas que salieron en las paredes y reformas varias, y el coste fue 17.000 euros. Por último, la comisión de venta del piso era de 9.000 euros, IVA incluido.

   La cantidad sobrante, 4.005 €, fue consignada en el Juzgado antes de la celebración del acto de juicio oral.

   ii) Fue la compradora la que incumplió sus obligaciones. Después del segundo contrato de arras, « ya no dijo nada, ni dio señales de vida hasta pasado el día de la firma cuando ya no había nada que hacer por haber expirado el plazo para otorgar la escritura de compraventa ».

   Tal como consta en el contrato de arras, la fecha máxima para otorgar el documento público de compraventa era el 22 de junio de 2013. Pues bien la Sra. Petra antes de esa fecha, no realizó ningún requerimiento para fijar fecha y hora para la firma de la escritura en la notaría. Es más, quedó acreditado, tal y como la misma manifestó en el acto de juicio oral, que en esa fecha no disponía del dinero que le faltaba por pagar, 22.000 euros, sin que hubiera realizado ningún trámite ni en el Patronato de Vivienda ni en ninguna oficina bancaria para financiar esta cantidad que necesitaba.

   El pago de dicha cantidad, por otro lado, correspondiente a la hipoteca que recaía sobre la vivienda a favor del Patronato Municipal de la Vivienda de Barcelona, debía hacer efectivo en todo caso, según el recurrente, en el momento en que se otorgara el documento público de compraventa, puesto que de acuerdo con el artículo 54 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre , los titulares de la vivienda sólo la podían transmitir una vez se hubiera amortizado dicha hipoteca.

   Ese incumplimiento debe conducir, en aplicación del art. 1.454 CC , a la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de arras.

   3.2. Las alegaciones expuestas que, según el recurrente, demostrarían que no se apropió de cantidad alguna, han de ser desestimadas, como ya lo fueron por el Tribunal sentenciador con base en unos argumentos detallados y perfectamente lógicos y racionales.

   Respecto al destino de las cantidades entregadas, sólo consta probado, con los efectos que luego analizaremos, que, en efecto, el recurrente, el 6 de marzo de 2013, entregó a cada uno de los hermanos Purificacion Marí Trini Epifanio Candido 2.000 euros. Para ello formalizó un contrato, afirmando que actuaba en representación de la Sra. Petra , y en el que se señalaba como fecha máxima para otorgar la escritura pública de compraventa el día 26 de agosto de 2013.

   Sobre los demás «gastos» a los que se refiere el recurrente, no hay prueba alguna. Así lo constata el Tribunal sentenciador después de analizar con detalle las declaraciones de la perjudicada y de alguno de los testigos, entre ellos, los aportados por la defensa, y de cuyas declaraciones en modo alguno puede inferirse que el destino de las cantidades entregadas al recurrente por la perjudicada fuera el alegado. De hecho, en el recurso, más allá de insistir en que las cantidades se gastaron de la manera indicada, no se alega qué elementos de prueba podrían apoyar estas afirmaciones.

   En definitiva, la perjudicada entregó al recurrente las cantidades expuestas y con la salvedad de los 8.000 euros ya indicados (sobre los que luego volveremos) no consta que fueran destinadas al pago del precio de la vivienda, que fue la finalidad para la que se entregaron.

   En este sentido destaca el tribunal sentenciador, cómo el recurrente, en su declaración en instrucción, practicada con todas las garantías y debidamente introducida en el plenario, reconoció que debía a la Sra. Petra 50.000 euros porque no pudo hacer los trámites para darle el piso, añadiendo, destaca el órgano a quo , que le requirieron para que fuera al notario pero ya no tenía el piso.

   De la misma manera, para el órgano a quo , resultan insostenibles las alegaciones del recurrente relativas a que fue la compradora la que incumplió sus obligaciones y que, por ello, estaba legitimado para no devolverle cantidad alguna. Sobre este particular, el examen del tribunal sentenciador es minucioso, además de lógico y conforme a las máximas de la experiencia, por lo que debe ser confirmado por esta Sala, a la que no le corresponde censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, con base por otro lado a unas argumentaciones que critican la fuerza de convicción de las pruebas valoradas por el tribunal sentenciador en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas; lo que, como hemos dicho, ocurre en el caso de autos.

   Insiste el recurrente que es una muestra del incumplimiento de la compradora que el burofax que esta le envía requiriéndole para el otorgamiento de la escritura pública es de fecha 26 de junio de 2013, por lo tanto, después de haber transcurrido el plazo máximo que tenía para formalizar la escritura pública de compraventa, que era el 22 de junio de 2013.

   Sobre esta cuestión también se pronunció el órgano a quo y ello después de analizar con detalla las manifestaciones al respecto de la denunciante (corroboradas en parte por las propias manifestaciones del recurrente) que evidencian, destaca dicho órgano, que fue el recurrente quien no quiso otorgar la correspondiente escritura, «dando largas» a la compradora hasta que esta finalmente, pasado el día 22 de junio, le mandó un primer burofax requiriéndole para que fuera a la notaría el 28 de junio.

   En definitiva, la prueba practicada es suficiente para la condena del recurrente.

   Cabe realizar al respecto tres últimas consideraciones.

   El hecho de que el recurrente actuara en los contratos de arras en su condición de administrador único de la entidad F.M.C. BITTER GESTIÓN INMOBILIARIA no es obstáculo para dicha condena. Aquel no ha sido condenado por su mera condición de administrador única de esta última entidad, lo que estaría vedado por la jurisprudencia reiterada de esta Sala en aplicación del artículo 31 CP -STS 455/2017, de 21 de junio o STS 80/2017, de 16 de febrero , entre otras muchas- sino porque en tal condición realizó la conducta típica, en este caso, incorporar a su patrimonio la práctica totalidad de las cantidades entregadas por la perjudicada.

   De la misma manera resulta irrelevante para su condena que el recurrente en noviembre de 2016, esto es, tres años después de la comisión del delito, consignara 4.005 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales; consignación de la que, como parece que se pretende, no se infiere en modo alguno que el recurrente no se apropiara de las cantidades entregadas por la perjudicada.

   Por último, en cuanto a la consideración de primera vivienda del inmueble objeto de compraventa, examinaremos esta cuestión al analizar el primer motivo del recurso.

   El motivo cuarto del recurso se desestima.

En el artículo 849.2 LECrim , ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso que, también por razones sistemáticas y derivadas de una correcta técnica casacional, analizamos a continuación.

1. El recurrente designa los siguientes documentos:

   i) resguardo de ingreso de 4.005 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales;

   ii) contrato de arras penitenciales de fecha 13 de febrero de 2013.

   iii) Burofax de fecha 26 de junio de 2013,

   iv) Acta Notarial de 28 de junio de 2013. Concretamente folio 24, donde dice: "Ante mi, SANTIAGO GOTOR SANCHEZ, Notario del Ilustre Colegio de Catalunya, COMPARECE: DOÑA Petra , mayor de edad, viuda, de nacionalidad española, de profesión vigilante de seguridad, con domicilio en Barcelona, AVENIDA000 n NUM005 NUM006 NUM007 y con DNI n° NUM008 . Identifico a la compareciente por su reseñado D.N.I." Y el folio 25, en su párrafo:" recoja en acta sus siguientes manifestaciones."

   v) Cheque de 20 de febrero 2013 emitido a favor de "F.M.C. Bitter Gestión por importe de 25.715,00 €. Para abonar en cuenta.

2. En primer lugar debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 513/2014 de 24.6 , 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende éste motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, éste nº 2º del art. 849 LECrim obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo se desestima.

   Ninguno de los documentos reseñados por el recurrente demuestra por sí el error que se denuncia. El recurrente insiste con base en los citados documentos que fue la compradora la que incumplió el contrato de compraventa y que él no se apropió de cantidad alguna (prueba de ello sería que el cheque de 20 de febrero de 2013 fue emitido a favor de la entidad que representaba e ingresado en una cuenta de la que dicha entidad era titular). Estas cuestiones, sin embargo, no se infieren sin más del contenido de los citados documentos y exigirían una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada; lo que sin duda excede del cauce casacional elegido.

   Sobre la corrección de la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo , nos remitimos a las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior de esta resolución.

   Cabría añadir una consideración. El recurrente pretende con la reseña del acta notarial de 28 de junio de 2013 poner de manifiesto una errónea individualización de la pena por parte del juzgador.

   Según el recurrente, el tribunal sentenciador, para determinar la pena que le ha sido impuesta, valora la situación de vulnerabilidad de la víctima derivada de que es de nacionalidad rusa y no conoce las prácticas de la venta inmobiliaria, además de no conocía bien ni el idioma ni las prácticas relativas a la compra de un piso.

   Pues bien estas valoraciones serían erróneas, según el recurso, puesto que, de acuerdo con el acta notarial reseñada, la perjudicada es de nacionalidad española, vigilante de seguridad con domicilio fijo en Barcelona y conoce perfectamente el idioma castellano. Prueba de ello es que se realizó el juicio sin ningún intérprete.

   Estas alegaciones son también ajenas al cauce casacional elegido y serán valoradas en el siguiente fundamento de derecho de esta resolución.

   El motivo segundo del recurso se desestima.

Resta por examinar el primer motivo del recurso, en el que el recurrente, con base en el artículo 8491.1 LECrim , denuncia la infracción del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250.1º-1 ª y 5 ª y 2º, los artículos 1.124 y 1.454 , 1709 y 1725 del Código Civil y el artículo 54 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre .

A estos efectos, cabe realizar una puntualización previa.

En este motivo, el recurrente entremezcla alegaciones propias del error iuris con otras relacionadas con cuestiones fácticas derivadas de la suficiencia de la prueba practicada y de su valoración, ajenas en consecuencia al cauce casacional elegido y que, de hecho, han sido ya analizadas en los fundamentos anteriores de esta resolución, que damos aquí por reproducidos.

En consecuencia en este fundamento, partiendo de los hechos declarados probados, que necesariamente hemos de respetar en este motivo casacional, corresponde analizar si los mismos son subsumibles en el artículo 252 CP , en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 250.2 CP .

1. El recurrente niega la concurrencia de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida, como niega que puedan aplicarse las circunstancias agravatorias de primera vivienda y valor de la defraudación superior a 50.000 euros. Sobre la primera circunstancia, reitera que tal condición no ha sido acreditada; y en cuanto a la segunda, sostiene, por un lado, que la sentencia le ha condenado a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 42.670 euros, que no supera pues los 50.000 euros. Además, insiste que consignó antes de la celebración del acto de juicio oral la cantidad de 4.005 euros, cantidad que no ha sido descontada de la responsabilidad civil de los 42.670 €.

2. El motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido que a continuación se dirá.

2.1. En primer lugar ha de confirmarse la calificación de los hechos declarados probados como un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (en su redacción vigente a la fecha de los hechos), toda vez que el recurrente, con patente ánimo de lucro, hace suyo el dinero que había recibido de la perjudicada y no lo destina a la finalidad concreta para la que había sido entregado: la compraventa de una vivienda. De hecho, cuando se firma el segundo contrato de arras, la compradora, tal como hemos destacado con anterioridad, ya había abonado con la finalidad indicada la cantidad de 46.000 euros, restándole por pagar solo 22.000 euros, lo que habría de hacer a la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -antes y después de la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo-relativa a que el dinero puede ser objeto de apropiación indebida. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido ( STS 129/2018, de 20 de marzo , con cita de otras muchas).

Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución; algo que, en el supuesto de autos, resulta evidente.

En este sentido, declaraba la STS 244/2016, de 30 de marzo , que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 .

Partiendo precisamente de los presupuestos del delito por el que el recurrente ha sido condenado y, dadas las alegaciones que se reiteran en el recurso, cabe realizar dos consideraciones.

El hecho de que la venta del inmueble, dado que era una vivienda de protección oficial, estuviera o no sujeta a algún tipo de condición por la normativa correspondiente, no impide la consumación de la infracción penal. Esta circunstancia no cambia el hecho de que el recurrente se apropió de las cantidades en cuestión en claro perjuicio de la compradora. En cualquier caso, hemos de destacar, como lo hace el órgano a quo , que esos supuestos requisitos no impidieron que el inmueble fuera vendido finalmente a una tercera persona, a pesar de las cantidades que ya habían sido entregadas por la perjudicada; y ello tras la previa celebración por el recurrente, en representación de la misma entidad, de un nuevo contrato de arras.

Asimismo, tal y como hemos declarado en fundamentos anteriores de esta resolución, el recurrente ha sido condenado porque realizó la conducta típica, apropiarse de las cantidades entregadas por la perjudicada no destinándolas a la finalidad para la que fueron entregadas, y ello al margen de que actuara en representación de una entidad o que esta última se dedicara a la intermediación inmobiliaria y hubiera recibido un mandato de los propietarios del inmueble para proceder a la venta de dicho bien. De nuevo, esta última circunstancia nada aporta al hecho de que fue el recurrente quien se quedó con las cantidades entregadas por la compradora y menos aún puede justificar, como parece que se defiende en el recurso, un «traslado» de responsabilidad desde aquel a los citados propietarios.

2.2. El tribunal sentenciador ha aplicado dos de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 250 CP : primera vivienda y «valor de la defraudación».

2.2.1. En relación al subtipo agravado del artículo 250.1.1 CP esta Sala -SSTS 372/2006, de 31 de marzo , 581/2009, de 2 de junio , 605/2014, de 1 de octubre , 63/2015, de 18 de febrero o STS152/2018, de 2 de abril - tiene declarado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) que exige una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

En este marco, al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala -STS 763/2016, de 13 octubre - ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015, de 18 de junio , se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas.

Pues bien, en el caso de autos, el tribunal sentenciador hace referencia en la fundamentación jurídica a que la perjudicada declaró en el juicio que el piso lo quería adquirir para residir en él, pero en el factum de la resolución recurrida no consta nada al respecto. Solo se hace referencia a la compra del piso por parte de la Sra. Petra , pero no se concreta cuál era el destino y, particularmente, si el mismo era convertirse en su primera residencia.

Esta omisión fáctica, en cuanto determinante de la aplicación del tipo agravado, no puede ser suplida, en perjuicio del recurrente, por consideraciones obrantes en los fundamentos de derecho.

En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( STS 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre , en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado.

En atención a lo expuesto, en el caso de autos, debe dejarse sin efecto el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.1. CP .

2.2.2. En cuanto a la aplicación del tipo agravado del número cinco del apartado primero del art. 250 CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos), el recurso ha de ser también estimado, puesto que la cantidad de la que se apropió el recurrente no supera los 50.000 euros, tal y como exige su aplicación.

En efecto, según hemos destacando con anterioridad, la resolución recurrida declara probado que el recurrente, el 6 de marzo de 2013, entregó a cada uno de los cuatro hermanos titulares de la vivienda 2000 euros de las cantidades entregadas por la perjudicada a cuenta del piso. Por tanto, aquel no se apropió de la totalidad del dinero que este última le había entregado -que ascendía a 50.670 euros- sino de un total de 42.670 euros, toda vez que parte de la cantidad entregada, 8.000 euros, sí fueron destinados a la finalidad a la que estaban destinados, que era abonar el pago del precio de la compraventa. Cabe aquí reiterar que el delito se comete porque el recurrente «distrae» el dinero que le entrega la perjudicada al no destinarlo a la compraventa del inmueble, por tanto, la cantidad que sí destinó a dicha finalidad y que no fue «distraída», en consecuencia, no puede ser objeto del citado delito a efectos de aplicar el tipo agravado.

Cuestión distinta son las consecuencias que lo expuesto habría de tener a efectos de responsabilidad civil cuyo importe no tiene necesariamente que coincidir con la cantidad apropiada. La parte perjudicada por el delito tiene derecho a ser resarcida en la totalidad de los daños y perjuicios derivados de la infracción que, en este caso, habrían de incluir la totalidad de las cantidades por ella entregadas independientemente de que el recurrente entregara parte de ellas a los dueños del inmueble en cuestión, porque lo cierto es que nunca recibió este último como no obtuvo la devolución de cantidad alguna de las entregadas.

En definitiva, el motivo primero del recurso debe ser parcialmente estimado, dejando sin efecto la aplicación de los tipos agravados de apropiación indebida previstos en los número primero y quinto del apartado primero del artículo 250 CP (en su redacción vigente a la fecha de los hechos).

Lo expuesto conduce a una nueva individualización de la pena que se hará en la segunda sentencia. En consecuencia, las alegaciones del recurrente sobre la incorrecta individualización de la pena por parte del órgano a quo deben decaer.

Cabe añadir una última consideración. La cantidad de 4.005 euros que el recurrente consignó antes del inicio del juicio en nada afecta al importe fijado en la sentencia recurrida en concepto de indemnización de daños y perjuicios, independientemente de que pudieran ser entregados a la perjudicada como parte del pago de dicha indemnización.

Estimado parcialmente el recurso de casación interpuesto por Domingo , se declaran de oficio las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar la ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de casación formalizado por Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 30 de enero de 2016 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

2. ) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1257/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 5 de julio de 2018.

Esta sala ha visto recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado D. Domingo , nacido en Barcelona el día 25 de enero de 1960, hijo de Clemente y de María Antonieta , que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución se deja sin efecto la aplicación de los tipos agravados del delito de apropiación indebida previstos en los número primero y quinto del apartado primero del artículo 250 CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos), condenándose en consecuencia a Domingo como autor de un delito de apropiación indebida -tipo básico- previsto y penado en el artículo 252 CP (en su redacción vigente a la fecha de los hechos).

En consecuencia se procede a una nueva individualización de la pena privativa de libertad que se determina en dos años y seis meses prisión.

Esta extensión se estima proporcionada a las circunstancias del hecho y particularmente, a su gravedad, derivada del importe de la cantidad de la que se apropió el recurrente, muy próxima a los 50.000 euros y que, por ello, necesariamente, tuvo que suponer un quebranto económico notorio para la perjudicada.

El resto de las penas impuestas se mantienen con la excepción de la pena de multa que decae al no estar prevista en el tipo por el que el recurrente ha sido finalmente condenado.