STS 55/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:2507 |
| Número de Recurso | 17/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015) |
| Número de Resolución | 55/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 17/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 55/2018
Excmos. Sres.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Francisco Menchen Herreros
D. Benito Galvez Acosta
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 20 de junio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación contencioso número 201-17/2018, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María José Abollado Alonso en la representación procesal que ostenta del recurrente sargento de la Guardia Civil don Heraclio , bajo la dirección letrada de don Antonio Custodio González contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 8 de noviembre de 2017 , en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número CD 21/17, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente, imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones", como autor de una falta grave consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas" prevista en el artículo 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez.
Con fecha 28 de junio de 2016, el general jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 , seguido al sargento de la Guardia Civil don Heraclio por una falta grave, imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones".
Contra dicha resolución sancionadora el sargento de la Guardia Civil don Heraclio interpuso recurso de alzada ante el director general de la Guardia Civil que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 12 de enero de 2017.
El hoy recurrente sargento de la Guardia Civil don Heraclio , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD-21/2017, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso, declarando nula y sin efecto la sanción impuesta, así como la anotación efectuada en la documentación personal del demandante.
El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
Como tales expresamente declaramos que el día 16 de julio de 2015 el Guardia Civil D. Sebastián , que se había reincorporado a la Oficina de Análisis e Investigación (ODAIFI) de la Sección Fiscal de la Aduana de la Línea de la Concepción (Cádiz) al abrir el ordenador que tenía asignado encontró un archivo "Word" bajo el nombre de "Black List", que pudo abrir sin dificultad y comprobar que se trataba de una relación de 19 componentes de la Unidad acompañada de comentarios sobre los mismos; en concreto aspectos profesionales y personales. Inmediatamente el Guardia Civil Sebastián pone ello en conocimiento de su superior el Brigada D. Jose María , en aquel momento Jefe Accidental de la Sección. Dicho Suboficial imprime una copia de la lista y tras comprobar su contenido la rompe en pedazos y arroja en una papelera de cartón existente en su oficina. Al poco tiempo el Guardia Civil D. Carlos José entra en la oficina del Brigada, que se encontraba vacía, y puede observar los papeles rotos, en los que entre otros estaba su nombre. El Guardia Civil Carlos José recoge los papeles y los recompone. Al día siguiente este Guardia Civil muestra la lista recompuesta al Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor, quien tras comprobar su contenido se la devuelve y le indica que debía dar cuenta de la existencia de la misma a sus superiores. La información se extiende entre las personas que aparecían en la lista así como otros Guardias Civiles de la Unidad.
La redacción de dicha lista había sido encomendada por el entonces Teniente D. Juan Manuel , al Sargento D. Heraclio , a quien le había encargado elaborara un informe sobre personal que pudiera parecer sospechoso de colaborar con contrabandistas y otros delincuentes de entre los destinados en el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) perteneciente a la Comandancia de Algeciras. Dicha información que debía de mantenerse con el máximo cuidado por ser sensible el investigar posibles actuaciones irregulares en el seno de la Unidad, debía ser puesta en conocimiento del Oficial que inmediatamente iba a asumir el mando de la EDOA. El Sargento Heraclio fue auxiliado en esa función por el Guardia Civil Amadeo .
Una copia de papel de dicha lista fue entregada en mano al Teniente que la había encargado, hoy Capitán.
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
Que debemos desestimar y desestimamos , el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 21/17, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Heraclio , contra la sanción de PERDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, como autor de una falta grave del apartado 33 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; que le había sido impuesta por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, Andalucía; en escrito de 12 de junio de 2016. Igualmente contra desestimación primero presunta y luego expresa del Recurso de Alzada, en definitiva contenida en Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, en escrito de 12 de enero de 2017.
Notificada en forma la anterior sentencia la procuradora del sargento de la Guardia Civil don Heraclio , doña María José Abollado Alonso mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 27 de diciembre de 2017, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se acordó en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 11 de enero de 2018, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.
Personadas las partes, por providencia de fecha 23 de marzo de 2018, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA , pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 5 de abril de 2018 por interés casacional.
Notificado el mencionado auto la procuradora doña María José Abollado Alonso, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 18 de abril de 2018, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:
Primero.- Infringe el art. 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , al no darse en la persona del recurrente los elementos del tipo por el que es sancionado.
Segundo.- Infringe los arts. 9 , 24 y 120 de la Constitución Española , por vulnerarse el principio de tipicidad; el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de presunción de inocencia; y, falta de motivación que concluya la imposición de la sanción de la sentencia recurrida.
Tercero.- Infringe los arts. 33 y 67.1 de la LJCA , ya que incurre en falta de motivación e incongruencia omisiva.
De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2018 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho.
Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio de 2018 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 20 de junio de 2018.
La procuradora de los Tribunales doña María José Abollado Alonso en nombre y representación del sargento de la Guardia Civil don Heraclio interpone recurso de casación contencioso disciplinario militar contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central núm. 170/2017, de 8 de noviembre , en razón a tres motivos: 1º por considerar que tal sentencia infringe el art. 8, apdo. 33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre ; 2º al considerar que dicha sentencia infringe los arts. 9 , 24 y 120 de la Constitución Española ; y, 3º por incurrir en falta de motivación e incongruencia omisiva.
En el primer motivo del recurso alega el recurrente la infracción del art. 8, apdo. 33 de la LO 12/2007 , si bien en su exposición centra la queja en que en la sentencia de instancia se ha omitido de forma clara «el análisis de las pruebas de cargo»; además, termina afirmando que no se dan «en la persona del recurrente los elementos del tipo por el que es sancionado».
El motivo no puede prosperar.
En efecto, por cuanto la sentencia de instancia expone con toda claridad cuáles son las pruebas de cargo que sirven de base para la aplicación del tipo sancionador. Así, explica que nadie discute que la orden existió y que era inherente que no debía transcender. El deber de reserva y de sigilo aparece en el art. 19 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , en donde se establece que los miembros de la Guardia Civil «tienen el deber de guardar secreto profesional y el debido sigilo respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones».
Además, señala la sentencia de instancia después de relatar sintéticamente los hechos que «lo anterior son los hechos que se le atribuye al Sargento Heraclio y los mismos en realidad no han sido discutidos por nadie, sino corroborados por todas las personas que han declarado excepto por pequeños detalles que nada aportan a lo protagonizado por el sargento demandante, del tipo de si el documento se encontraba o no en la papelera de reciclaje o si el Brigada Jose María dejó el documento roto en la papelera o en otro lugar». Por consiguiente, no puede aceptarse que la sentencia de instancia no analizara las pruebas de cargo.
La segunda cuestión que meramente enuncia, pero no desarrolla, viene a significar que se ha infringido el principio de tipicidad al considerar que no concurren los elementos del tipo sancionador. El tipo sancionador aplicado es el establecido en el art. 8, apdo. 33 de la LO 12/2007 que considera falta grave «la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas». El presente precepto contiene, en realidad, dos tipos sancionatorios: uno, referido a las obligaciones profesionales y otro, referente a las órdenes recibidas; sin perjuicio de que en ocasiones pueda subsumirse el hecho en ambas posibilidades, pues la orden puede referirse a un deber profesional. Esto es lo que sucede en el presente caso, pues la orden recibida relativa a la confección de la lista debió ser cumplida cuidando de ejecutarla con el debido secreto y sigilo respecto de los hechos o informaciones que tuviera conocimiento en el ejercicio de sus funciones. Y, precisamente, los hechos probados ponen de manifiesto que el recurrente no tuvo ningún cuidado, esto es, no adoptó ninguna medida de seguridad, ni siquiera las más elementales para que el contenido de la lista confeccionada no pudiera transcender a terceras personas, puesto que al dejar el archivo en un ordenador podía -y pudo- ser accesible por cualquier persona que accediera al ordenador, como así ocurrió. La indicada conducta supone una negligencia grave en el cumplimiento de la orden conforme a sus obligaciones profesionales, al infringir el más elemental deber de cuidado al cumplir la orden recibida; la gravedad de la negligencia aparece al no haber adoptado ninguna protección, en relación con el deber de secreto profesional que estaba obligado a cumplir, para evitar que dicho deber resultara lesionado. Por consiguiente, concurren los elementos del tipo sancionador.
En el segundo motivo, el recurrente considera infringido:
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El art. 9 de la Constitución Española que, según el recurrente, regula el principio de tipicidad, pues estima que la acción sancionada no es típica. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente.
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El art. 24 de la Constitución en el extremo relativo a la tutela judicial efectiva, por haberse denegado las pruebas propuestas. Tampoco esta queja puede prosperar por cuanto el recurrente no especifica qué pruebas han sido denegadas ni por qué y de qué manera tal denegación le causó indefensión. En realidad une la denegación de las pruebas con la ausencia de motivación respecto a la denegación; pero tal queja carece de fundamento, pues la sentencia recurrida en su fundamento de derecho número segundo explica razonadamente por qué se ha denegado dicha prueba, pues nada tiene que ver con dejar el archivo con la lista en el ordenador con una difusión posterior; es evidente que ésta no podía haber ocurrido sin aquella y, en este expediente el hecho que se examina es el de dejar la lista confeccionada en el ordenador, de manera que cualquier persona que pudiera acceder al ordenador, podría tener a su disposición la indicada lista.
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También considera que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, pero tal queja tampoco tiene ningún desarrollo. Al respecto también nos remitimos a lo dicho anteriormente, y a lo expuesto en la sentencia de instancia en donde se explica cuáles son las pruebas respecto a los hechos claves del tipo sancionador que no son discutidos por nadie y, además, aparecen corroborados por las personas que han declarado, salvo en pequeños detalles que nada aportan.
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La última queja se centra en la infracción del art. 120 de la Constitución por falta de motivación, pero esta queja tampoco puede ser admitida, pues los extremos en que lo centra: la denegación de las pruebas y la subsunción en el tipo penal (que lo refiere a que extremo de la orden no fue cumplido y a la ausencia de motivación que justifique la sanción impuesta), ya han sido examinados, por lo que nos remitimos a lo que hemos dicho con anterioridad.
En definitiva, el motivo no puede prosperar.
En el motivo tercero el recurrente considera infringido los arts. 33 y 67.1 de la LJCA . Evidentemente, el planteamiento conduce a su desestimación.
No obstante, diremos que el recurrente desarrolla su queja en relación con la falta de motivación, pues considera que la orden fue cumplida y de ello ha de entenderse que quiere decir que no se le ha motivado cómo puede tal hechos ser subsumible en el tipo sancionador. Por ello, hemos de remitirnos a lo ya dicho al respecto: el recurrente confeccionó la lista y la dejó sin tomar ninguna medida para evitar su conocimiento (esto es, para mantener el secreto y sigilo que le impone el deber profesional) en el ordenador asignado al guardia civil Sebastián .
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación número 201-17/2018, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María José Abollado Alonso, en nombre y representación procesal que ostenta del recurrente sargento de la Guardia Civil don Heraclio contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central número 170/2017, de 8 de noviembre , sentencia que confirmamos íntegramente.
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Declarar las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros
Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez
