ATS, 12 de Junio de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:7033A |
| Número de Recurso | 2269/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2269/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2269/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 12 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jerez del Frontera se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 1032/2012 seguido a instancia de D.ª Bárbara contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 18 de enero de 2017 , que desestimaba los recurso interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de marzo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Sonia Sierra Martín en nombre y representación de D.ª Bárbara , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 12 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 18 de enero de 2013, R. 271/16 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora y por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y confirmó la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido de la actora, que no nulo, al no aplicar el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera los criterios de selección.
La actora ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado desde el 16 de septiembre de 2003, con la categoría de auxiliar administrativa como trabajadora indefinida en la Delegación de Medio Rural desde el 1 de marzo de 2012. Fue despedida el 12 de septiembre de 2012, en el contexto de un despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla estimó parcialmente las demandas colectivas -acumuladas- que impugnaron el despido colectivo, y lo declaró improcedente, pero el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2014 , la declaró ajustada a derecho aunque dejó invariado el relato fáctico. En los hechos probados de la sentencia de despido colectivo constaba que en la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez determinado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el NUM000 de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua. Para la aplicación de este criterio los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, seleccionaron los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia. Y, por exclusión de los anteriores, se seleccionaron a los afectados por el despido colectivo. No obstante, alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo.
En relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien.
Se aprobó por la junta de gobierno un plan de recolocación y se suscribió un convenio especial con la Seguridad Social respecto de los afectados de 55 años o más, cotizando la empresa hasta que cumplan la edad ordinaria de jubilación o hasta que el Convenio se extinga legalmente.
Los responsables de cada Delegación del Ayuntamiento, previa consulta en algún caso con el personal técnico a su cargo y sin consulta a este personal técnico en la mayoría de los casos, sin pedir el correspondiente currículum a cada uno de los empleados, sin valorar el tiempo de prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo análogo, sin evaluar la formación académica, la titulación, o la formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido colectivo.
La Delegada de Medio Rural en funciones eligió a la actora para ser despedida frente a los otros trabajadores, considerando que era la que tenía menor experiencia, en función de su antigüedad, junto con otro trabajador también despedido. No se hizo una baremación para ello de la mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, ni se efectuó documentación escrita sobre el proceso de selección del actor para el despido, ni del resto de los despedidos.
La sala de suplicación con respecto al recurso de la trabajadora entiende que el criterio de evaluación continua utilizado por el Ayuntamiento, que originó la selección de la actora como afectada por el despido colectivo, es un criterio objetivo y razonable, pero en su aplicación el Ayuntamiento se apartó de los criterios establecidos, lo que implica que el despido es improcedente. En cuanto a la alegación de vulneración de tutela judicial efectiva por no haberse comunicado en la carta el modo de aplicación de los criterios de selección, no se aprecia vulneración del derecho a la igualdad ni a la tutela judicial efectiva, ni la demandante acredita indicios de tal vulneración.
La trabajadora plantea dos motivos en su recurso, uno relativo a la vulneración de derechos en lo que a su selección se refiere y el otro al incumplimiento de los criterios de selección recurso. Para ello invoca en el escrito de preparación dos sentencias, también invocadas en el de interposición las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 10 de diciembre de 2014, R. 1693/2014 y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2013, R. 191/2013 . Sin embargo, en este último escrito se señala que la sentencia recurrida es contradictoria, junto con las invocadas, con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2012, R. 5308/11 . Pero al realizar el análisis de contradicción se centra únicamente en las mencionadas también en preparación. En consecuencia, se consideran como sentencias de contraste las dos primeras entendiendo, por otra parte, que de considerar invocada la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ésta resultaría inidónea por no haberse citado en preparación.
El primer motivo del recurso se centra en la vulneración de los artículos 9. 3 , 14 y 23. 2 de la Constitución Española , en conexión con lo dispuesto en el artículo 181.2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social y propone de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 10 de diciembre de 2014, R. 1693/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de León y confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido impugnado. Consta en ese caso que la trabajadora prestaba servicios en virtud de una relación laboral calificada de indefinida no fija, ostentando la categoría profesional de oficial de Primera Monitoria de Albergue para el Ayuntamiento de León, en el Albergue Municipal de León. El día 20 de junio de 2012 recibió comunicación extintiva de su relación laboral en virtud del ERE incoado el 25/5/2012, y en la que se refería la empleadora a la presencia de una serie de criterios objetivos de selección negociados con la representación de los trabajadores y que se incluían en el Acuerdo, y que en el caso de la actora se concretaba en el cierre del centro de trabajo. La sala, con remisión a pronunciamientos previos, sostiene que los criterios propuestos por la empresa en el primero momento de inicio del periodo de consultas tenían carácter genérico. Esos mismos criterios genéricos aparecen en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados. Este listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro. Por tanto, no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos. Añade que esa obligación de fijar los criterios no se puede entender subsanada por la existencia de una lista de trabajadores afectados. Con carácter general la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados es causa de nulidad del despido colectivo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En virtud de lo anteriormente expuesto, no puede entenderse que las sentencias comparadas sean contradictorias. En la sentencia recurrida lo que se plantea no es la insuficiente especificación de los criterios de selección en la apertura del periodo de consultas, sino el incumplimiento por el Ayuntamiento de los mismos. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Ello, supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que en el caso de autos, se valora que en sentencia previa se declaró ajustado a derecho el despido colectivo y que lo que queda acreditado es que el Ayuntamiento no aplicó los criterios de selección establecidos. Sin embargo, en la de contraste se consideran genéricos e inadecuados los criterios de selección adoptados por la empleadora a la hora de seleccionar al personal afectado por la decisión extintiva colectiva, puesto que aquellos no permiten definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores son los afectados. También resulta una disparidad trascendente el que en el caso de autos se declaró judicialmente ajustado a derecho el despido colectivo, mientras que ello no consta en la sentencia referencial.
En el segundo motivo se reitera que la falta de aplicación de los criterios de selección de trabajadores fijados en el periodo de consultas debe conducir a calificar el despido de nulo y no de improcedente. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2013, R. 191/2013 . En el caso, el actor fue despedido el 31 de mayo de 2012 al estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo NUM001 ; decisión que fue impugnada judicialmente al entender que no existió un sistema objetivo de selección de los trabajadores cesados, y que en todo caso la sección efectuada incumplía la cláusula 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, donde se acuerda expresamente que el expediente de regulación de empleo no afectaría al personal con menos antigüedad. La sentencia de instancia calificó el despido como nulo, siendo dicho parecer compartido por la sala de suplicación. Se funda esta decisión, en síntesis, en el hecho de que la inclusión del trabajador resultó arbitraria, pues al designar al trabajador no se acomodó la empleadora a los criterios expuestos en el ERE ni tampoco a los previstos en el Pacto de empresa.
De lo expuesto se desprende, de acuerdo con lo señalado en el anterior fundamento, que no concurre la necesaria contradicción entre sentencias, pues partiendo ambas resoluciones de la libertad empresarial a la hora de elegir a los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa, es necesario examinar caso por caso, a la hora de determinar o apreciar fraude de ley o abuso de derecho, o móviles discriminatorios. Sentado lo anterior, en la sentencia referencial se impugna un despido individual en el marco de una extinción colectiva de contratos de trabajo y en la que se debate si la empresa incumplió los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo fijados en el Pacto de empresa del año 2007 y en la Memoria remitida a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas. Y, determinado que la actuación empresarial fue arbitraria e injustificada, razona la sala que el despido debe ser calificado de nulo por no haberse respetado las prioridades de permanencia establecidas en el Pacto citado que, si bien no tiene carácter estatutario si tiene eficacia general en la empresa y porque en la comunicación de apertura del periodo de consultas la empresa no indicó los criterios de selección de trabajadores. Y no consta en este caso que se impugnara el despido de forma colectiva. Esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia impugnada en la que, por lo pronto y a diferencia de lo acontecido en la de contraste, consta que el despido colectivo del que trae causa el cese del actor fue declarado ajustado a derecho por sentencia de esta sala de 25 de junio de 2014, R. 198/2013 , en la que se parte de la suficiencia y adecuación a derecho de los criterios de selección de trabajadores comunicados en el periodo de consultas y, en la sentencia ahora impugnada, lo que se pone en cuestión es la selección de la actora, al apartarse la empleadora de los criterios preestablecidos; a lo que se responde de forma afirmativa por la sala, pero declarando la improcedencia del despido por no haber quedado acreditados indicios de trato desigual ni vulneración de la tutela judicial efectiva.
La recurrente no ha presentado alegaciones en el plazo establecido para ello, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Sonia Sierra Martín, en nombre y representación de D.ª Bárbara , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 18 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 33/2017 , interpuesto por D.ª Bárbara y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 1 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 1032/2012 seguido a instancia de D.ª Bárbara contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
