STS 61/2018, 2 de Julio de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

Se declara expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario nº NUM000 incorporado a las actuaciones y de la prueba practicada en el curso del proceso, los siguientes:

PRIMERO.-

I) El demandante, Cabo primero de la Guardia Civil don Aurelio , que a la sazón ejercía la jefatura de la patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de Torquemada (Palencia), durante los años 2013 y 2014 solicitó telefónicamente a don Fidel , representante de la sociedad "Grupo Siro Corporativo S.L.", la asignación a favor de personas conocidas suyas de dos puestos de cazador para participar en las monterías que organizaba dicha empresa en los cotos de caza donde era titular como arrendataria o propietaria de derechos cinegéticos. Concretamente, los cotos P-10.014 ("Dehesa de San Pedro", término municipal de Castrillo de don Juan), P-10.922 ("Monte Vedado y Girón", término de Cevico Navero) y P-10.045 (finca "Los Alfoces", términos de Antigüedad, Baltanás, Villaconancio y Cevico Navero). A tal fin, el recurrente facilitaba a su interlocutor la identidad de dichas personas para que fueran formalmente invitadas por la citada sociedad a tomar parte en las cacerías, cosa a la que accedió el señor Fidel en los dos citados años en atención a la condición de Guardia Civil y miembro del SEPRONA del autor de las peticiones, corriendo la empresa con los gastos de alojamiento y manutención que implicaba la participación en la cacería de los invitados, estimados en 160 euros por persona en cada ocasión.

II) Estando prevista para el día 29 de diciembre de 2014 la celebración en dichos cotos de una montería debidamente autorizada por la Administración competente, el Cabo primero Aurelio llamó por teléfono el día anterior al señor Fidel y solicitó insistentemente una tercera invitación para que al día siguiente pudiera tomar parte en la cacería un amigo suyo, petición que su interlocutor denegó al no poder atenderla porque en ese momento ya estaban adjudicados todos los puestos de caza, como explicó al solicitante, ante lo que éste repuso diciendo al señor Fidel "usted verá lo que hace", expresión que, al estar el teléfono del señor Fidel funcionado en modo "manos libres", fue escuchada por don Apolonio , que acompañaba en ese momento a don Fidel , a quien le pareció surrealista la reacción del Cabo primero, toda vez que ya se le habían concedido dos puestos en la montería.

III) A partir de ese momento, el Cabo primero Aurelio enfocó su actuación profesional al entorpecimiento del buen desarrollo de la montería en cuestión, a cuyo fin procedió a nombrase a sí mismo, a las 07.20 horas del día 219 (sic) de diciembre de 2014, un servicio de control y patrulla de actividades cinegéticas que debía desarrollarse en los mismos lugares y horarios donde iba a tener lugar la montería de autos, pese a carecer de competencia parra ello por tratarse de una actividad combinada que implicaba la participación de la patrulla del SEPRONA de Santa María del Campo (Burgos).

IV) En ejecución de dicho servicio, el día 29 de diciembre de 2014 se personó el demandante a primera hora de la mañana en el bar "La Posada" de la localidad palentina de Baltanás, donde habían sido citados por el organizador de la cacería a las 08.00 horas los rehaleros que iban a dirigir los perros en la montería, y permaneció allí tomando café por espacio de al menos treinta minutos, durante los cuales no procedió a requerir para su control documentación alguna a los responsables de los perros, cosa que por el contrario sí hizo con alguna de las rehalas un agente forestal de la junta de Castilla y León que durante ese lapso de tiempo se personó en el exterior del bar. Por el contrario, cuando las rehalas comenzaron a desplazarse desde el citado lugar hacia la zona donde se iba a producir la caza, a la que ya se habían desplazado quienes participaban en la montería, el Cabo primero Aurelio interceptó con el vehículo oficial el automóvil que conducía don Ezequias y requirió a éste la documentación necesaria para el transporte de los perros, que estuvo examinando durante al menos veinticinco minutos, pese a que esta actuación pudo haberla practicado previamente sin producir interferencia alguna en el buen desarrollo de la cacería.

A consecuencia de ello, el recurrente ocasionó un retraso notable en el inicio de la montería, con infracción consciente delas instrucciones sobre la intervención de fuerzas del Cuerpo de monterías, batidas, ganchos y demás actividades de similar ejecución, emitidas por el Mando de operaciones de la Guardia Civil con fecha 7 de mayo de 2002 y plenamente vigentes en la fecha de autos, que además habían sido expresamente recordadas por el jefe de Comandancia de Palencia a la Unidad que mandaba el recurrente, tras su destino a la misma, con fecha 21 de febrero de 2012 y 7 de octubre de 2013. En ellas se dispone expresamente como pauta de actuación que la fiscalización de los participantes en montería, batidas y ganchos deberá producirse en todo caso entre la llegada de los monteros al punto de reunión y la adjudicación o sorteo de los puestos, o bien una vez terminada la montería. También se dice que como consecuencia de que todas las Comunidades Autónomas cuentan con sus respectivas guarderías para atender específicamente la vigilancia y preservación de la caza, las unidades del Cuerpo, y preferentemente las del SEPRONA, dirigirán principalmente su impulso a erradicar aquellas conductas que por su gravedad se hallan tipificadas como delitos, descansando, en la medida de lo posible, los cometidos llamados por su transcendencia jurídica "menores", en dichos entes autonómicos.

SEGUNDO.- Las circunstancias temporales relativas a la tramitación del expediente disciplinario NUM000 son las siguientes:

1º) La orden de proceder se dictó por el Director General de la Guardia Civil el día 24 de abril de 2015, estando en trámite el procedimiento hasta el 21 de agosto de ese año, en que dicha autoridad acordó suspender el plazo de caducidad del expediente al amparo del artículo 65.1.c) LORDGC , a efectos de emisión del preceptivo informe por el Consejo Superior de la Guardia Civil (folios 01 a 07 y 202 a 204 132 del expediente disciplinario).

2º) Emitido dicho informe, el Instructor del expediente recibió el procedimiento a través del Servicio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil el día 27 de octubre de 2015 y continuó la tramitación del mismo, notificándose al expedientado la resolución sancionadora de primera instancia el día 15 de diciembre de dicho año (folios 207 y 249 del expediente)

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Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 123/16, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia Civil don Aurelio contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 2 de junio de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 14 de diciembre de 2015, que le impuso la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración", prevista en el apartado 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho

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Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez en la representación procesal del cabo 1º sancionado, anunció la intención de interponer recurso frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 27 de diciembre de 2017 del tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta sala, se pasaron las actuaciones a su sección de admisión que dictó auto de fecha 15 de marzo de 2018 teniendo por admitido el recurso.

Tras ser notificado dicho auto, la representación causídica del cabo 1º recurrente, interpuso el recurso preparado que fundó en las siguientes alegaciones:

Desviación de poder.

Segunda.- Caducidad de la instrucción y del procedimiento disciplinario, incongruencia omisiva y afectación del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la sentencia.

Tercera.- Infracción del derecho de defensa y al proceso con todas las garantías y sin indefensión.

Cuarta.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinta.- Vulneración del derecho a la intimidad e infracción del art. 47.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte en su escrito de fecha 21 de mayo de 2018 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso.

Mediante proveído de fecha 24 de mayo de 2018 se señalo el día 19 de junio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se desarrolló con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- Con carácter previo al examen y decisión del presente recurso contencioso disciplinario militar, debemos reiterar el sentido de la profunda reforma operada en la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, en lo concerniente al recurso de casación, por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que ha introducido (arts. 86 y sig.) el novedoso recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, aplicable en el ámbito de la casación contencioso disciplinaria ( art. 503 Ley Procesal Militar ). Se ha pasado del tradicional recurso por motivos tasados al nuevo sistema de alegación de infracciones del ordenamiento jurídico o bien de la jurisprudencia en ambos casos con relevancia casacional, de manera que ya no rige tanto el ius litigatoris del recurrente en la decisión del caso que determina su interés legítimo, como el ius constitutionis o interés general en propiciar la interpretación uniforme de la normativa mediante la creación de la jurisprudencia, con lo que se satisfacen los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. ( arts. 9.3 y 14 CE ).

El sentido de la innovación se sitúa primero en el escrito de preparación del recurso ante el tribunal sentenciador, en que se identifican con precisión y claridad aquellas infracciones advertidas en la sentencia de instancia que es preciso reconducir en la vía casacional, y que formalmente planteadas se someten luego al trámite de admisión ante la propia sala que, en su caso, debe fijar los términos en que se concreta el interés casacional que el caso presenta. De manera que este auto de admisión delimita el contenido del posterior escrito de interposición (vid. nuestras sentencias 97/2017, de 10 de octubre ; 99/2017, de 24 de octubre ; 101/2017, de 24 de octubre ; 110/2017, de 14 de noviembre ; 111/2017, de 14 de noviembre , y 113/2017, de 20 de noviembre ).

2. - Hacemos las anteriores consideraciones al hilo del planteamiento del presente recurso, en que ateniéndose formalmente al auto en que se tuvo por admitido se suscitan luego en régimen de impugnación abierta las cuestiones ya resueltas en la instancia sin detenerse el recurrente en la crítica de la respuesta jurisdiccional ya recibida, ni extenderse sobre el interés casacional del caso, ni respetar los hechos establecidos por el tribunal a quo (art. 87.bis.1).

1.- A la primera de las alegaciones precede una exposición de los hechos narrados e interpretados desde la subjetividad del recurrente, lo que resulta tan comprensible como improcedente en esta vía casacional, en mayor medida cuando se cuestionan los propios hechos probados con infracción de lo dispuesto en el art. 87.bis.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa.

2. - Aduce el recurrente haber sido víctima de una pretendida desviación de poder, como si la tramitación y decisión del expediente disciplinario hubiese sido instrumento formal para acabar imponiéndole sanción de suspensión por tiempo que conllevaría la pérdida de su destino, de manera que en lo sucesivo no pudiera controlar las actividades cinegéticas que en la demarcación a su cargo realizara la sociedad representada por el denunciante.

3. - La alegación debe considerarse "cuestión nueva", planteada en casación ex novo y per saltum sin haberse invocado previamente ante el tribunal sentenciador que, por ello, no ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de esta queja.

Por esta sola consideración debiera rechazarse el alegato en observancia de nuestra jurisprudencia estable ( STS 8 de junio de 2011 ; 20 de diciembre de 2011 ; 13 de julio de 2014 y 4 de julio de 2014 , entre otras).

No obstante abunda en su desestimación que el recurrente ni siquiera acredita en que hubiera consistido la «desviación de poder» que denuncia, limitándose a efectuar vagas e imprecisas especulaciones sobre lo que considera injustificada persecución de que ha sido objeto ( nuestras sentencias de 26 de enero de 2004 ; 25 de octubre de 2004 ; 9 de octubre de 2007 ; 11 de diciembre de 2009 y 10 de mayo de 2012 , entre otras).

1.- Igual suerte desestimatoria aguarda al siguiente alegato sobre caducidad del procedimiento sancionador.

El recurrente reitera los argumentos ya esgrimidos en la instancia jurisdiccional que merecieron extensa y atinada respuesta desestimatoria (FD Primero). En puridad no se cuestiona la computación del plazo realizada por el tribunal a quo , que le llevó a concluir que no se había excedido el de seis meses previsto para resolver el expediente y notificar lo resuelto ( art. 65.1 L.O. 12/2007 ), sino que no se haya reparado en la distinción que el entonces demandante hizo entre «caducidad de la instrucción y caducidad del procedimiento», según la cual la tramitación de aquella no admite cualquier suspensión del plazo semestral.

Se trata de una peculiar interpretación de la figura de la caducidad que no se corresponde con su regulación legal, de la que forma parte la posible suspensión temporal para la práctica de las pruebas, aportación de documentos o emisión de informes a que se refiere el art. 65.2 de la reiterada L.O. 12/2007 .

2. - Tampoco puede acogerse el alegato según el cual no debió solicitarse informe del Consejo Superior de la Guardia Civil, porque el encartado hoy recurrente no formaba parte del Consejo de la Guardia Civil ( art. 64.1 L.O. 12/2007 ).

   El recurrente no distingue las dos situaciones legalmente previstas al efecto de la emisión del informe de que se trata. Una se refiere a los miembros del Consejo de la Guardia Civil a quienes se instruyera expediente disciplinario por falta grave o muy grave, en cuyo caso el informe preceptivo debe emitirse en el plazo de diez días ( art. 64.1 L.O. 12/2007 ). Otra es la regla general aplicable a todos los miembros del Instituto a quienes se siga expediente por falta muy grave, en que el informe también preceptivo debe emitirse dentro del plazo máximo de suspensión de seis meses ( nuestras sentencias de 22 de febrero de 2011 ; 28 de abril de 2011 y 27 de mayo de 2011 ).

3. - No existe la incongruencia omisiva que se imputa al tribunal sentenciador, por haber omitido «expresarse sobre la diferencia de plazo entre la fase de instrucción art. 64 LORDGC no suspendible y la fase de resolución art. 63 y 65.2. c LORDGC que si es permitida la suspensión del procedimiento antes de dictar la resolución que proceda».

   La respuesta ofrecida en la instancia sobre inexistencia de caducidad (FD Primero) lleva implícita la contestación, rechazando dicho planteamiento lo que colma el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), que se integra en el más amplio derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo demás, el recurrente no ha hecho uso de la facultad de complementación de sentencia prevista en los arts. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215 de la LE Civil ( nuestras sentencias 106/2016, de 15 de septiembre y 109/2017, de 7 de noviembre , entre otras).

1.- En un abigarrado alegato tercero planteado por vulneración del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías y sin causar indefensión, el recurrente denuncia lo siguiente: a) improcedente notificación a un "testigo" de la resolución en que se impuso la sanción disciplinaria; con infracción de lo dispuesto en el art. 476 de la Ley Procesal Militar ; b) limitación de su derecho de defensa en vía jurisdiccional por la contaminación de posibles testigos, a raiz de la divulgación de tuvo la imposición del correctivo disciplinario debido a aquella notificación a un particular.

2. - La resolución sancionadora se notificó a la persona física que actuó como denunciante de los hechos que dieron lugar a la formación del expediente disciplinario, habiéndose observado lo dispuesto en el art. 47.2 L.O. 12/2007 , y formalmente también según lo previsto con carácter general en el art. 476 de la Ley Procesal Militar .

   La precisión que hace el recurrente sobre que debe notificarse la resolución sancionadora una vez que hubiera adquirido firmeza en vía administrativa, no tiene soporte en la normativa que prevé dicha notificación sin perjuicio de que el expedientado puede instar que, en su caso, se notifique a las mismas personas la resolución que hubiera dejado sin efecto la sanción.

   El recurrente se esfuerza en negar legitimación a la persona notificada, a la que considera mero testigo y representante de la sociedad titular de los aprovechamientos cinegéticos, que debió ser la notificada. La condición de interesado al efecto de que se trata trae causa de la denuncia que en su día formuló D. Fidel contra el cabo 1.º que ahora recurre como se razona en el FD Segundo de la sentencia. Tiene razón la Abogacía del Estado cuando argumenta en su fundada oposición que el notificado fue la persona física a quien se dirigió el hoy recurrente en reiteradas ocasiones, para exigirle tres puestos de favor para que amigos suyos pudieran participar en una actividad cinegética que organizaba dicho Sr. Fidel , como presidente de la sociedad titular de los cotos de caza. A nombre de éste se otorgaron las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de las cacerías y así se lo comunicó al cabo 1.º de SEPRONA el Servicio Territorial de Medio Ambiente.

3. - El extremo referido a la indefensión causada por la divulgación que tuvo la resolución sancionadora, que se dice ampliamente conocida en los ambientes cinegéticos de toda una provincia, no pasa de lo retórico. Invoca el recurrente doctrina y jurisprudencia sobre la proscripción de la indefensión con la que estamos de acuerdo en sus contenidos, pero que no trasciende al caso porque quien recurre no ha llegado a acreditar en que haya consistido la indefensión real, efectiva y material, esto es, con trascendencia constitucional, que motiva su queja, cuando consta que en la vía jurisdiccional ha podido ejercer y ha ejercido su derecho a defenderse.

1.- El siguiente alegato, cuarto según el orden de interposición del recurso, se dedica a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Se reitera la alegación y los razonamientos esgrimidos en la instancia jurisdiccional, que fueron contestados extensa y razonadamente por el tribunal sentenciador (FD Tercero). Se dice en la sentencia que la sanción impuesta al entonces demandante no recayó en la situación de vacío probatorio que está en la base del derecho invocado, sino que se fundamentó en prueba de cargo suficiente y válida, sobre todo de naturaleza testifical.

2. - En el control casacional que a la sala corresponde, sólo incumbe verificar que, en efecto, medió prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, comprobado lo cual no cabe pretender que revaloremos la prueba ya evaluada por el tribunal sentenciador ( nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2015 ; 30/2016, de 10 de marzo ; 62/2016, de 24 de mayo , y 113/2016 , de 10 de octubre, entre otras).

La existente, sobre todo testifical (folios 67, 70, 72, 113, 115, 117, 118, 122, 124 y 125 del expediente), acredita la realidad de los hechos con relevancia disciplinaria, esto es, la solicitud del recurrente cabo 1.º del SEPRONA responsable de su especialidad en la demarcación, de dos puestos para cazar de favor en las monterías organizadas por la sociedad titular de unos acotados, que le fueron concedidos en consideración a la función del solicitante, quien pidió un tercer puestos también gratuito que no le fue concedido, ante lo cual en represalia por la negativa, decidió poner trabas al desarrollo de una inmediata acción cinegética, pidiendo documentación y realizando actuaciones entorpecedoras del normal desarrollo de la cacería, contraviniendo la normativa a que debía atenerse en esta clase de actividades (folio 51 del expediente).

De nuevo se citan doctrina y jurisprudencia compartible pero que no resulta de aplicación al caso.

1.- En la quinta de sus alegaciones el recurrente aduce «litispendencia por vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 y 18.2 CE », y vulneración del derecho a la intimidad personal y profesional, derecho al honor y a la propia imagen, por indebida notificación de la resolución sancionadora recaída en el expediente disciplinario NUM000 a «testigo no autorizado», con infracción de los arts. 47.2 de la Ley Orgánica 12/2007 , y 476 de la Ley Procesal Militar .

2. - Del escueto desarrollo argumental de este extremo del recurso puede deducirse que por estos hechos el recurrente ha interpuesto otro recurso preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, por afectación de los derechos fundamentales aludidos con base en la notificación hecha al denunciante D. Fidel , de la resolución sancionadora que concluyó el expediente disciplinario NUM000 que está en el origen de las sucesivas impugnaciones formuladas por el hoy recurrente.

3. - El alegato es novedoso sin que conste haber planteado en la instancia, por lo que en puridad se hace acreedor a la inadmisión y desestimación en este trance casacional, si bien que apurando la tutela judicial que se pide y en consideración a que en el auto de admisión del recurso ya se hacía constar este extremo, pasamos a su examen con la brevedad que merece su escasa argumentación.

4. - No existe la litispendencia que se dice, en la medida en que el recurrente ha hecho uso de la posibilidad de recurrir la misma resolución sancionadora, por las dos vías previstas de vulneración de derechos fundamentales y de infracción de ordinaria legalidad. En todo caso incumbía a quien recurre prescindir en el recurso que ahora se decide de cualquier alegación ya efectuada por separado en la vía preferente y sumaria, ateniéndose a lo que en esta pudiera decidirse.

No obstante se aduce ahora (con anterioridad en la alegación Tercera) infracción de lo dispuesto en el art. 47.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por haberse notificado la resolución que le impuso la sanción cuestionada a quien en su momento fue denunciante de los hechos que dieron lugar a la incoación del expediente disciplinario NUM000 .

La infracción de legalidad ordinaria que se alega no existe como tal porque, como antes dijimos, la notificación se produjo en observancia de lo dispuesto en el citado art. 47.2 de la reiterada Ley Disciplinaria . En parecidos términos se pronuncia el art. 41 de la misma Ley Disciplinaria , sobre comunicación del acuerdo de incoación y de archivo al "firmante" de la denuncia. Y en cuanto al alegato añadido, sobre que sólo cabe la notificación de las resoluciones firmes, tal aserto se ofrece huérfano de cualquier argumentación que le sirva de fundamento.

La Administración no infringió el tan citado art. 47.2 L.O. 12/2007 notificando al denunciante en el caso la resolución sancionadora, que concluyó el procedimiento iniciado precisamente a partir de tal denuncia, sin perjuicio de que el expedientado cuyo recurso se pudiera haber estimado, o de otro modo se hubiera dejado sin efecto la sanción impuesta, pueda solicitar que esta última resolución se notifique en los mismos términos del reiterado art. 47.2 L.O. 12/2007 .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .