STS 377/2018, 20 de Junio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Alvaro y D.ª Eloisa , interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco CEISS, S.A.U en la que solicitaba se dictara sentencia:

   por la que, declare:

   LA NULIDAD IPSO IURE por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, de las ÓRDENES de SUSCRIPCIÓN Núm. Orden/oper NUM000 y NUM001 , así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco CEISS, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (OCHENTA MIL EUROS, 80.000 €) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 800 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, con la condena a BANCO CEISS, S.A.U., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

   Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC .

   SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que:

   Declare la NULIDAD RADICAL, por infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores; de las ÓRDENES de SUSCRIPCIÓN Núm. Orden/oper NUM000 y NUM001 así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA IRREVOCABLE de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco CEISS, S.A.U., con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1303, y con los mismos efectos anteriormente expresados.

   SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO,

   Que dicte sentencia por la que se declare la RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO del contrato ORDEN de SUSCRIPCIÓN de participaciones preferentes, así como de la posterior SUSCRIPCION OBLIGATORIA de bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Banco CEISS, por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del artículo 1124 del CC , esto es con, indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de BANCO CEISS, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar.

   Condenando a Banco CEISS, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

   Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC .

   SUBSIDIARIAMENTE, SUPLICO AL JUZGADO, que:

   Condene a la mercantil demandada a abonar a Alvaro y a Eloisa , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, con fundamento en el art. 1101 CC en cuantía de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €), cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada

   .

2. - La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid, fue registrada con el núm.1563/2013 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] dictar sentencia desestimando la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora

   .

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid dictó sentencia n.º 127/2014, de 11 de junio , con la siguiente parte dispositiva:

   DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la presente Causa.

   DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de compra de valores: una n de Orden NUM001 , por valor de 40.000,00 en fecha 26/3/2009 euros y otra, n de orden NUM000 por valor de otros 40.000,00 en fecha 27/3/2009 euros, por ambas ordenes, se adquirían respectivamente 400 títulos (un total de 800 títulos) de participaciones preferentes CAJA DUERO 2009, DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha suscripción o bien aquello otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas o bonos adquiridos por canje forzoso), pasen a la entidad BANCO CEISS SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

   DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO CEISS SA a que abone a D. Eloisa Y D Alvaro la suma de 80.000,00 euros con más los intereses legales desde la fecha de la inversión a la que se refiere cada orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Eloisa Y D Alvaro a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refiere dicha orden hoy anulada desde la fecha de la primera obtención hasta la última. El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones o bonos canjeados o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido.

   Todas estas cantidades se determinarán en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

   DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO CEISS al abono de las costas de este litigio

   .

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 588/2014 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO CEISS, S.A.U., contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2014 , en los autos nº 1563/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, y en su lugar.

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alvaro Y Dª Eloisa , y en su consecuencia, se absuelve a la parte demandada BANCO CEISS, S.A.U. de las pretensiones deducidas en la demanda.

»Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante.

»No se hace especial declaración de condena de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido».

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Yolanda Ortiz Alfonso, en representación de D. Alvaro y D.ª Eloisa , interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   «Primero.- Por infracción por inaplicación de la siguiente normativa:

   - El título VII de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores;

   - El título IV del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre;

   - La Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE y todas aquellas que la han desarrollado posteriormente;

   - El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; y

   - Artículo 1124 del Código Civil ,

   - Y ello de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que de esta normativa ha desarrollado el Tribunal Supremo en sentencias 379/2015, de 13 de julio , Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , Sentencia 440/2012, de fecha 28 de junio de 2012 y Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre de 2014 .

   Segundo.- Por inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de las sentencias 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio .

   Tercero.- Jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales»

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 28 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro y Dª Eloisa contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el recurso de apelación n.º 588/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1563/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 17 de mayo de 2018 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de junio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - En marzo de 2009, D. Alvaro y Dña. Eloisa adquirieron 800 títulos de participaciones preferentes de Caja Duero, por importe total de 80.000 €.

   D.ª Eloisa había sido durante muchos años empleada de Caja Duero, donde había llegado a ser interventora de sucursal. Cuando se compró el producto llevaba un tiempo prejubilada.

2. - Los Sres. Alvaro y Eloisa interpusieron una demanda contra Banco Ceiss S.A. (sucesor de Caja Duero), en la que solicitaron la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, con restitución recíproca de las prestaciones.

3. - Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda, por considerar, resumidamente, que: (i) la acción no está caducada; (ii) el contrato es complejo y de riesgo; (iii) la entidad demandada no informó sobre los riesgos del producto antes de la suscripción del contrato; el test de conveniencia que se realizó es inespecífico e inapropiado para este tipo de contrato. En su virtud, declaró la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y ordenó la restitución de las prestaciones.

4. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, la Audiencia Provincial lo estimó, al argumentar, resumidamente, que: (i) ratifica que la acción no ha caducado; (ii) la demandante trabajó durante toda su vida en la misma entidad y por su calidad de interventora se le presumen conocimientos financieros; aunque el marido tuviera menos conocimientos, actuó asesorado por su esposa; (iii) con anterioridad a la adquisición del producto litigioso ya habían contratado productos de riesgo, como cédulas hipotecarias y pagarés bancarios; (iv) por todo ello, no cabe apreciar error en el consentimiento. Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento. Inadmisibilidad del recurso de casación por no citar la disposición legal infringida

1. - El recurso de casación se desarrolla en tres motivos, formulados al amparo del art. 477.2 LEC , por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   En el primero, se denuncia infracción por inaplicación del Título VII de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores; del Título IV del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y el art. 1124 CC .

   El segundo motivo alega la existencia de interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 379/2015, de 13 de julio , y 398/2015, de 10 de julio .

   En el tercer motivo se alega la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales; a cuyo fin, cita diversas sentencias de órganos de dicha naturaleza.

2. - Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, entre otras razones, por no citarse ninguna disposición legal concreta supuestamente infringida.

   Según hemos dicho, por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero y 91/2018, de 19 de febrero , el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de enjuiciamiento. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio :

   Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara

   .

   Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, para que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.

3. - Aplicada tal doctrina al recurso examinado, la conclusión no puede ser otra que su desestimación por inadmisible, por las siguientes razones.

   En el primer motivo únicamente se cita como concreta norma infringida un precepto, el art. 1124 CC , que nada tiene que ver con la pretensión última del recurso de casación, que es la confirmación de la sentencia de primera instancia, que dio lugar a la nulidad contractual por error vicio del consentimiento. El resto de citas de infracción legal no se refiere a específicas normas sustantivas, sino que se invocan genéricamente o bien títulos de leyes o reglamentos, o bien Directivas comunitarias o leyes completas, que comprenden cientos de preceptos supuestamente vulnerados. No le corresponde al Tribunal Supremo la búsqueda de preceptos no citados expresamente por la parte y que pudieran haber sido infringidos ( sentencias 433/2009, de 15 junio ; 921/2011, de 14 diciembre ; y 268/2013, de 22 de abril ).

   En los motivos segundo y tercero tampoco se identifica ninguna norma infringida, sino que se intenta justificar la existencia de interés casacional, bien por contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien por la existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. Pero tales alegaciones no constituyen propiamente unos motivos de casación, sino simplemente la argumentación sobre la procedencia del cauce casacional elegido (por todas, sentencia 109/2017, de 17 de febrero ).

4. - Lo expuesto implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso ( sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero ; 33/2011, de 31 de enero ; 564/2013, de 1 de octubre ; 25/2017, de 18 de enero ; 108/2017, de 17 de febrero ; y 146/2017, de 1 de marzo ). A lo que no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero ; 548/2012, de 20 de septiembre ; 109/2017, de 17 de febrero ; y 164/2018, de 22 de marzo ). El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre ).

Costas y depósitos

1. - Habida cuenta la desestimación del recurso de casación, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas por él, según determinan los arts. 394.1 y 398.1 LEC .

2. - Igualmente, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para su formulación, a tenor de la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .