STS 57/2018, 26 de Junio de 2018

En virtud de resolución de la ministra de Defensa de fecha 9 de marzo de 2017, le fue impuesta al guardia civil D. Severino la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica», confirmada en reposición por otra resolución posterior de la ministra de Defensa, de fecha 25 de octubre de 2017.

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta, que forman parte de la resolución punitiva, son los siguientes:

Mediante Sentencia nº 120/16, de 18 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial Sección Tercera de Oviedo, se condena al Guardia Civil D. Severino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones graves en el ámbito familiar y un delito de detención ilegal en concurso de leyes con un delito de amenazas graves al que absorbe, concurriendo la agravante de parentesco en delito de amenazas y detención ilegal y en todas las infracciones la atenuante de reparación del daño causado, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación a la tenencia y porte de armas durante cinco años, prohibición de aproximarse a Marta , a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 400 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.3 C.P . en relación con el artículo 106.1 g) del C.P . libertad vigilada consistente en prohibición de acceder al término municipal de Avilés durante cuatro años, con imposición de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Marta en 780 euros por las lesiones sufridas y 3.000 euros por las secuelas, cantidades que se abonarán con cargo a la consignación efectuada por el acusado.

En la citada resolución judicial se declaran como hechos probados los siguientes:

"El imputado estuvo casado con Marta durante 16 años, teniendo un hijo en común y divorciándose hace tres años. Es Guardia Civil de profesión y a la fecha de los hechos disponía de arma de fuego reglamentaria.

Sobre las 15:40 horas del día 9 de diciembre de 2014, cuando Marta se disponía a salir de su vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , de la localidad de Avilés, es abordada por su ex marido en la entrada del ascensor con la intención de menoscabar su integridad física, y tras encañonarla con la pistola, la sujeta por el cuello y la obliga a bajar al garaje donde la agrede lanzándola al suelo y propinándola patadas y tortazos diciéndole 'me has engañado, te voy a matar, despídete de Severino que no lo vas a ver más, lo he perdido todo, hasta el trabajo y ya no tengo nada que perder' a la vez que la apretaba fuertemente en la sien con la pistola.

Posteriormente, agarrándola por el pelo la arrastra por las escaleras hasta el portal diciéndole 'si te mueves o avisas a alguien te juro que te mato' y agarrándola por el cuello fuertemente la conduce hasta la salida de la vivienda y fuera hacia donde tenía estacionado el vehículo introduciéndola en el interior y circulando hacia la playa de Xagó a la vez que le decía 'o te mato a ti o me suicido yo, que con las denuncias que había puesto le había arruinado la vida, que ya no le quedaba nada'. Como quiera que Marta le prometió que le quitaría todas las denuncias y no contaría nada a nadie, el imputado accedió a llevarla de vuelta a Avilés, dejándola en casa de su hermana hacia las 18 horas.

El imputado realizó los hechos en respuesta a un juicio de faltas que tenía el diez de diciembre en el Juzgado de Instrucción número 4 de Avilés, denunciado por la pareja actual de Marta .

A consecuencia de estos hechos Marta sufrió padecimiento consistente en equimosis circunferencial de 0,5x0,5 cm en sien izquierda, tumefacción labial, equimosis de la cadena en región posterior cervical y equimosis laterocervical derecha, contractura dolorosa en ambos trapecios con movilidad cervical dolorosa aunque conservada, hematomas en ambos muslos en región lateral del tercio medio y síndrome de estrés postraumático, por lo que precisó de tratamiento médico consistente en collar cervical durante 4-5 días y trankimacín y tratamiento psiquiátrico que continúa en la actualidad. Por las lesiones físicas tardó en curar 21 días de los que 5 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado síndromes psiquiátricos por estrés postraumático que ha sido valorada en 3 puntos.

Con anterioridad Marta había denunciado en dos ocasiones, una que culminó en sentencia condenatoria por falta de vejaciones dictada por el Juzgado de lo Penal núm 1 en la Ejecutoria 272/2014. La segunda denuncia dio lugar al as Diligencias Previas número 1299/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Avilés por delito de coacciones en el ámbito familiar, actualmente en trámite".

La Sentencia fue declarada firme mediante Auto de fecha 12 de mayo de 2016, de la Audiencia Provincial Sección 3 de Oviedo, con efectos de firmeza de fecha 06 de mayo de 2016.

El guardia civil D. Severino en la actualidad se encuentra cumpliendo condena en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares

.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el registro general de este tribunal con fecha 19 de enero de 2018, la procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección del letrado D. Ignacio Manso Platero, actuando en nombre y representación de D. Severino , interpuso ante esta sala recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las resoluciones de la ministra de Defensa de fechas 9 de marzo y 25 de octubre de 2017.

Solicitado al Ministerio de Defensa el expediente disciplinario y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 14 de marzo del presente año, y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

... tenga por formulada en tiempo y forma demanda en el recurso n.º 204-2/2018, en nombre de D. Severino , contra la resolución sancionadora dictada en 9 de marzo de 2017 por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, por la que se resolvió el expediente disciplinario por falta muy grave FMG nº NUM000 imponiendo al ahora recurrente la sanción de separación del servicio, y contra la resolución dictada por la misma autoridad el 25 de octubre de 2918, desestimatoria del recurso de reposición que fuera interpuesto contra la precitada resolución sancionadora, confirmando por tanto la sanción impuesta en ésta; y, previos los preceptivos trámites legales, incluido el recibimiento del juicio a prueba que respetuosamente se deja interesado, se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso, se declare nula la sanción expresada en la resolución recurrida, acordando en consecuencia que se reponga al recurrente en todos los efectos económicos y administrativos en la situación jurídica individualizada que proceda del dictado de la sentencia por la que ahora respetuosamente se suplica

.

Dado traslado del escrito de demanda al abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la sala: «... tener por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por el ex-guardia civil D. Severino contra las resoluciones de 9 de marzo y 25 de octubre de 2017, al ser las mismas plenamente conformes a derecho».

Solicitado por el recurrente en su escrito de demanda, el recibimiento a prueba del presente recurso, mediante auto de fecha 18 de abril de 2018, se denegó por unanimidad.

No habiéndose solicitado la celebración de vista y no estimándolo necesario la sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que respectivamente apoyaron sus pretensiones, lo que verificaron con el resultado obrante en las presentes actuaciones.

Por providencia de fecha 22 de mayo, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 12 de junio a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha catorce de junio de 2018.

Con deficiente técnica procesal, como acertadamente advierte en su escrito de oposición el abogado del Estado, plantea el demandante un solo motivo de impugnación en el que agrupa un conjunto de alegaciones que ya planteara en el expediente sancionador, así desordenadamente se refiere a la vulneración del derecho de defensa; vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad; vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio de proporcionalidad, reiterando las alegaciones ya efectuadas en el expediente disciplinario sancionador.

En relación con la primera de las mencionadas, con la denuncia de vulneración del derecho de defensa destaca el demandante las dificultades para ejercer su derecho de defensa ya que se encontraba privado de libertad, cumpliendo la pena de prisión, mientras se tramitaba el expediente sancionador por falta muy grave del art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Así, manifiesta que los numerosos obstáculos han conllevado la inadmisión del escrito de alegaciones al pliego de cargos con la correspondiente proposición de medios de prueba, y ello le ha supuesto un impedimento absoluto para el ejercicio con garantías del derecho de defensa.

En relación con su queja, debemos decir que el recurrente ha recibido ya cumplida respuesta a su alegación, que ahora reitera, en la resolución del expediente. En ella se le recuerda que el artículo 42.2 de la citada Ley Orgánica 12/2007 , dispone: «El interesado podrá contar, en todas las actuaciones a que dé lugar cualquier procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto. De optarse por esta segunda posibilidad, las autoridades y mandos correspondientes facilitarán, al designado, la asistencia a las comparecencias personales del interesado ante las autoridades disciplinarias o instructores de los expedientes, y su asesoramiento será siempre voluntario, sin que tal designación confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. Los honorarios del letrado designado serán por cuenta del interesado».

Conforme a esta norma disciplinaria, el que debe personarse e intervenir directamente en el expediente y en la práctica de las pruebas es el encartado. La asistencia de un abogado al expedientado no alcanza a su representación. La posibilidad de asesoramiento y la asistencia al expedientado ha venido siendo delimitada por esta sala en el sentido de excluir que dicho derecho implique la presencia real y efectiva de un abogado en todas y cada una de las diligencias a practicar en el procedimiento, sino que el expedientado puede contar en todas las actuaciones con su asesoramiento y asistencia ( sentencia de 24 de junio de 2002 ) En cualquier caso, lo que aquí resulta relevante es que no se ha acreditado que se hubiera producido perjuicio alguno al interesado como consecuencia de la falta de intervención de abogado en su declaración, pues es lo cierto que al realizar ésta se limitó a utilizar su derecho a no declarar y luego ha tenido ocasión de exponer a lo largo del expediente -y muy especialmente a la hora de formular alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución- todo aquello que a su derecho convino. La norma disciplinaria prevé la directa intervención del encartado en la práctica de las pruebas, sin que la asistencia del abogado al expedientado alcance a su representación en ellas, por lo que, si el interesado no podía asistir a las mismas por causa objetiva y suficientemente acreditada, pudo solicitar el debido aplazamiento.

En cuanto a la segunda causa de indefensión referente a la inadmisión a trámite de las alegaciones al pliego de cargo, ya conoce la causa el demandante, en concreto que su escrito fue presentado extemporáneamente, por tanto, solo cabe desestimar la pretensión de indefensión.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, afirma el recurrente que falta la necesaria e ineludible concreción de los hechos probados, pues se recogen los de la sentencia condenatoria decretada por la jurisdicción penal ordinaria, pero no consta la descripción de la correlación que debe establecerse entre los mismos y el tipo disciplinario.

Se refiere a la existencia de un grave padecimiento psiquiátrico, antiguo en el tiempo, que se agudizó con su ruptura matrimonial hasta el punto de llevarle a cometer los hechos por los que resultó condenado. Además afirma se debió resolver primero el expediente de insuficiencia psicofísica y, en cualquier caso, los hechos por los que ha sido condenado solo afectaron a su ámbito estrictamente personal y familiar, no a su ámbito profesional, por lo que no debe ser sancionado con la más grave de las sanciones previstas para una falta muy grave.

Por otra parte, en su exposición encadenada de alegaciones, resalta el demandante que la condena a la pena de privación de libertad que fue impuesta en la jurisdicción penal lo fue en términos de conformidad, es decir, con una total asunción y responsabilizándose de todas sus consecuencias y, por supuesto, entre ellas, el cumplimiento de la pena. Por ello invoca la aplicación del principio in dubio pro reo y el de la presunción de inocencia, propios del derecho y que son analógicamente aplicables al caso, para finalmente invocar la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional, para solicitar una sanción menos grave y más proporcionada, señalando que el delito cometido en su día fue excepcional, episódico y meramente coyuntural, razón por la cual es extremadamente desproporcionado por excesivo, imponer al recurrente la sanción de separación del servicio cuando el precepto aplicable posibilita, además, otro tipo de sanciones más ajustadas al caso concreto

En contestación a esta alegación procede recordar al demandante que, como ya conoce por la respuesta recibida en el expediente sancionador, se cumplen todos los elementos del subtipo del art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007 , aplicado. Señala acertadamente el abogado del Estado, que es indiscutible la causación de un grave daño a los ciudadanos, en concreto, a D.ª Marta , a quien el recurrente tiró al suelo, propinó patadas y tortazos, apretó la pistola contra su sien, agarró del pelo arrastrándola por las escaleras hasta el portal, agarró del cuello hasta introducirla en su vehículo, y amenazó reiteradamente de muerte.

Y, tampoco es discutible, la causación de un grave daño a la Administración porque los delitos de lesiones graves en el ámbito familiar y de detención ilegal por los que ha sido condenado el recurrente suponen un grave quebranto de la propia Administración, por cuanto el Cuerpo de la Guardia Civil, al que pertenecía el expedientado, tiene como misión, constitucionalmente establecida en el art. 104 del texto fundamental, la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana.

No cabe duda que, por la manera en que el ex-guardia civil recurrente se ha apartado de sus deberes inexcusables cometiendo los ilícitos penales, se ha causado un grave daño a la Administración, la cual, igual que se ve beneficiada por el correcto comportamiento de sus empleados, se ve afectada, en este caso de forma grave, por su conducta violenta, como la que supone la realización de actos atentatorios contra la integridad física y moral de la víctima y de su libertad deambulatoria, lo que es expresivo y significativo de una dejación de las cualidades de integridad y dignidad que presume la sociedad en los miembros del Instituto.

Venimos diciendo en nuestra jurisprudencia (por todas sentencias n.º 31/2018, de 22 de marzo ; y sentencia n.º 148/2016, de 29 de noviembre ) que «para determinar si ha existido un "grave daño" resulta ineludible examinar el delito por el que ha sido condenado el expedientado y los hechos probados de la resolución condenatoria, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad. En otras palabras, el delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el subtipo disciplinario va enlazada con la importancia que la sanción por ese delito puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica, cuando el autor es un componente de la Guardia Civil, pues, sólo así puede entenderse que esta infracción disciplinaria muy grave abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia».

La grave afectación a la Administración se deduce del mero hecho de que un miembro de la Guardia Civil haya sido condenado por un delito doloso, concretamente, por un delito de lesiones y otro de amenazas, lo cual implica un resultado típico punible. La comisión de este injusto penal por un guardia civil menoscaba las normas deontológicas y estatutarias que debe observar todo componente de este instituto armado, las cuales muchas de ellas constituyen hábitos y costumbres que han cristalizado en deberes imperativos recogidos en normas legales o reglamentarias. El honor, el respeto por la ley y el garantizar y procurar seguridad a las personas son postulados y mandatos que ya en la antigua cartilla de la Guardia Civil se exigían. Tales deberes han sido igualmente demandados al guardia civil en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al exigirse en el art. 5 de dicha ley la adecuación al ordenamiento jurídico, y más concretamente, el velar por el cumplimiento de las leyes y disposiciones generales, así como prevenir la comisión de actos delictivos, ex art. 11.1 de la referida Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo. Por otro lado, el art. 7.1.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, del Régimen del Personal de la Guardia Civil , establece como regla de comportamiento esencial del guardia civil el poner todo su empeño en preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. Del mismo modo se pronuncia el art. 15 de la ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, al disponer que tienen el deber de respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, así como proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

La alegación es desestimada.

Reitera también el recurrente sus alegaciones sobre su derecho a la presunción de inocencia que estima vulnerado, por no atenderse previamente las circunstancias personales de padecimiento de una grave enfermedad psiquiátrica, agudizada en la época en que cometió los hechos por los que fue condenado.

De nuevo, muy acertadamente se opone el abogado del Estado, recordando que la resolución sancionadora responde de forma extensa y pormenorizada a su alegato y resalta, en su escrito de oposición, que la precedencia de los procedimientos penales o disciplinarios frente a los de determinación de insuficiencia psicofísica persigue evitar el fraude de ley que supondría la evasión de las responsabilidades penales o disciplinarias por los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil mediante la obtención del retiro por insuficiencia de condiciones.

Dicha precedencia fue consagrada legalmente por la Ley Orgánica 12/2007 que modificó el art. 97 de la Ley 42/1999 , añadiéndole un párrafo prácticamente reproducido en el art. 101.3 de la vigente Ley 42/1999 , añadiéndole un párrafo prácticamente reproducido en el art. 101.3 de la vigente Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Personal del cuerpo de la Guardia Civil, a cuyo tenor literal: «en el expediente al que hace referencia el apartado anterior [de evaluación de insuficiencia de condiciones psicofísicas], el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta o inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en todo caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave».

Por lo tanto, no existiendo expediente de determinación de aptitud psicofísica incoado con anterioridad a la tramitación del procedimiento penal o disciplinario que ha determinado la separación del servicio del recurrente, debe desestimarse también esta alegación. Lo mismo que sucede con la invocación del principio in dubio pro reo carente de argumentación pues la autoridad sancionadora no expresa duda alguna sobre la culpabilidad del sancionado.

Finalmente, sobre la vulneración del principio de proporcionalidad diremos que el abogado del Estado se opone a esta pretensión, señalando acertadamente también, que en el expediente se encuentra suficientemente justificada la sanción impuesta y que esta sala se ha pronunciado en el mismo sentido en supuestos análogos. Al responder a esta alegación, recordaremos también la jurisprudencia de esta sala (por todas sentencia n.º 31/2018, de 22 de marzo de 2018 ; n.º 46/2018, de 16 de mayo de 2018 ), para concluir que el motivo tampoco puede prosperar, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia n.º 180/2004, de 2 de noviembre , la «tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las Personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in ídem ». Así pues, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal, es proporcional a los mismos que la Administración decida que su autor debe ser sancionado con la separación del servicio, pues teniendo en cuenta la importancia que tiene y se reconoce a la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos en general, y con mayor razón a aquellos que tienen por misión la averiguación y persecución de los delitos, es proporcionado que ante la comisión de varios delitos dolosos por parte de un miembro de la Guardia Civil, la respuesta de la Administración sea la separación del servicio. Existe plena y proporcionada correlación entre el hecho motivador y la respuesta sancionadora producida.

En definitiva, como decimos en la sentencia n.º 16/2018, de 16 de mayo antes citada: «los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón. Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la comisión de los delitos dolosos y la razón que implica la separación del servicio. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. en su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la irreprochabilidad penal de las personas que ejercen funciones policiales; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate».

De manera que, como hemos indicado, la proporcionalidad en el presente caso no ha sido quebrantada y la sanción impuesta cumple con las exigencias del test o de los controles a los que nos hemos referido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O 4/1987 de 15 de julio .