STS 283/2018, 13 de Junio de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10054/2018
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:283/2018
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE SECUESTRO TERRORISTA. DETENCIÓN ILEGAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10054/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 283/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 13 de junio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 10054/2018 P interpuestos por El Ministerio Fiscal, DOÑA. Rosario Herminia , asistida del Ldo. D. Francisco José García Cediel y representada por la Procuradora Dª Esther Fernández Muñoz, y D. Sebastian Teodoro , asistido por el Ldo. D Andrés García Ribera y representado por la Procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez, y por la representación procesal de la ACUSACIÓN PARTICULAR de DOÑA. Reyes Yolanda , DOÑA. Africa Maria , DOÑA. Adriana Teresa , DOÑA. Herminia Margarita Y DOÑA. Amparo Leticia asistidos por el Letrado D. Juan Carlos Rodríguez Segura, y representados por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, contra Sentencia Nº 30 de fecha 20 de Diciembre de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en el Sumario (Proc. Ordinario) 1/1995, procedimiento de origen Sumario 6/1995 del Juzgado Central de Instrucción nº 3. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 instruyó sumario 6/1995, contra D. D. Sebastian Teodoro , y DÑA. Rosario Herminia , por un delito de secuestro terrorista y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que en la causa nº dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Con la finalidad de financiar sus actividades, la dirección de la organización terrorista G.R.A.P.O., decidió privar de libertad al empresario D. Ramon Cecilio , exigiendo a su familia el pago de una suma de dinero como condición para su puesta en libertad.

Para la ejecución de lo planeado, se decidió que un comando compuesto por Secundino Edmundo , Arcadio Roman y Victor Samuel , ya condenados por estos hechos, se encargaran de su aprehensión material, en tanto que Agustina Flora , también condenada por estos hechos, se encargó de efectuar labores de vigilancia de D. Ramon Cecilio .

Se planeó que D. Ramon Cecilio , una vez secuestrado, sería inmediatamente después de su aprehensión, trasladado por sus captores hasta Lyon (Francia) en donde los acusados Sebastian Teodoro y Rosario Herminia , ambos mayores de edad, junto con el mencionado Victor Samuel , se encargarían de su custodia en una vivienda previamente alquilada por Sebastian Teodoro y Rosario Herminia .

En ejecución de lo acordado, sobre las 7:30 horas del día 27 de junio de 1995 D. Ramon Cecilio fue interceptado en las inmediaciones de su domicilio dela ciudad de Zaragoza mientras hacía deporte, obligándole a introducirse en un vehículo y trasladándole hasta un polígono industrial desde donde, a bordo de otro turismo, fue llevado por la fuerza por los ya penados Secundino Edmundo , Agustina Flora y Victor Samuel , hasta Lyon (Francia).

Una vez en Lyon, fueron guiados por los acusados Sebastian Teodoro y Rosario Herminia hasta un apartamento, en donde estuvieron esperando hasta la madrugada, momento en el que trasladaron en coche a D. Ramon Cecilio hasta una vivienda sita en el n° NUM000 de la Rue de DIRECCION000 , del barrio de Bron (Lyon-Francia).

Dicha vivienda había sido alquilada en junio de 1995 con vencimiento el día 1-6-1996 por los acusados Sebastian Teodoro y Rosario Herminia para lo cual se presentaron a su propietaria como matrimonio de profesores españoles de francés. Para evitar proporcionar su verdadera identidad, el acusado Sebastian Teodoro exhibió un DNI español a nombre de D. Humberto Urbano , al que, él mismo u otra persona a su indicación, sustituyó la fotografía original por otra del propio acusado.

En la buhardilla de la señalada vivienda, los acusados, junto con el ya penado por estos hechos Victor Samuel , encerraron al Sr. Ramon Cecilio en un armario empotrado de dimensiones 1'71 m. de largo por 1'21 m. de ancho, que previamente habían acondicionado para ello.

Durante su cautiverio y como prueba de la vida de D. Ramon Cecilio , le permitieron a D. Ramon Cecilio redactar de propia mano unas cartas que, tras ser fiscalizadas y censuradas por los miembros de la organización terrorista, eran enviadas a su familia, enviando dichas cartas repartidas en dos sobres; uno de los cuales fue cerrado por Rosario Herminia .

A la tercera semana de estar privado de libertad, el Sr. Ramon Cecilio desapareció, sin que se tenga constancia de su paradero, abandonando el lugar de custodia, Sebastian Teodoro .y Rosario Herminia quienes sabedores de su destino, no han facilitado el mismo, abandonando el lugar del secuestro con el pretexto de que la acusada Rosario Herminia se encontraba aquejada de una grave enfermedad que le obligaba a volver a España. El día 26-7-1995, rescindieron el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en el n° NUM000 de la rue DIRECCION000 , del barrio de Bron (Lyon-Francia).

Posteriormente, en la creencia de que el Sr. Ramon Cecilio sería entregado aunque ya había desaparecido, su esposa, Da Reyes Yolanda , reunió 400 millones de pesetas, exigidas por el G.R.A.P.O. para la puesta en libertad de D. Ramon Cecilio , que fueron entregadas en París a los ya penados por estos hechos Arcadio Roman y Victor Samuel , el día 9-8- 1995.

El acusado Sebastian Teodoro fue condenado en Francia por la Falsificación con finalidad terrorista, entre otros, del DNI español a nombre de D. Humberto Urbano , así como por el delito de integración en asociación de malhechores con finalidad terrorista llamada "Fracción Octubre", según sentencia de la Sala 16, sección 2a del Tribunal Correccional de París, de fecha 6-4-07.

La acusada Rosario Herminia fue condenada en virtud de sentencia del Tribunal Correccional de París, de fecha 29-4-04, por un delito de pertenencia a la organización terrorista G.R.A.P.O.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Sebastian Teodoro y a Rosario Herminia como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima, cometido dentro de la actividad de una organización terrorista, a la pena a cada acusado de 30 años de reclusión mayor, que en aplicación de lo dispuesto en el Código Penal de 1995 (D.T. Undécima ) se fija en 20 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil deberá estarse al Fundamento de Derecho undécimo de esta resolución..

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por El Ministerio Fiscal, DÑA. Rosario Herminia , y D. Sebastian Teodoro , por la representación procesal de la ACUSACIÓN PARTICULAR de DÑA. Reyes Yolanda , DÑA. Africa Maria , DÑA. Adriana Teresa , DÑA. Herminia Margarita Y DÑA. Amparo Leticia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del Ministerio Fiscal

Motivo primero. Al amparo del artículo 852 de la LECRIM se denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación a la existencia de una valoración- arbitraria y del derecho a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECRIM por aplicación indebida de la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal de 1995 .

Motivos aducidos en nombre del recurrente RECURSO DE DÑA. Rosario Herminia

Motivo primero .- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española . Motivo segundo .- Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a las normas y Jurisprudencia respecto a la llamada "cadena de custodia.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Sebastian Teodoro

El recurrente se adhiere a los motivos de la anterior recurrente, por lo que interesamos su inadmisión remitiéndonos a lo en ellos expuesto.

Motivos aducidos en nombre de (ACUSACIÓN PARTICULAR) DE DÑA. Reyes Yolanda , DÑA. Africa Maria , DÑA. Adriana Teresa , DÑA. Herminia Margarita Y DÑA. Amparo Leticia

Motivo primero .- Motivos del recurso por infracción de precepto constitucional e infracción de ley. Lo invoca al amparo del art.849 1º de la LECrim , por cuanto la sentencia, al amparo de los hechos declarados probados, vulnera un precepto penal de carácter sustantivo, no aplicación del art. 407 del cp de 1973 , al no condenar por el delito de homicidio en comisión por omisión, vulneración de la tutela judicial efectiva al amparo igualmente al amparo del art. 852 de la ley de rits. Motivo segundo .- Lo invoco al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación en la prueba basado en documentos auténticos que constan en autos en relación a la infracción del art. 24 de la ce y al amparo igualmente del art. 852 de la LECrim . al tenerse en cuenta en la sentencia una carta presuntamente remitida por el testigo de cargo una vez finalizada la vista oral, admitido el mismo e interpretado en relación a no contemplar el delito de homicidio en comisión por omisión. Motivo tercero. - Lo invoco al amparo del art. 849 de la LECrim , por cuanto la sentencia, al amparo de los hechos declarados probados, vulnera un precepto penal de carácter sustantivo, no aplicación del art. 529.7ª en relación al art. 528 del cp de 1973 , al no condenar por el delito de estafa que hemos sostenido. Motivo cuarto.- Lo invoca al amparo del art. 849 de la LECrim , por cuanto la sentencia, al amparo de los hechos declarados probados, vulnera un precepto penal de carácter sustantivo, disposición transitoria 11ª del cp de 1995 .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. El Ministerio Fiscal como parte recurrente informa sobre los motivos. La representación de la Acusación Particular de Dª Reyes Yolanda , Dª Africa Maria , Dª Adriana Teresa , Dª Herminia Margarita y Dª Amparo Leticia informó sobre los motivos. Los Letrados de los recurrentes informan sobre los motivos. El Ministerio Fiscal informó y se ratificó en sus escritos.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día el día treinta de mayo de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastian Teodoro

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley con base en el artículo 849.2 LECrim , por error del tribunal del tribunal en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Cuestiona el fundamento jurídico 7º de la sentencia en cuanto dice "el procedimiento se inició contra los acusados en el año 2008, tras la declaración de Victor Samuel , habiéndose interrumpido desde esa fecha el plazo de prescripción".

Argumenta que, aunque la primera declaración del testigo Victor Samuel tuvo lugar en septiembre 2008, el procedimiento no se dirigió contra el recurrente-como establece el artículo 114 CP 1973 para interrumpir la prescripción-hasta el 19 julio 2012 cuando fue detenido, al haber dictado una resolución judicial motivada dirigiendo de forma nominada el procedimiento contra el mismo, dictándose el 21 junio 2012 auto de prisión provisional contra Sebastian Teodoro .

Siendo así como secuestro a don Ramon Cecilio se consumó el 27 junio 1995 hasta el 19 julio 2012, fecha en que se dirigió el procedimiento contra el recurrente transcurrieron más de 17 años, por lo que dadas las calificaciones de las acusaciones: Delito de detención ilegal exigiendo rescate con duración superior a 15 días ( artículo 481.1 y 2 en relación con el artículo 480 CP vigente en el momento de los hechos), por lo que solicitó una pena de 17 años y cuatro meses de reclusión menor. Delito de homicidio por omisión ( artículo 407 CP ) por el que se solicitó una pena de 20 años de reclusión menor, y delito de estafa agravada ( artículo 529.7 CP ) por el que solicitó la pena de seis meses de arresto mayor, todas las calificaciones con pena de reclusión menor (15 años) o arresto mayor (cinco años) estas han prescrito por aplicación del artículo 113 CP .

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente incurre en error en el planteamiento del recurso al hacerlo por vía inadecuada del artículo 849.2 LECrim , por lo que, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 716/2009 de 2 de julio , 607/2010 de 30 junio , 682/2017 de 18 octubre , solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Consecuentemente la alegación de la inaplicación de la prescripción debió de realizarse por la vía de la infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim .

No obstante, lo anterior la sentencia analiza la prescripción alegada por las defensas (fundamento derecho 7º) recibiéndola al delito de detención ilegal petición alternativa de las acusaciones al que se refiere la condena, y desestima su concurrencia con argumentos que deben asumirse en esta alzada.

En efecto el delito de detención ilegal, en cualquiera de sus modalidades es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o encierro tiene lugar, y es un delito permanente porque el resultado se prolonga en tanto en cuanto dura la privación de libertad. Es decir, la realización inicial del resultado, la privación de libertad, inicia el período consumativo del delito, que se mantiene mientras el sujeto pasivo permanece detenido, en el caso concreto no habiendo aparecido el secuestrado puede cuestionarse que haya cesado la conducta ilícita de los condenados.

Y en todo caso el delito de detención ilegal del artículo 483 CP 1973 vigente cuando se cometió el secuestro lleva aparejado una pena de reclusión mayor-en la actualidad el vigente artículo 573 bis 1.2 prevé la pena de 20 a 25 años-. Pena de reclusión mayor que conforme el artículo 113 del CP aludido llevó aparejado un plazo de prescripción de 20 años-plazo similar al establecido en el actual artículo 131.1 párrafo 1º-.

Por lo que si se toma como fecha de inicio la del secuestro, 27 junio 1995, el delito no habría prescrito hasta la misma fecha del año 2015, por lo que aun admitiendo la fecha que el recurrente fija como de interrupción de la prescripción 19 julio 2012 esta no se hubiera producido.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y 6.2 Convención Europea de Derechos Humanos .

Argumenta en definitiva que la prueba valorada por la sentencia acredita de manera suficiente la culpabilidad del recurrente.

El testimonio de Victor Samuel -ya condenado por estos hechos- es en muchos episodios incongruente y contradictorio y no concurre, la imprescindible ausencia de incredibilidad subjetiva en sus declaraciones, pues tiene animadversión hacia el acusado e interés espurio por la obtención de ventajas materiales. El testimonio de Agustina Flora -también condenada por los mismos hechos- ante la policía y no ratificado judicialmente, no constituye prueba de cargo válida. El DNI incautado al acusado en Pantin el año 2005 cuando fue detenido, no lo sitúa forzosamente en Lyon en 1995. Y por último no está acreditado sin duda alguna que el señor Ramon Cecilio estuviera detenido en el piso del número NUM000 de la rue DIRECCION000 del Barrio de Bron en Lyon, a la vista de la disparidad de los informes periciales de la Guardia Civil y de la pericia de la defensa sobre la autoría de la inscripción hallada en la jamba de la puerta de un armario de dicha vivienda.

Por tanto, no existiendo prueba suficiente e incontrovertible sobre la culpabilidad del recurrente debe operar el principio in dubio pro reo que es parte de la garantía constitucional de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Habría que recordar que cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 376/2017 de 24 mayo , ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

TERCERO

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia parte de que los acusados niegan su participación en los hechos que se les imputan: que estuviera custodiando a don Ramon Cecilio durante el secuestro en Lyon (Francia), sin embargo, considera que la inculpación que contra ellos hace Victor Samuel permite enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre el valor del testimonio de este debemos recordar que se trata de un coimputado que ya ha sido condenado por unos hechos y que comparece en un juicio posterior sobre los mismos, si bien ese juicio se refiere a otros acusados distintos.

Respecto a su posición procesal el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 diciembre 2008 resolvió la polémica suscitada en la propia jurisprudencia acordando que: "la persona que ya ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude a juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

A partir de este acuerdo la jurisprudencia considera que su posición procesal es la de testigo. En consecuencia, ha entendido que le afectan alguna de las obligaciones propias de ese status, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar. Ahora bien, en cuanto a la valoración de su declaración se aprecia que, aun cuando se le considere testigo, desde un punto de vista formal, las sentencias dictadas -vid STS 325/2009 de 31 de marzo , han tenido la precaución de fijar elementos que corroboren el contenido de su declaración en cada caso-esto es tratando su declaración como si fuera la de un coimputado-.

En efecto las declaraciones de "arrepentidos" pueden desempeñar un papel relevante en procesos por delitos relacionados en el marco de organizaciones criminales pueden ser reactivados a raíz de revelaciones de quienes inicialmente se movían con absoluta normalidad en el entramado de las conductas ilícitas y que, en un momento determinado, habiendo sido o no -ya condenados deciden revelar una trama en la que hasta ese momento habían estado integrados-.

Ahora bien-como hemos dicho en SSTS 233/2014 de 25 marzo , 577/2014 de 12 julio - el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1 , 899/13 de 13.12). Igualmente, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10 ., 90, 28.5.91 , 14.2.95 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, caso CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Por ello la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 84/2010 del 18 febrero , 60/2012 de 8 febrero , 225/2018 de 16 mayo ), que las declaraciones de coimputados son pruebas válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia". No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

CUARTO

En el caso presente la sentencia ha valorado como prueba la declaración de un testigo-ya condenado por estos hechos-que ha comparecido en el acto del juicio ratificando sus declaraciones anteriores en las que concretó la participación de los dos acusados en el presente procedimiento. Dicho testigo, Victor Samuel , en el interrogatorio en el plenario no sólo reconoció su propia participación por la que ya ha sido condenado en sentencia anterior, sino la intervención de los ahora recurrentes, custodiando al secuestrado en Francia (Lyon), en una vivienda previamente alquilada por los mismos.

Declaración que es valorada por el tribunal a quo en base a una serie de elementos indiciarios, que corroboran aquella.

  1. En primer lugar el informe pericial sometido a contradicción en el acto del juicio del Departamento de Grafistica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, al comparar lo escrito en un trozo de jamba de la puerta de un armario de la vivienda en la que el testigo dice estuvo secuestrado don Ramon Cecilio , con los originales de las cartas manuscritas que este escribió a su familia. Informe pericial que concluye con que el autor de tales escritos es la misma persona.

    El recurrente cuestiona que la Sala llegue a esa conclusión contraponiendo el informe del perito calígrafo don Victor Urbano , designado por la defensa que señala que no hay evidencias probatorias de la autoría del señor Ramon Cecilio en la elaboración de lo escrito en la jamba del marco de la puerta.

    Impugnación inatendible.

    Sobre los dictámenes periciales- en SSTS 546/2016 de 21 junio , 386/2017 de 24 mayo , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

    El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

    Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

    1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

    En el caso analizado el tribunal ha valorado también el informe de la defensa y se inclina por el informe emitido por el Departamento de Grafistica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. al considerarlo más contundente y sin firmas, máxime cuando el informe del perito caligráfico de la defensa también dice que "no obstante no puede descartarse que hayan sido hechas de su puño y letra".

  2. En segundo lugar la declaración de otro de los coimputados que declaró como testigo en el juicio oral, Agustina Flora señalando que su declaración policial cuando lo detuvieron en 1995, firmó un texto que le puso la policía, siendo torturada, declaración policial que según informe de inteligencia de 21 julio 2012 emitido por los Guardias Civiles NUM001 y NUM002 , es idéntica a la que prestó Victor Samuel , sin que conste acreditado en modo alguno que conociera esa declaración anterior de Agustina Flora prestada en 1995 ante la Policía Nacional, sin que fuera motivado o torturado policialmente para prestar esta declaración.

    a.- Con carácter previo dada la expresa referencia que la sentencia recurrida efectúa a los informes periciales de inteligencia, habrá que precisar, completando la doctrina jurisprudencial que se cita transcribiendo la sentencia de esta Sala de 11 enero 2017 , que, sobre estos dictámenes emitidos por miembros de las fuerzas de Seguridad, abundan los precedentes de esta Sala relacionados con el valor probatorio de esa clase de informes (vid SSTS 870/2012 de 5 diciembre , 134/2016 del 24 febrero ). No existe en nuestro derecho la figura del " consejero técnico ", propia de otros sistemas procesales de nuestro entorno. No resulta fácil, desde luego, calificar como prueba pericial, sin otros matices, las explicaciones ofrecidas por los agentes de policía acerca de la forma de actuar de determinadas organizaciones o bandas criminales. Lo cierto es, sin embargo, que la reforma de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil ensanchó el espacio funcional reservado al perito. Ya no se trata de suplir las carencias del Juez o Fiscal mediante un dictamen relacionado con los " conocimientos científicos o artísticos" ( art. 456 LECrim ). Lo que el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -con incuestionable valor supletorio- se extiende, no sólo a los "conocimientos científicos o artísticos", sino a los " conocimientos técnicos o prácticos".

    Es evidente, por tanto, que la colaboración de un profesional en la descripción de la metodología y de los modos de organización y funcionamiento de una estructura y unos recursos humanos puestos al servicio del delito, puede ser de una gran utilidad para el órgano decisorio. La práctica que inspira la actuación de una organización criminal puede ser descrita con una referencia simplemente empírica, nutrida por la experiencia de quien se ha infiltrado en una de esas estructuras o ha hecho de su investigación el objeto cotidiano y preferente de su actividad profesional como agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Pero puede ser también objeto de una explicación basada en el manejo de categorías y conceptos propios de la sociología o criminología. La sofisticación de los medios empleados para la intercomunicación de los integrantes de esas bandas u organizaciones, las habituales técnicas de encriptación y, en fin, la constante tendencia a la clandestinidad, son razones suficientes para admitir una prueba pericial cuyo objeto sea ofrecer al Juez, al Fiscal y al resto de las partes, una explicación detallada de la " práctica " que anima la actividad delictiva de esas y de otras organizaciones delictivas.

    b.- Efectuada esta precisión previa, el valor corroborador de la declaración prestada en sede policial, como coimputada de la hoy testigo Agustina Flora , debe ser descartado.

    En primer lugar, se trata de una declaración policial a raíz de su detención en 1995, que no fue ratificada en instrucción, ni en el juicio oral celebrado en la Audiencia Nacional en octubre 1998. Y en este extremo es doctrina jurisprudencial ya constante, tras superar algunas disensiones previas, que las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, en cuanto que no se efectúan en presencia de actividad judicial y por ello tampoco es dable la valoración de los agentes policiales que presenciaron la declaración, en la medida que integran la corroboración del testimonio de coimputado cuya validez probatoria ya sea descrito ( SSTS 435/2015 de 9 julio , 956/2016 del 16 diciembre , 762/2016 de 13 octubre , 151/2018 de 27 marzo ).

    En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 junio 2015 abordó la cuestión y adoptó el siguiente acuerdo: ""las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron...". Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar ilógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en juicio los agentes policiales que la presenciaron. Acuerdo que fue desarrollado por diferentes sentencias de esta Sala (entre ellas SSTS 487/2015 20 julio , 447/2015 de 29 junio , 652/2015 de 3 noviembre , 127/2016 de 23 febrero ).

    En segundo lugar, ya hemos señalado, es la declaración de un coimputado, en todo caso, no puede servir de elemento corroborador de la declaración heteroinculpatoria de otro coimputado.

    Y por último la afirmación del tribunal de que Victor Samuel no conocía en el año 2008 aquella declaración de una compañera de la organización realizada en el año 1995-que no ratificó en el juicio oral celebrado 2008-, no pasa a ser una mera deducción no basada en dato objetivo alguno.

  3. En tercer lugar, la prueba pericial practicada en el juicio oral consistente en informe del Departamento de Grafistica de la Guardia Civil realizado por los agentes números NUM001 y NUM003 de fecha 21 julio 2012, acerca del DNI encontrado en poder del recurrente cuando fue detenido en el año 2005 con una fotografía suya bajo el nombre de Humberto Urbano con DNI NUM004 , siendo alquilada la vivienda donde estuvo secuestrado don Ramon Cecilio por los "señores Humberto Urbano ".

    Informe que es complementado por los informes periciales de inteligencia de 25 noviembre 2013 elaborado por los Guardias Civiles con carnet profesional número NUM001 , NUM005 y NUM006 y el de 21 agosto 2013 elaborado por especialistas del Departamento de Grafistica del Servicio de Criminalista de la Guardia Civil en los extremos de ser falso y que el modelo fue empleado hasta el año 1996, por lo que lleva a la Sala a concluir que dicho documento tuvo que ser falsificado antes de 1996 y no en el año 2001 como pretende hacer ver el hoy recurrente, y el secuestro de D. Ramon Cecilio fue en el año 1995..

QUINTO

Pues bien todos estos indicios como elementos corroboradores de la declaración inculpatoria del hoy testigo Victor Samuel son valorados de forma interrelacionada por el tribunal y no de forma fragmentaria y aislada como pretende el recurrente, conducen a confirmar el acierto del órgano de enjuiciamiento en su decisión, En efecto esta Sala (SSTS 260/2006 del 9 marzo , 487/2006 de 17 julio , 56/2009 9 marzo , 877/2014 de 22 diciembre , 719/2016 de 27 septiembre , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

RECURSO INTERPUESTO POR Rosario Herminia

SEXTO

El motivo primer amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24.2 CE .

Considera que la sentencia de instancia ha condenado a la recurrente por un delito de detención ilegal sin que haya existido la mínima actividad probatoria válida en derecho, para fundamentar la distinción de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Cuestiona la prueba del testigo protegido Victor Samuel y su aptitud como prueba de cargo al obedecer su testimonio incriminatorio a razones de animadversión hacia la recurrente y para mejorar su propia situación penitenciaria. Nos encontramos ante una situación en la que la Sala concede credibilidad a una parte de la declaración del testigo arrepentido-la participación de Rosario Herminia en el secuestro-pero se le niega en otra-la muerte del señor Ramon Cecilio añade que el dato que se sirve la Sala para corroborar la versión de Victor Samuel es la declaración policial de la testigo Agustina Flora , no ratificada en el juicio oral, y que en todo caso sólo podría apuntar a una participación puntual de la recurrente que no permitiría deducir que condujera al señor Ramon Cecilio hasta el lugar donde estuvo recluido ni menos aún que participara en la vigilancia del mismo ni su privación de libertad, lo que impediría su condena por el delito del artículo 483 CP 1973 , vigente cuando los hechos sucedieron, y de ser condenada por el delito del artículo 481.1 y 2 ( secuestro de más de 15 días exigiendo rescate), los hechos habrían prescrito, conforme lo dispuesto en el artículo 113 CP 1973 que fijaba un plazo prescriptivo de 15 años cuando la Ley señala al delito la pena de reclusión menor, lapso temporal que habría transcurrido desde la fecha del secuestro-junio/julio 1995-, hasta que, como señala el artículo 114, el procedimiento se dirigió contra la recurrente, junio 2012.

El motivo en cuanto a la aptitud del testimonio de Victor Samuel para enervar la presunción de inocencia de los dos acusados ya ha sido analizado en el motivo segundo del anterior recurrente, en el que se hizo constar la existencia de elementos indiciarios que corroboraban su credibilidad-siendo la ausencia de los mismos, en virtud de la carta remitida por aquel testigo lo que llevó a la Audiencia a entender que no existía elemento objetivo alguno corroborador de su credibilidad en el extremo de la muerte del secuestrado, lo que es objeto de recurso por parte de las acusaciones-y no excluye la credibilidad de lo anteriormente manifestado-.

Elementos objetivos corroboradores que respecto a esta acusada adquiere especial relevancia la prueba que la sentencia detalla en el fundamento jurídico cuarto, cual es que "escribió varias cartas a su familia que han sido recogidas en poder de su esposa, cartas que se le permitía enviar una vez censuradas, como prueba de que vivía, para gestionar el pago del rescate. Esas cartas fueron remitidas en dos sobres. A tal fin, tenemos la prueba testifical de Arcadio Roman . Pues bien, en uno de esos sobres, dentro del cual a la familia de D. Ramon Cecilio se le remitieron varias cartas que éste escribió desde el lugar de su secuestro en Lyon, en la casa que ha podido ser localizada gracias al testimonio de Victor Samuel , y que la prueba pericial aludida anteriormente acerca del cotejo de lo manuscrito en una de las jambas de la puerta de un armario, con las cartas aludidas, permite plenamente decir que D. Ramon Cecilio estuvo allí secuestrado. Ante esta conclusión, según la prueba pericial practicada en el juicio oral por los peritos de la Guardia Civil con TPI n° NUM007 y n° NUM008 (informe técnico n° NUM009 ), consta que el perfil genético obtenido de los restos orgánicos (salival), hallados en el recorte de la zona adhesiva del sobre analizado, por el que se remitieron varias de las cartas escritas por D. Ramon Cecilio , se corresponde con el ADN de la acusada Rosario Herminia ".

Siendo así la convicción alcanzada por el tribunal sentenciador sobre la intervención de la acusada en los hechos, en modo alguno puede considerarse arbitraria, contraria a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia.

En efecto, como se explica en SSTS 286/2016 del 7 abril , 615/2016 de 8 julio y 682/2017 día 18 octubre, los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -.

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como "...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho".

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de "una singular potencia acreditativa" debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En el caso presente la acusada no ha dado una explicación razonable sobre el hallazgo de su perfil genético en uno de los sobres en el que se remiten en varias cartas de D. Ramon Cecilio a su familia, durante el secuestro como prueba de que estaba vivo, por lo que estamos ante un indicio de singular potencia acreditativa que corrobora la declaración incriminatoria realizada por Victor Samuel de este acusado.

SEPTIMO

En cuanto a la subsunción de los hechos no en el delito del artículo 483, sino en el secuestro del artículo 481..1 y 2, debemos recordar que aquel precepto que disponía "el reo de detención ilegal que no diera razón del paradero de la persona detenida o no acreditase haberla dejado en libertad será castigado con la pena de reclusión mayor", fue muy cuestionado por la doctrina al entender que no dejaba de ser un delito de sospecha que vulneraba los derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia y a las prescripciones que impone el principio de culpabilidad. Y es que el establecimiento de una pena tan grave como reclusión mayor y superior al homicidio, próxima a la del asesinato, parecía dar entender que se estaba presumiendo iuri et de iure, de forma irrebatible que se había producido la muerte del privado de libertad. Incluso ahora con la nueva redacción del artículo 166 por LO 1/2015 , el reo de detención ilegal o secuestro que no da razón del paradero de la persona detenida será castigado con la pena... de 15 a 20 años en el caso de secuestro", superior a la del homicidio y ligeramente inferior-sólo en el máximo, al asesinato-.

Sin embargo, la STS de 25 de junio de 1990 en el conocido "Caso Nani" al analizar en profundidad la naturaleza de este precepto penal y su adecuación a las exigencias constitucionales, llegaba a la conclusión de que el mismo no contemplaba una condena por un delito de una sospecha de muerte, sino que lo que está sancionando es una probada y muy grave modalidad de detención ilegal.

Textualmente decía la citada resolución:

"Respecto al artículo 483 del Código Penal EDL 1995/16398 debemos poner de relieve lo siguiente:

  1. Ciertamente, la doctrina científica ha venido manteniendo la idea de que en dicho artículo se contiene una figura delictiva constitutiva de un tipo de sospecha, contrario al principio de presunción de inocencia que consagra la Constitución en su artículo 24.2 EDL 1978/3879.

  2. Han sido muchos los autores que han estimado inexplicable su persistencia tras la Constitución y la LO. 8/1983 de 25 de junio EDL 1983/8149 por ser un delito cualificado, no ya por el resultado, sino por la sospecha y dar entrada así al objetivismo del "versan in re ilícita".

  3. Los antecedentes del precepto se remontan a 1848, desapareció en el texto de 1932, volviendo a renacer en el Código de 1944.

  4. La presencia de nuestra Constitución que en su artículo 24.2 presume la inocencia y del artículo 1 del Código Penal EDL 1995/16398, según la reforma de 1983, que declara con rotundidad que no hay pena sin dolo o culpa y que cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, solo se responderá de este si se hubiere causado, al menos, por culpa, hacen de manera absoluta e incondicionada incompatible cualquier modalidad de delito de sospecha con los principios informadores de nuestro Ordenamiento.

  5. Sin perjuicio de que, como señala la doctrina científica, el precepto resulte criticable, puede ser objeto de una interpretación diferente que, conforme al principio de conservación de las normas, al que en tantas ocasiones se refiere el Tribunal Constitucional, permita admitir su vigencia, siempre que de él se radien por completo las ideas de sospecha, de inversión de la carga de la prueba o del llamado "versari in re ilícita", al que antes se hizo referencia.

  6. Por consiguiente, el artículo 483 solo puede ser compatible con el nuevo orden constitucional si en él se prescinde por completo de la idea de que el plus punitivo nace de sospechar que el sujeto detenido murió.

  7. El tema ha de quedar centrado en orden a los valores que se protegen en el artículo 483 que venimos examinando. En él está en juego nada menos que la libertad y la seguridad, en línea con lo que la Comunidad Internacional viene demandando de manera constante y reiterada. Así, pueden citarse: Resolución 33/173, sobre personas desaparecidas, de la Asamblea de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1978, Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas 1979/38, de 10 de mayo de 1979, Resolución 20 de la Comisión de Derechos Humanos adoptada en 1980 y la Recomendación R (79), sobre personas desaparecidas. De alguna manera puede encontrarse un cierto denominador común: la preocupación frente a las personas desaparecidas en circunstancias tales que provoquen temor por su seguridad física y moral.

  8. No contempla, por consiguiente, una condena por delito de sospecha que de serlo sería inconstitucional, sino de una probada y muy grave modalidad de detención ilegal. No se trata de un simple juego de palabras sino de profundizar en la naturaleza de este precepto penal, en función de las exigencias constitucionales. Los datos o circunstancias que sirven de base al artículo 483 han de ser probados a través de una actividad desarrollada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción en los mismos términos exigidos con carácter general por el Tribunal Constitucional y esta Sala. En el hecho de no acreditar haber dejado en libertad o no dar razón del paradero de la persona detenida no puede haber, repetimos, ni sospecha ni conjetura, ni inversión de la carga de la prueba.

    La acusación debe probar:

  9. La detención ilegal de la persona desaparecida.

  10. La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición.

  11. Omisión de la puesta en libertad. Tal desaparición aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que, dentro de los principios de armonía, proporcionalidad y equilibrio que han de caracterizar al Ordenamiento Jurídico, resulta justificada la pena establecida por el legislador.

  12. i) Bajo estas coordenadas la aplicación de este artículo en absoluto supone, y en ello toda insistencia es poca, afirmar la muerte del detenido ni presumir que ha muerto, sino tener en cuenta las circunstancias inequívocamente gravísimas, probado el dolo del sujeto activo, que acompañan a la detención.

  13. El tema de la proporcionalidad entre el acto y la pena a él asociada se examinará más adelante.

  14. El argumento, ya señalado, que conduce a una recta interpretación del artículo 483 del Código Penal EDL 1995/16398 está lleno de buen sentido y racionalidad. La desaparición de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privó de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detención ilegal en su origen o en su desarrollo, teniendo en cuenta que respecto de él adquirió una posición especial que la doctrina lo identifica a la del garante, figura tan de actualidad en el moderno Derecho Penal en el sentido de que a partir de ese momento responde no solo de la legalidad de la detención, lo que es obvio, sino también del hecho de no devolverle la libertad como debió hacer. La Ley Penal establece una pena progresiva más alta en función del tiempo que dura la detención ilegal y nadie discute la legitimidad de tal agravación y fija, por último, una pena superior cuando ni siquiera se conoce cuánto va a durar la privación puesto que el hecho probado afirma que no se conoce el paradero del detenido. No hay en el precepto sospechas de muerte ni siquiera de atentado a la integridad, sino constatación de un hecho indiscutible: que al detenido no se le puso en libertad.

  15. La Constitución que es, en definitiva, un catálogo de valores objeto de protección ha situado a la persona humana, a su libertad y seguridad, y también por encima de todo su personalidad, como valor prioritario. Sus mandatos y sus principios son signo inequívoco de que así es y por tanto los preceptos objeto de estudio en este recurso y en concreto el artículo 483 en relación con los que le preceden representan una proyección penal absolutamente coherente con nuestra Ley Fundamental .

    Por estas razones, concluye la Sala que "no estima procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, porque, como ya se ha insistido, el artículo 483 aplicable al caso que ahora se debate y de cuya validez depende sin duda el fallo, admite una interpretación que, desterrando toda responsabilidad basada en la sospecha, es coherente con el sistema de valores y bienes jurídicos establecido en nuestra Ley Fundamental ( artículo 163 CE EDL 1978/3879. y artículos 35 y ss de la LO. 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional EDL 1979/3888 , no modificada en este punto por la LO. 6/1988 de 9 de junio EDL 1988/12005 )".

    Interpretación esta que fue ratificada en los autos del Tribunal constitucional 419 y 420/90 de 28 noviembre, resolviendo demanda de amparo contra la anterior sentencia del caso "Nani ", en cuanto posible quebranto del derecho a la presunción de inocencia y negó que tal vulneración se produjera.

    El no acreditar haber dado el sujeto activo la libertad al detenido no ha sido interpretado en el presente caso como imposición al recurrente de una carga probatoria que no le corresponde: la de no puesta en libertad del detenido. Esa no puesta en libertad ha de ser probada por la acusación, incluso frente al silencio del acusado, cuyo descargo es meramente facultativo no integrando sus explicaciones el tipo penal. Se ha probado suficientemente la existencia de la detención, la no puesta en libertad y la desaparición, a través de los datos indiciarios consistentes en que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales y que, se ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de búsqueda. Al haberse probado suficientemente los datos que han servido de base a la condena, no se ha invertido la carga de la prueba, ni se ha interpretado el precepto -lo que resultaría contrario a la CE- como un delito de sospecha en el que la ausencia de explicación razonable de la desaparición integraría el tipo penal y fuera suficiente para la condena. Ello permite rechazar que la aplicación del precepto al recurrente haya violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Pues bien, en el caso presente en el relato fáctico se describen los elementos del tipo del artículo 483. Así en cuanto a la privación de libertad se considera probado como la dirección de la organización terrorista GRAPO decidió privar de libertad al empresario don Ramon Cecilio exigiendo su familia el pago de una suma de dinero como condición para su puesta en libertad.

    A continuación, se describe cómo se desarrolló la operación con la intervención sucesiva de dos comandos, uno encargado de la aprehensión material, compuesto por personas que ya han sido condenados por estos hechos, entre ellas Victor Samuel , que lo trasladarían hasta Lyon (Francia), donde se encargarán de su custodia el mencionado Victor Samuel y los hoy acusados Sebastian Teodoro y Rosario Herminia , en una vivienda previamente alquilada por estos últimos.

    Y por lo que se refiere al segundo elemento del hecho de no dar razón de paradero o no acreditar haberlo dejado en libertad, también se declara probado que a la tercera semana de estar privado de libertad, el Sr. Ramon Cecilio desapareció, sin que se tenga constancia de su paradero, y Sebastian Teodoro y Rosario Herminia quienes sabedores de su destino, no han facilitado el mismo, abandonando el lugar del secuestro con el pretexto de que la acusada Rosario Herminia se encontraba aquejada de una grave enfermedad que le obligaba a volver a España. El día 26-7-1995, rescindieron el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en el n° NUM000 de la rue dela DIRECCION000 , del barrio de Bron (Lyon-Francia).

    Posteriormente, en la creencia de que el Sr. Ramon Cecilio sería entregado, aunque ya había desaparecido, su esposa, Da Reyes Yolanda , reunió 400 millones de pesetas, exigidas por el G.R.A.P.O. para la puesta en libertad de D. Ramon Cecilio , que fueron entregadas en París a los ya penados por estos hechos Arcadio Roman y Victor Samuel , el día 9-8- 1995.

    Consecuentemente concurriendo los elementos que configuran el tipo delictivo del artículo 483 CP , no puede entenderse aplicable la prescripción alegada, dando por reproducido lo ya argumentado en el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente Sebastian Teodoro .

OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 854 LECrim , (sic) en relación a las normas y jurisprudencia de la llamada "cadena de custodia" en relación con la prueba del ADN de la recurrente.

Se cuestiona la cadena de custodia, por infracción de los artículos 334 y 338 LECrim , de las cartas remitidas por el señor Ramon Cecilio a su familia en dos sobres cerrados, y entregados a su esposa doña Reyes Yolanda en Barcelona, en uno de los cuales apareció ADN de la hoy recurrente, sobres que no son aportados a la causa hasta 20 años después de los hechos e inflación del Real Decreto 1977/2008 por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN, y el artículo 3 a la Orden JUS/1291/2010 del 13 mayo, por la que se ha aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Pretensión de la recurrente que debe ser rechazada.

En primer lugar, no se concreta la vía procesal por la que se articula el motivo, el artículo 854 se refiere a la legitimación para interponer el recurso de casación, y no a motivo alguno por infracción de Ley. No obstante, cómo lo que cuestiona es la ruptura de la cadena de custodia en cuanto incide en la validez como prueba de cargo de las pruebas periciales practicados, realmente estaríamos ante un motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

En segundo lugar, no consta que en la instancia la recurrente cuestionara la cadena de custodia de los sobres en los que apareció restos de material genético de aquella. De hecho, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre tal cuestión y la propia defensa utiliza el contenido de los sobres, las cartas escritas por D. Ramon Cecilio como prueba indubitada en su informe pericial grafológico contradictorio en relación con la escritura que apareció en la jamba de la puerta de un armario de la casa en la que Victor Samuel dijo estuvo secuestrado aquel.

Y en tercer lugar el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 776/2011 de 6 de julio , 347/2012 de 25 de abril , 773/2013 de 22 de octubre , 1/2014 de 21 de enero , 714/2016 de 26 de septiembre , 682/2017 de 18 de octubre , 120/2018 de 16.3 en el sentido de que, en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" , adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por último, la STS. 147/2015 de 17 de marzo , insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio , se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada , con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

NOVENO

En el caso presente no nos encontramos ante un supuesto en que pueda plantearse la ruptura de la cadena de custodia, cuestión que se plantea en relación a lo que constituye el cuerpo del delito -por ejemplo la droga intervenida- u objetos hallados en el escenario del delito, situaciones en que deben extremarse las precauciones sobre su recogida para evitar posibles manipulaciones desde su ocupación hasta su análisis y utilización como prueba en el juicio, sino que se trata de unos sobres remitidos por la propia organización terrorista a la familia del secuestrado, con cartas en su interior escritas de su puño y letra por el Sr. Ramon Cecilio , y que su esposa guardó como recuerdo y que son traídas al proceso por la propia acusación particular como documentos indubitados para la realización de la prueba pericial grafológica con la escritura que apareció en la jamba de una puerta de la casa en la que permaneció detenido don Ramon Cecilio . El hecho del largo transcurso del tiempo no empece a su valor al detectarse en uno de los sobres restos de ADN de la hoy recurrente.

No es imaginable que esta prueba pudiera ser manipulada por terceros, cuando lo que aparece es la misma es un perfil genético obtenido de restos orgánicos (salival) hallados en el recorte de la zona adhesiva del sobre que sólo la hoy acusada podría poner al cerrar los sobres.

En efecto, como hemos dicho en STS 936/2016 la cadena de custodia ha de establecerse para aquel tipo de pruebas o vestigios recogidos por la Policía y que se aportan a un procedimiento penal, a fin de garantizar la identidad del objeto y su no manipulación interesada. Resulta absurdo alegar que se ha roto la cadena de custodia, cuando el documento en que se halla el resto genético de la recurrente se aporta directamente por la representación letrada de la acusación particular y queda ya bajo custodia judicial.

En consecuencia, debe entenderse que dichas pruebas son válidas al no existir manipulación alguna atribuible a terceros, al no ser factible por las propias características de la prueba aparecida en la correspondencia. Por ello la prueba practicada en el plenario se realiza sobre documentación procedente de la víctima, y tanto la prueba grafológica como la pericial genética practicada en el juicio oral por los peritos de la Guardia Civil con TP nº NUM007 y NUM008 (informe técnico número NUM009 ) no están afectadas en cuanto su veracidad por el tiempo transcurrido, siendo pruebas válidas susceptibles de ser valorada por el tribunal.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

DECIMO

El motivo primero al amparo del artículo 852 LECrim , denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 LECrim , en relación a la existencia de una valoración arbitraria y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se basa el motivo en que el tribunal sentenciador ha valorado como prueba documental una carta suscrita por el testigo Victor Samuel , con posterioridad al juicio oral, y que nunca tuvo entrada en el procedimiento como medio de prueba, ya que se recibió en el período legal para dictar sentencia.

El Ministerio Fiscal, tras realizar una exposición detallada sobre los avatares del secuestro de don Ramon Cecilio por parte del GRAPO, a partir de las declaraciones prestadas por aquel testigo -anteriormente condenado por su intervención en dicho secuestro- explicó la participación de Sebastian Teodoro y Rosario Herminia como encargados de su custodia en una vivienda en Lyon (Francia), y en especial como en la tercera semana del cautiverio el señor Ramon Cecilio logró salir del armario de la buhardilla de la vivienda en la que estaba encerrado y al tratar de escapar por la ventana, se precipitó al vacío, falleciendo momentos después.

Asimismo, narró como el acusado Sebastian Teodoro contactó con el jefe de la organización Juan Arturo (" Canicas ") lo cual les instó a ocultar el cadáver para así cobrar el dinero del rescate, lo que realizaron trasladando el cadáver y enterrándolo cerca del Monte Ventoux en los Alpes.

La Sala de instancia realiza una valoración favorable a la credibilidad de este testigo en todas sus manifestaciones, que considera corroboradas por los datos que expone, pero sin embargo duda de su veracidad en el aspecto relativo al fallecimiento del secuestrado y para ello valora como elemento probatorio de carácter documental una carta supuestamente escrita y remitida por Victor Samuel , una vez finalizado el juicio oral, sin someterse, por tanto, a la contradicción de las partes, ocasionando una evidente indefensión, máxime cuando, tal como se expone en la argumentación de la sentencia recurrida, es un elemento básico tenido en cuenta por la misma para desterrar de la convicción del tribunal que el señor Ramon Cecilio falleciera, al contradecirse en su versión inicial del enterramiento del cadáver en los aledaños de los Alpes y señalar en la carta que lo hicieron en los Pirineos, concluye que se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, artículo 24.1 y 2 CE , ocasionando verdadera indefensión a las partes, y por ello interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de la causa a la Audiencia para que dicte nueva sentencia valorando el resto de las pruebas efectivamente producidas en el juicio oral, con exclusión de la referida carta, de inclusión constitucionalmente ilícita en el proceso.

DECIMO PRIMERO

Ciertamente, como hemos dicho en SSTS 383/2010 del 5 mayo , 125/2012 del 29 febrero , 164/2015 de 24 marzo , entre las garantías que comprende el artículo 24 CE para todo proceso penal, destacan por ser principios constitucionales del mismo, las de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos momentos de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

  1. la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en el que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admite y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

  2. En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias y la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal.

Situación que sería la del caso presente. Nos encontramos ante una prueba que no ha sido aportada de forma lícita al procedimiento, no ha sido objeto de prueba ni ratificada por el testigo, quien no ha podido ser interrogado por las partes para que manifestara si era suya y las razones de su contenido y contradicción con sus declaraciones anteriores, si ratificadas en el juicio oral, contradicción que no se refiere ni al cómo se produjo la muerte del señor Ramon Cecilio -intento de huida durante el secuestro, caída a gran altura y posterior fallecimiento-ni a quién y por qué ordenó el enterramiento de su cadáver, sino solo al lugar concreto en ese enterramiento se realizó, en los Pirineos y no en los Alpes.

Consecuentemente tal "prueba", no sometida a contradicción, inmediación y oralidad en el acto del juicio oral, deberá excluirse del material probatorio pero ello no debe comportar la nulidad de la sentencia de instancia con devolución de la causa a la Audiencia para que dicte una nueva en la que valore la suficiencia como prueba de cargo de la declaración incriminatoria del testigo -ya condenado- Victor Samuel - por si existen en la causa elementos colaboradores de la muerte de don Ramon Cecilio , y su atribución como delito de homicidio doloso en comisión por omisión a los acusados Sebastian Teodoro y Rosario Herminia , tal como solicitaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En efecto la sentencia de instancia descarta la comisión del delito de homicidio doloso en comisión por omisión partiendo en que el cadáver del secuestrado no ha aparecido y la imputación del testigo -antiguo coimputado- carece de elemento objetivo que corrobore tal imputación, y ante la infructuosa búsqueda del cadáver no puede inferir que falleciese de la forma que relató aquél y que en todo caso la muerte fuese imputada a acción u omisión de los acusados . Sin que la carta en el aspecto del distinto lugar del enterramiento del cadáver sea un dato tan relevante en la valoración de la Sala y dado que en la misma ninguna referencia distinta se hace la forma en que se produjo la muerte de D. Ramon Cecilio , siendo la referencia al lugar distinto del enterramiento un dato accesorio. La razón de ser de la carta no fue otro que intentar explicar su autor su respuesta vaga en el juicio oral a quien fue la persona que ordenó la ocultación del cadáver para poder cobrar el rescate.

Por ello, la propia sentencia recurrida, fundamento derecho quinto, concluye que "no podemos sentar como verdad material que D. Ramon Cecilio falleciera de la manera que señaló Victor Samuel en su testimonio; y se insiste, que ante un elemento objetivo que corrobore su testimonio en tal sentido, ni siquiera indiciariamente, pues para tal conclusión hacen falta indicios plurales que conduzcan racional y razonablemente a dar por probado el resultado luctuoso, pues el hecho de que Sebastian Teodoro y Rosario Herminia abandonaran antes de la conclusión del alquiler la casa donde custodiaban a D. Ramon Cecilio junto con Victor Samuel , puede sentar una duda o sospecha de que algo extraño pasó por anticipado respecto a la fecha del fin del secuestro, pero es el único indicio que hay, ya que la excusa que pusieron, según el testimonio leído en el Juicio Oral de la dueña (arrendataria) de la vivienda en Lyon para abandonar anticipadamente la vivienda los hoy acusados, acerca de una enfermedad grave de Rosario Herminia , nada aporta como corroboración para declarar el fallecimiento D. Ramon Cecilio , pues solo explica el motivo del abandono anticipado de la vivienda. Por consiguiente la sospecha puede existir, la corroboración no.

Por consiguiente, unido a lo anteriormente expuesto acerca de las divergencias en el testimonio de Victor Samuel sobre la ubicación del cuerpo de la víctima, hace que no podamos sentar como verdad jurídica que los hoy acusados cometieran el homicidio por omisión del que vienen acusados".

El motivo por lo expuesto, no debe ser estimado en cuanto a la petición de nulidad interesada.

DECIMO SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la Disposición transitoria 11ª del Código Penal 1995 .

El motivo debe ser estimado.

En efecto dicha Disposición transitoria dice: "cuando se hayan de aplicar Leyes penales especiales o procesales por la jurisdicción ordinaria se entenderán sustituidas:

  1. la pena de reclusión mayor por la prisión de 15 a 20 años.

La sentencia aplica el CP 1973 al entender que es más beneficioso para los acusados y aquella Disposición transitoria 11 ª es únicamente aplicable al enjuiciamiento de delitos establecidos en leyes penales especiales o procesales (Cúbico Justicia Militar, Ley Penal de Navegación aérea y Ley de contrabando) que seguían en vigor, siendo la voluntad del legislador que una vez entrado en vigor el CP 1995 y en relación a hechos acaecidos durante la vigencia del Código anterior, no sean imponibles penas que habían quedado proscritas por el nuevo sistema penológico que contiene el Código Penal común y así se adaptaron, al menos en el aspecto penológico las leyes especiales, a este nuevo sistema penológico en tanto en cuanto permanecieran en vigor estas leyes especiales, pero resulta evidente que si las partes han estado de acuerdo en la aplicación del Código de 1973, deberá serlo en su integridad y no de forma parcial uno y otro Código.

Consecuentemente no es correcto sustituir la pena de 30 años de reclusión mayor impuesta por la de 20 años de prisión como realiza la sentencia de instancia, que, además, incurre en otro error en la determinación de la pena que, en cuanto beneficie a los acusados, debe ser corregido por esta Sala casacional.

Así en el supuesto presente los hechos se cometieron bajo la vigencia de CP 1973. Siendo así en el momento del dictado de la sentencia estaba en vigor el nuevo Código penal 1995, reformado en cuanto al delito del artículo 166-equivalente al antiguo artículo 483-por LO 1/ 2015 . En estos casos el tribunal sentenciador debe preguntarse cuál es el Código penal más favorable y después individualizar la pena correspondiente al delito cometido y ello por ordenarlo así la Disposición Transitoria 1ª de CP 1995 .

Ahora bien, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones: a) la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (Disposición Transitoria Segunda); b) la disposición más favorable será considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial (Disposición Transitoria Quinta ); c) cuando se trate de penas privativas de libertad no se considerará más favorable el nuevo Código, cuando la duración de la pena anterior imponible al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código, añadiendo que "se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia" (Disposición Transitoria Quinta).

Para ello será preciso que el Tribunal sentenciador realice la operación jurídica comparando ambos bloques normativos completos, sin formar un tercer Cuerpo legal escogiendo de uno u otro texto legal, aquello que resulta más favorable para el acusado. Así lo dispone la Disposición Transitoria Segunda: "para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código" ( STS 1297/2003, de 9 de octubre de 2003 ).

El Código Penal Texto Refundido de 1973, en su artículo 100 admite la posibilidad de redención de penas por el trabajo, beneficio que no se contempla en el Código Penal de 1995, por lo que resulta de aplicación el Texto Refundido de 1973, al ser más favorable, y en consecuencia procede imponer al acusado las penas que a continuación se reseñan. El artículo 483 del Código Penal de 1973 dispone que el reo de detención ilegal que no diere razón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor.

La pena de reclusión mayor va de 20 años y 1 día a 30 años. Por aplicación del artículo 57 bis a) del Código Penal de 1973 , las penas correspondientes a los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas, o de elementos terroristas o rebeldes se impondrán en su grado máximo, salvo que la circunstancia estuviese ya prevista como elemento constitutivo del tipo penal, lo que no es el caso.

La pena de reclusión mayor en su grado máximo va de 26 años 6 meses y 1 día a 30 años, el grado máximo de la pena de reclusión mayor, se subdivide a su vez en tres tramos, uno inferior que iría de los 26 años, 8 meses y 1 día a 27 años, 9 meses y 10 días; uno medio que iría de 27 años, 9 meses y 11 días a 28 años, 10 meses y 20 días; y, por último, uno superior que iría de 28 años, 10 meses y 21 días a 30 años.

La sentencia de instancia ha impuesto, siguiendo la petición de las acusaciones, la pena máxima 30 años de reclusión mayor, la cual excede de la dosimetría legal pues al no concurrir agravante alguna, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 61. 4º CP 1973 -imposición pena en los grados mínimo y medio-.

En consecuencia, atendiendo a la gravedad y naturaleza de los hechos, la mayor antijuricidad de la acción, ya que tratándose de un secuestro de carácter terrorista se llegó a cobrar rescate, sin que los acusados al día de hoy hayan dado cuenta del paradero de la víctima, procede la imposición de la pena de 27 años y 6 meses de reclusión mayor.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR Reyes Yolanda , Africa Maria , Adriana Teresa , Herminia Margarita , Amparo Leticia .

DECIMO TERCERO

El motivo primer al amparo del artículo 849.1 LECrim , por cuanto la sentencia al amparo de los hechos probados, vulnera un precepto penal de carácter sustantivo, no aplicación del artículo 407 CP 1973 al no condenar por el delito de homicidio en comisión por omisión, vulneración de la tutela judicial efectiva al amparo igualmente del artículo 852 LECrim .

El motivo debería ser desestimado.

La vía casaciónal del artículo 849.1 LECrim , SSTS 714/2014 de 12 noviembre , 413/2015 de 30 junio , 682/2017 y el 18 octubre , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Consecuentemente no es factible por la vía del artículo 849.1 LECrim , construir un relato fáctico distinto del establecido en la sentencia, y en el mismo no se recoge la muerte de la persona secuestrada.

La pretensión en este extremo de la acusación particular que, en los motivos primero y segundo del recurso, solicita que esta Sala casacional condene directamente a los acusados por dicho delito de homicidio, oponiéndose a la petición de nulidad, no puede ser atendida.

En efecto nos encontramos con una sentencia absolutoria en relación al referido delito, sin que en el relato fáctico declarado probados haga referencia alguna a la muerte, y forma de producirse, de la persona secuestrada. Las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , 641/2017 de 28 de septiembre , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim .

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre , cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrimno es utilizableporqueesta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En el caso actual la pretensión de la acusación particular interesando que esta Sala dicte nueva sentencia condenando a los acusados por un delito de homicidio doloso en comisión por omisión, deviene inaceptable, pues para ello sería preciso una revaloración de las mismas pruebas, fundamentalmente el testimonio de Victor Samuel , en base a las cuales la Audiencia formó su convicción, que exigiría un examen contradictorio en esta sede casacional, presidida por la previa audiencia de los acusados incompatible con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación (ver Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del 29 diciembre 2012).

DECIMO CUARTO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en apreciación de la prueba basado en documentos que constan en autos en relación a la infracción del artículo 24 CE y al amparo igualmente el artículo 852 LECrim , al tener en cuenta en la sentencia una carta presuntamente remitida por el testigo de cargo una vez finalizada la vista del juicio oral, admitida la misma e interpretada en relación al no contemplar el delito de homicidio en comisión por omisión.

El motivo tal como está articulado, por la vía del error de hecho, viene inadmisible por cuanto no pretendido es que se excluya una prueba documental que fue tenida en cuenta y valorada en sentencia, cuál es una carta remitida por el testigo; anteriormente condenado por los mismos hechos, con posterioridad al juicio oral. Prueba indebidamente admitida y cuya exclusión como prueba ya ha sido acordada en el motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal por vulneración de precepto constitucional.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por cuanto la sentencia al amparo de los hechos declarados probados vulnera un prefecto Penal de carácter sustantivo, no aplicación del artículo 529.7 en relación con el artículo 528 CP 1973 , al no condenar por el delito de estafa, dado que los acusados tuvieron dominio de la situación y de hecho, manteniendo el engaño y colaborando de su mantenimiento para que la familia del señor Ramon Cecilio procediese a la disposición patrimonial con el fin de que su familiar fuese liberado sin saber que ya había sido dado muerte por los propios acusados en la causa a la que se contrae el presente.

La imputación de este delito debe rechazarse, pues con independencia de cómo se razona la sentencia recurrida, esos acusados no participaron ni en la negociación ni en el cobro del rescate, no tenían el dominio del hecho en la acción para poder variar el resultado del delito, lo cierto es que los recurrentes parten de una hipótesis que no figura en el relato fáctico, cuál es la muerte de Ramon Cecilio en la fecha en que se pagó rescate 9 agosto 1995, y si no se ha probado tal hecho no puede admitirse que los terroristas lo conocían y pese a lo cual decidieron aprovechar su desconocimiento por parte de la familia para obtener con engaño, un determinado beneficio.

La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal de 13 diciembre 2007 , recaída en el enjuiciamiento de otros acusados por este mismo secuestro, entre ellos Victor Samuel , se planteó tal posibilidad en el caso de que si se hubiera acreditado la muerte de la persona retenida a manos de sus secuestradores durante la peripecia ejecutiva o con posterioridad a la privación de libertad, persistiendo éstos en su petición de rescate para una liberación ya imposible, circunstancia que permanece ignorada por quienes deben hacer frente a la condición impuesta, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 3 febrero 1998 (caso Anabel Segura , que condenó además de por delitos de asesinato y detención ilegal por un delito de estafa en grado de tentativa),ya que tras secuestrar a una joven, por móviles exclusivamente económicos, y asesinar a la víctima durante su cautiverio, con el más absoluto desprecio a los valores más nobles del ser humano, se quiso sacar provecho económico de todo ello, sin el menor signo de arrepentimiento ni consideración por el dolor y la angustia de la familia todavía confiada en que podía hacer algo por salvar a su hija. En este caso, los secuestradores realizaron reiteradas llamadas a la familia, llegando incluso a mandar un mensaje grabado por uno de ellos, fingiendo la voz de la víctima, exigiendo un rescate para ponerla en libertad, sabiendo que ello no era posible, al haber sido ya asesinada. El desvalor y desprecio de la acción no tiene límites, pero poco o nada tiene que ver con el caso sometido a enjuiciamiento, ya que allí, se efectuó una petición de rescate a cambio de su libertad, después de cometido el asesinato, hecho acreditado con el descubrimiento del cadáver, lo que no sucede así en el supuesto de autos.

Y en todo caso aquella sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo fue casada en ese extremo por la STS 322/1999 de 5 marzo , argumentando que la aplicación del tipo agravado de detención ilegal bajo condición o rescate impide la existencia del delito de estafa, ya que la exigencia de una suma de dinero a los padres de Anabel, estando éstos en la confianza de que su hija estaba aún con vida, constituye un elemento que se integra en el tipo objetivo del delito de detención ilegal exigiendo rescate y que determina su consumación, si esa petición de rescate se tuviera en cuenta, asimismo, para conformar el delito de estafa, se le estaría otorgando un doble alcance incompatible con el principio "non bis in ídem".

DECIMO SEXTO

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por cuanto la sentencia al amparo de los hechos probados vulnera la Disposición Transitoria 11ª CP 1973 .

El motivo coincide plenamente con el motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal por lo que debe ser estimado, dando por reproducido lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

DÉCIMO SÉPTIMO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se declaran de oficio las costas respectivas. Desestimando los recursos de los acusados Sebastian Teodoro , y Rosario Herminia se les imponen las costas, art. 901 LECrim .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y la Acusación particular en representación procesal de DOÑA. Reyes Yolanda , DOÑA. Africa Maria , DOÑA. Adriana Teresa , DOÑA. Herminia Margarita Y DOÑA. Amparo Leticia , contra Sentencia Nº 30 de fecha 20 de Diciembre de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ; declarando las costas de sus respectivos recursos de oficio; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida sentencia dictando segunda sentencia más acorde a derecho.

Desestimar los recursos interpuestos por D. Sebastian Teodoro y Rosario Herminia , contra la referida sentencia, condenando al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10054/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 13 de junio de 2018.

Esta sala ha visto En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, Procedimiento Abreviado, número 6 de 1995, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, por delito de detención ilegal exigiendo rescate con duración superior a 15 dias, delito de homicidio cometido por omision y un delito de estafa agravada, contra D. Sebastian Teodoro , con DNI n° NUM010 , defendido por el Letrado D. Andrés García Ribera y representado por la Procuradora Da Aránzazu Fernández Pérez, privado de libertad por esta causa desde el 14/10/15 Da Rosario Herminia , con DNI n° NUM011 defendida por el Letrado D. Francisco José García Cediel y representada por la Procuradora Da. Ma Esther Fernández Muñoz, privada de libertad por esta causa desde el 20/07/12 al 13/02/14, fecha en que se decretó su libertad provisional; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida (de instancia)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal y como se ha razonado en los fundamentos de derecho 10, 11 y 13 de la sentencia precedente procede eliminar del material probatorio la carta unida al procedimiento con posterioridad al juicio oral, sin que ello determine la nulidad de la sentencia dictada en relación a la comisión por los acusados de un delito de homicidio doloso en comisión por omisión.

SEGUNDO

Tal como se ha explicitado en los fundamentos de derecho 12 y 17 de la sentencia precedente, la pena a imponer a los acusados sería de 27 años y 6 meses de reclusión sin que proceda su sustitución por la de 20 años prisión.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sala de lo Penal, Sección 3ª de la Audiencia Nacional, de fecha 20 diciembre 2.017 , debemos condenar y condenamos a Sebastian Teodoro y Rosario Herminia , como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal, sin dar razón del paradero de la víctima, cometido dentro de la actividad de una organización terrorista a la pena a cada uno de ellos de 27 años y 6 meses de reclusión mayor con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet