STS 1124/2018, 2 de Julio de 2018

Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, Sección Primera, se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 en el procedimiento ordinario número 757/2012, interpuesto por la representación procesal de <<Mosaicos Desarrollos Inmobiliarios, S.A.>> contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de 27 de junio de 2012, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de ese Jurado de 11 de noviembre de 2011, por el que se fija el justiprecio de finca expropiada, siendo su parte dispositiva como sigue:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Mercedes Martín de los Ríos, en nombre y representación indicados, contra la resolución anteriormente calendada (sic) que confirmamos, condenando a dicha parte al pago de las costas procesales causadas en el recurso

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de <<Mosaicos Desarrollos Inmobiliarios, S.A.>>, presentó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015

Mediante auto de 1 de marzo de 2017 la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 12 de junio de 2017, acordando:

1º) Admitir el presente recurso de casación nº 1478/2017 preparado por la representación procesal de la entidad «Mosaico Desarrollos Inmobiliarios, S.A.» contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 757/2012 , interpuesto por la citada entidad, «Mosaico Desarrollos Inmobiliarios, S.A.», representada por la procuradora D.ª María Mercedes Martín de los Ríos, contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de 27 de junio de 2012, recaída en el expediente 37ADIF0503, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de este Jurado de 11 de noviembre de 2011, manteniendo el acuerdo de justiprecio correspondiente por la ocupación temporal en el referido expediente de expropiación con motivo de las obras «Línea de Alta Velocidad Córdoba-Málaga. Tramo Integración Ferrocarril en Málaga», respecto de la finca C-29.001-259-C00, en la cantidad de 30.804,41 euros.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si para fijar la indemnización, justiprecio, por ocupación temporal de una finca, ha de tomarse en consideración el hecho de haber obtenido previamente licencia para su edificación por silencio positivo, aun cuando ello se reconozca con posterioridad en sentencia que, resolviendo litigio al respecto, anula el acto administrativo que impedía su efectividad.

3º) Identificar que las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 36.1 y 115 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa , así como el artículo 43.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos

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Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de <<Mosaicos Desarrollos Inmobiliarios, S.A.>>, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico que la Sala <<[...] dicte sentencia en la que estime este recurso de casación anulando la citada sentencia en los términos que acabamos de exponer en el último apartado de este recurso>>.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado quien, con exteriorización de los argumentos que tuvo por convenientes, solicitó que la Sala <<[...] dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto con expresa imposición de costas al recurrente>>.

Al no haber solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes y no estimándose necesaria por la Sala, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de junio de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Primera), con sede en Málaga, el 31 de octubre de 2016, en el recurso contencioso administrativo número 757/2012 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, <<Mosaico Desarrollos Inmobiliarios, S.A.>>, contra acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga, de 8 de junio de 2012, desestimatorio del recurso de reposición formulado por la indicada mercantil contra otro acuerdo de 11 de noviembre de 2011, por el que se fija el justiprecio correspondiente a la ocupación temporal de 795 m2 de una finca propiedad de la sociedad de mención.

Los acuerdos del Jurado, contrarios a la pretensión de la recurrente relativa a que para la valoración se tuviera en cuenta que con anterioridad a la ocupación había obtenido por silencio administrativo licencia de obras para la construcción de viviendas en su propiedad, consideran que con la ocupación no se produjeron retrasos en la actividad inmobiliaria en cuanto no es cierto que se obtuviera la licencia de mención antes de la suspensión del otorgamiento de licencias en el sector.

Siguiendo el informe del vocal técnico arquitecto de hacienda el acuerdo resolutorio del recurso de reposición expresa que «Si bien el expropiado solicitó licencia de obras el 29.12.03, adjuntando proyecto básico y pagando el 505 de la tasa correspondiente, no se obtuvo tal licencia, ya que el 16.4.04 se suspendió el otorgamiento de las mismas en el sector, por la tramitación de una modificación del plan especial. menos se pudo presentar el proyecto de ejecución, pagar el 50% de la tasa restante y obtener la autorización municipal para iniciar las obras» y que «En consecuencia, durante la ocupación el expropiado no contó con autorización para empezar las obras, por lo que dicha ocupación no produjo retrasos en su actividad inmobiliaria».

La sentencia recurrida en casación desestima el recurso contencioso administrativo.

Si bien admite el tribunal de instancia que por sentencia anterior de la propia sala se reconoce a la actora la obtención de licencia de obras por silencio positivo, considera, en armonía con los acuerdos del Jurado, que en realidad no llegó a obtener efectos la licencia, pues si bien con la solicitud formulada para la concesión se adjuntó proyecto básico y se pagó el 50% de la tasa correspondiente, no se pudo presentar antes de la suspensión del otorgamiento de licencias el proyecto de ejecución, pagar el 50% de la tasa restante y obtener la autorización municipal para iniciar las obras.

Añade el tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia recurrida que no es la ocupación temporal lo que impide la construcción prevista en la licencia concedida por silencio, sino la alteración del planeamiento para, con base en esa alteración y en el derecho de la recurrente a ser indemnizada por ello con arreglo a la legislación urbanística, concluir que no concurren los supuestos del artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre .

Así entendemos que resulta de lo expresado, no con claridad, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que dice así:

La resolución que se recurre expresa literalmente "Si bien el expropiado solicitó licencia de obras el 29.12.03, adjuntando proyecto básico y pagando el 50% de la tasa correspondiente, no se obtuvo tal licencia, ya que el 16.4 04 se suspendió el otorgamiento de las mismas en el sector, por la tramitación de una modificación del plan especial. Menos se pudo presentar el proyecto de ejecución, pagar el 50% de la tasa restante y obtener la autorización municipal para iniciar las obras.

La modificación del plan especial, según el expropiado, le perjudicó, por lo que presentó reclamación contencioso-administrativa, pero esto en nada afecta a la valoración del Jurado.

Posteriormente presenta nueva solicitud de licencia de la que aún no ha obtenido contestación.

En consecuencia, durante la ocupación el expropiado no contó con autorización para empezar las obras, por lo que dicha ocupación no produjo retrasos en su actividad inmobiliaria. Es por ello por lo que este vocal se reafirma en su valoración inicial de 30.804,41 €. CONSIDERANDO: Que el recurrente no ha aportado en su recurso nueva documentación ni argumentos que desvirtúen la resolución recurrida y, a la vista del informe evacuado por el vocal técnico arquitecto que es aceptado por todos los demás vocales, este Jurado acuerda lo siguiente: RESOLUCIÓN: A la vista de lo anteriormente expuesto el Jurado acuerda DESESTIMAR el Recurso de reposición interpuesto, confirmando en sus propios términos el acto impugnado".

Igualmente la sentencia de esta Sala de 27/02/2014 "entiende pues, que la resolución de 6 de mayo de 2004 dictada por el Sr. Gerente Municipal de Urbanismo, acordando suspender los trámites del procedimiento de licencia de obras que se enjuicia, no se ajusta a derecho, por hallarse previamente concedida por silencio el 29 de marzo de 2004, lo cual conduce a la estimación del recurso de apelación planteado".

Dicha sentencia reconoce a la actora la obtención de la licencia por silencio positivo el 27/02/2014 , la resolución del jurado señala Si bien el expropiado solicitó licencia de obras el 29.12.03, adjuntando proyecto básico y pagando el 50% de la tasa correspondiente, no se obtuvo tal licencia, ya que el 16.4 04 se suspendió el otorgamiento de las mismas en el sector, por la tramitación de una modificación del plan especial. Menos se pudo presentar el proyecto de ejecución, pagar el 50% de la tasa restante y obtener la autorización municipal para iniciar las obras lo que conlleva a juicio de la Sala que la resolución del Jurado no podía actuar de otra manera a la que actuó. No es la expropiación - ocupación temporal de la finca- la que impide la construcción de las viviendas sino que "Resulta evidente que toda esta alteración del planeamiento, otorga a mi representada el reconocimiento al derecho a ser indemnizada con arreglo a lo previsto en la legislación urbanística (responsabilidad extracontractual). No obstante, insistimos en que no debe desconocer la demandada el mandato legal de la responsabilidad administrativa solidaria de todos los entes administrativos con competencias concurrentes ( art. 140 de la Ley 30/92 ) por lo que ello no exime a la demandada, la Administración expropiante, que en el presente procedimiento expropiatorio haya que tener en cuenta que la ocupación realizada ha supuesto de facto una demora muy importante en la ejecución del proyecto inmobiliario para el que la finca fue adquirida a un alto precio de mercado. Dice textualmente el actor en sus conclusiones y efectivamente dicha alteración del planeamiento, es la que podrá dar lugar a indemnización. Sin que pueda atenderse a la Solidaridad entre administraciones pues como Señala la Sentencia del TS de diez de Noviembre de dos mil once : Recientemente esta Sala se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 140.1 y 2 de la Ley 30/1992 , y así en sentencia de 25 de mayo de 2011, recurso de casación núm. 363/2007 , referida también a accidente producido en el puerto de Denia hemos afirmado que: "En suma, hay que partir de la base de que no estamos ante el caso previsto en el art 140 .1 de la Ley 30/92 (fórmulas conjuntas de actuación), sino que estamos ante el supuesto previsto en el art. 140.2; es decir, los casos en que, de modo causal, concurren varias Administraciones a la producción del daño. Esto es consecuencia de que dicho daño se ha producido, no por un acto jurídico, sino por un hecho jurídico (un siniestro). Y, en dichos casos, el art 140 .2 de la Ley 30/92 aboca a que, con carácter principal, se busque un único patrimonio responsable, en la medida de lo posible, atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado y necesidad de la intervención; sin que sea posible recurrir a la responsabilidad solidaria más que en los casos en que no sea posible la individualización de las respectivas responsabilidades. Y así, ya antes de la Ley 30/92, lo entendió de esta forma la STS de 10 de abril de 1989 , así como la de uno de abril de 1985 ; e incluso la de 17 de mayo de 1989 , que en todo caso condena a dos Administraciones, pero individualizando concretamente los daños imputables a cada una de ellas". En este asunto en la instancia la Sala del Tribunal Superior de Justicia consideró que existió una responsabilidad del Capitán del buque y de la Comunidad Autónoma, y valoró esta última en determinados porcentajes por distintas conductas de la Administración portuaria, y no entró a enjuiciar la conducta de la Administración del Estado. Por lo tanto es obvio que no existió una actuación conjunta que permitiera una condena solidaria. Por el contrario de existir responsabilidad de la Administración del Estado la misma sería concurrente y por ello encontraría acomodo en el número 2 del artículo 140. Como con razón afirma el Sr. Abogado del Estado una vez que la Sala de la Audiencia Nacional estimó que no existía responsabilidad de la Administración del Estado era imposible aplicar lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley en ninguno de esos supuestos. Y a esta conclusión llega también esta Sala por lo que el motivo debe decaer.

Por todo ello el recurso ha de desestimarse sin que pueda la Sala ordenar una nueva valoración del jurado al no haberse solicitado por ninguna de las partes

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Por auto de la sección primera de esta sala se admite a trámite el recurso de casación, indicándose en los apartados 2º y 3º de su parte dispositiva lo siguiente:

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si para fijar la indemnización, justiprecio, por ocupación temporal de una finca, ha de tomarse en consideración el hecho de haber obtenido previamente licencia para su edificación por silencio positivo, aun cuando ello se reconozca con posterioridad en sentencia que, resolviendo litigio al respecto, anula el acto administrativo que impedía su efectividad.

3º) Identificar que las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 36.1 y 115 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa , así como el artículo 43.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

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Apreciado el interés casacional, según se expresa en el fundamento de derecho primero del auto de admisión, en la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la ley jurisdiccional , en cuanto la parte recurrente <<[...] justifica suficientemente la existencia de contradicción con la doctrina jurisprudencial, tanto sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, como sobre el valor de los actos administrativos presuntos positivos>>, concretamente, por <<[...] la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia en cuanto ello incide en la determinación de los perjuicios y limitaciones indemnizables en concepto de justiprecio, por la ocupación parcial de la parcela sobre la que se pretendía hacer efectivo el derecho amparado por la licencia obtenida>>, la respuesta a la cuestión planteada en el indicado auto de admisión no puede ser otra que la afirmativa, esto es, sostener que para la fijación del justiprecio o indemnización por ocupación temporal de una finca debe tenerse en consideración la circunstancia de que se hubiera obtenido previamente a la ocupación licencia para su edificación por silencio positivo, aun en el supuesto de que el silencio se reconozca con posterioridad a la fecha de referencia valorativa en virtud de sentencia que anula el acto administrativo que impedía la efectividad de la licencia.

La previsión del artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa relativa a que las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes y derecho expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, no puede interpretarse en el sentido de excluir de la tasación un bien o derecho que por controvertido se reconoce con posterioridad como integrante del patrimonio afectado por la expropiación.

Una interpretación contraria a la expuesta supondría no solo una vulneración del citado artículo 36 en cuanto que lo que con él pretende el legislador es que la tasación tenga en cuenta todos los bienes y derechos expropiados existentes al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, los indiscutidos y los controvertidos, sino también el artículo 33 de la Constitución , que proclama en su apartado 3 que «Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes».

La obtención de una licencia de obra en cuanto supone el reconocimiento de un derecho de construir aquello que la licencia contempla, constituye, caso de verse afectado por una expropiación, una partida indemnizable dentro del proceso expropiatorio.

Así sucede con la ocupación temporal por razones expropiatorias de una superficie en la que al amparo de una licencia se autoriza a construir.

Esa ocupación temporal en las circunstancias expuestas que impide la construcción de aquello que autorizaba la licencia durante la ocupación, constituye, sin duda, una partida indemnizable integrante del justiprecio, con independencia de que el derecho a construir derive de la obtención de la licencia por silencio reconocida en vía jurisdiccional con posterioridad a la fecha de referencia valorativa pero antes de que se fije de manera definitiva el justiprecio.

Sostener lo contrario supondría mantener las consecuencias jurídicas que para el administrado supuso el acto inicial de no reconocimiento del derecho a edificar, más tarde anulado por sentencia firme, obligándole a emprender una vía de reclamación indemnizatoria independiente al procedimiento expropiatorio.

Si bien constituye doctrina jurisprudencial reiterada aquélla que expresa que los efectos de la nulidad de pleno derecho opera ex tunc , con efectos retroactivos, y que los de la anulabilidad juega ex nunc , es de resaltar que dicha doctrina jurisprudencial se matiza al advertir que incluso en los supuesto en los que el vicio apreciado en el acto administrativo es el de anulabilidad no pueden mantenerse las consecuencias perjudiciales que para el administrado haya producido el acto anulado ( sentencias de 26 de junio de 2001 y 24 de septiembre de 2008 - recursos de casación 5400/1999 y 4180/2004 -, con cita y remisión a lo dicho en sentencia de 26 de septiembre de 1988 ).

Téngase en cuenta, conforme se infiere de todo lo precedentemente dicho, que en realidad ni siquiera estamos refiriéndonos a la retroactividad de los efectos de la sentencia que anula el acto de no reconocimiento de la licencia, sino a la aplicación de lo resuelto en dicha sentencia en un momento en que la fijación del justiprecio no es definitiva, es más, a una etapa en que la fijación se haya en proceso de determinación.

La aplicación de lo anteriormente considerado al caso de autos conduce necesariamente a la estimación del recurso de casación, debiéndose puntualizar, en primer lugar, que la suspensión del otorgamiento de licencias por tramitación del plan especial, dada la finalidad que persigue la suspensión y que no es otra que evitar que nuevas autorizaciones de obra durante la tramitación del planeamiento impidan ejercitar sus previsiones, no puede afectar, contrariamente a lo que se sostiene en el acto impugnado y en la sentencia recurrida, a una licencia ya reconocida jurisdiccionalmente, pendiente exclusivamente de la presentación del proyecto de ejecución, del pago de una parte de la tasa y de la autorización municipal para iniciar materialmente las obras, y, en segundo lugar, que la pretensión de la recurrente no es en el caso enjuiciado, como con error se sostiene en la instancia, una indemnización por los perjuicios causados por la modificación del planeamiento, objeto de otro procedimiento, y sí un incremento del justiprecio por la ocupación temporal en cuanto obstáculo para ejecutar las obras amparadas por licencia.

El acogimiento del recurso exige que fijemos un nuevo justiprecio en el que se tengan en cuenta los perjuicios causados por la imposibilidad de construir durante la ocupación temporal aquello que amparaba la licencia y para ello debemos aceptar la valoración ofrecida por la pericial de parte, quien en trámite de aclaraciones explica y justifica su informe, sin que sea objeto de objeción alguna por la administración demandada.

Explica el perito, razonada y razonablemente, no solo las distintas etapas de ocupación temporal sino también el método valorativo seguido, cual es la aplicación del tipo de interés legal a las inversiones realizadas, todo ello con suficiente apoyo documental y sin que en ningún momento se cuestionara en debida forma, para llegar a fijar una indemnizatoria de 1.487.927 euros que, no obstante, no podemos asumir por ser superior a lo reclamado en la hoja de aprecio, incluida la complementaria, en la que se instó, y aceptamos, un justiprecio de 754.871,91 euros, más 5% de premio de afección e intereses.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas.