ATS 642/2018, 12 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:6704A |
| Número de Recurso | 2754/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 642/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 642/2018
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2754/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2754/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 642/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2017 en los autos de procedimiento abreviado 67/2016 dimanantes del procedimiento abreviado 5593/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo por la que se condenó a Leopoldo como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , y concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas.
Contra la sentencia anteriormente citada, Leopoldo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Helena Romano Vera, formula recurso de casación alegando dos motivos, ambos por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. El segundo motivo, por indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, o subsidiariamente, de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como primer motivo de recurso alega, al amparo del artículo 849.1 LECrim , indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
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Alega que procede la aplicación de la pena inferior en grado, atendiendo a que únicamente consta acreditado la entrega al supuesto adquirente de la cantidad de 0,302 gramos de heroína y que la dosis intervenida, en relación con la pureza de la sustancia, roza la falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico. A ello añade su condición de consumidor de cocaína y heroína, con una antigüedad en el consumo desde el año 2001, y que, por ello, la sustancia intervenida en su domicilio tenía por destino el autoconsumo.
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El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
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La sentencia declaró como hechos probados, en síntesis, los siguientes: el 28/10/15, sobre las 11.00 horas, en la Puerta del Sol, Vidal contactó con Leopoldo . Ambos subieron a un autobús y éste último recibió de Vidal de Leopoldo a cambio de dinero dos papelinas de heroína adulterada con paracetamol, piracetona y cafeína, con un peso neto de 0,302 grs. y riqueza del 38,17%.
El 12/11/15 sobre las 12.25 horas, Ángel acudió a la terraza del bar "A Fiestra" sito en Paseo de Alfonso XII en la que se encontraba sentado el acusado Leopoldo . A Ángel , cuando se le intercepta por la policía se le interviene una papelina conteniendo heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso de 0,153 grs, riqueza del 43,21%, sin que se haya acreditado que se la hubiere vendido el acusado.
El 18/11/2015 sobre las 12.00 horas Leopoldo en la calle Carral contactó con Gabino y se subió al vehículo de éste, un Chrysler Naos en el que circula hasta la calle Paseo de Alfonso XII, apeándose Leopoldo . Interceptado el vehículo por la policía, se interviene en el interior del mismo, una papelina conteniendo heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso de 0,191 grs, pureza del 40,96%, y sin que se haya probado que se la hubiere vendido el acusado.
El propio 18/11/15 se procede a la detención del acusado quien voluntariamente y asistido de su letrado y acompañado de agentes del CNP acudió a su domicilio y entregó una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 2,885 gramos y una riqueza de 41,38% y una báscula de precisión digital de la marca "On balance". El acusado poseía dicha sustancia con ánimo de destinarla a la distribución entre terceros.
En la fecha de los hechos Leopoldo era consumidor de heroína al menos desde el año 2001 lo que afectaba levemente a sus capacidades volitivas.
Debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . En el presente caso, el Tribunal de instancia destaca la totalidad de elementos que han resultado probados que no permiten la aplicación del tipo atenuado solicitado. Así, si bien es cierto que el Tribunal toma en consideración la condición de toxicómano del recurrente para apreciar la atenuante de drogadicción, no puede estimarse que tal circunstancia, por sí sola, justifique la aplicación del apartado 2 del artículo 368, y ello porque, tal y como razona la Sala, concurren circunstancias que impiden su apreciación, tales como, los efectos y sustancias intervenidas en su domicilio. En concreto, una balanza de precisión y una bolsita conteniendo heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 2,885 gramos y una riqueza de 41,38%. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, la capacidad económica del acusado que asciende a 360 euros mensuales, dato que impide afirmar que tenga capacidad suficiente para efectuar un acopio de casi tres gramos de heroína, todo lo cual permite inferir que la venta a terceros de sustancia estupefaciente constituye una actividad habitual del recurrente con la que obtiene ingresos, y en modo alguno, constituye un acto ocasional o aislado. Finalmente, no puede obviarse, que el recurrente ha sido condenado en cuatro sentencias firmes por delito de tráfico de drogas.
En consecuencia, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta conforme los criterios jurisprudenciales establecidos por parte de esta Sala, tal y como han sido reproducidos.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal , o subsidiariamente, de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal .
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Alega que, la entidad y antigüedad de la adicción del recurrente a la heroína y a la cocaína, unido a sus escasos ingresos, determinaron la comisión del ilícito penal, por lo que debió aplicarse la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , o subsidiariamente la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.
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La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).
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No asiste la razón al recurrente. La ponderación de la entidad atenuante de la drogodependencia del recurrente se adecúa al pronunciamiento fáctico, en el que se declara como probado que tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas, al ser consumidor de heroína y cocaína, con una antigüedad desde 2011. Esta conclusión fáctica se fundamentaba en el informe del médico forense, que descarta la alteración del curso y contenido del pensamiento en el acusado, así como que no presentaba síntomas del síndrome de abstinencia o de intoxicación aguda, siendo así que controlaba, en todo momento, sus afectos y conducta. Este mismo pronunciamiento excluye, por sus propios términos, la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, que exigiría que el supuesto fáctico de base tuviese una dimensión que sobrepasase palmariamente la normal, o como eximente incompleta, que requeriría la acreditación de una notable, cuasi absoluta, eliminación de las facultades propias de la imputabilidad.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
