ATS 663/2018, 19 de Abril de 2018

La Audiencia Provincial de Baleares (Sección 1ª) dictó sentencia el 25 de octubre de 2017, en el Rollo de Sala nº 7/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 807/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, en la que se condenó a Santos , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 años y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280.078,56 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Raquel Rujas Martín, en nombre y representación de Santos , alegando como motivos: 1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.2 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del principio in dubio pro reo. 2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.2 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 368 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 704 LECRIM , en relación con el art. 435 LECRIM . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 CP ).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se formalizan los dos primeros motivos del recurso por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 849.2 LECRIM y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por infracción del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 368 CP .

Alega en el motivo primero, en esencia, que hubo contradicciones acerca de su identificación como autor material del delito, que sus huellas debieron impregnarse en los envoltorios de la sustancia estupefaciente de forma casual en la época que prestaba sus servicios como agente de la Guardia Civil, por lo que debe prevalecer el principio in dubio pro reo; en el motivo segundo, que no existen indicios suficientes para fundamentar la condena, reiterando los argumentos anteriores; y en el motivo tercero, que no hay ninguna prueba de posesión de droga destinada al tráfico, que los agentes no le hicieron seguimiento alguno, su teléfono no fue intervenido ni se practicó entrada y registro en su domicilio.

En los citados motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, el recurrente plantea la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que en la presente causa recayó sentencia firme dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo con el número 386/2016, de 5 de mayo , en la que se estimó acreditado que los coacusados Juan Francisco , Ángel y Carlos , entre otros, puestos de común acuerdo, desde el mes de mayo de 2011 hasta el 5 de octubre de 2011, se vinieron dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, en particular de heroína y cannabis sativa tipo hierba, a terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias, constituyendo un grupo estructurado y organizado durante varios meses, que realizaba tal actividad en el poblado de Son Banya. Constatándose su relación con proveedores radicados en Barcelona, quienes gestionaban la introducción de la sustancia estupefaciente en Mallorca procedente de Barcelona.

   Así, a mediados de mayo de 2011, los ya condenados Ángel y Juan Francisco se desplazaron a Barcelona con el propósito de gestionar la introducción en la isla de Mallorca de una importante partida de heroína que les había sido suministrada en Barcelona por terceras personas, siendo una de estas personas el acusado Santos .

   Consta acreditado que la persona encargada de realizar el transporte de la sustancia a Mallorca fue el condenado Carlos quien, el día 17 de mayo de 2011, a las 23 horas, tomó el ferry de la compañía Acciona desde Barcelona con destino a Palma de Mallorca, portando la sustancia estupefaciente oculta en el depósito de combustible del vehículo marca Renault, modelo Clío, con placas de matrícula ....-SVG , con llegada a Mallorca a las 6:00 horas del día 18 de mayo, momento en el que fue detenido por funcionarios de la Guardia Civil e incautada la sustancia estupefaciente que, debidamente analizada, resultó ser heroína con un peso total de 1.008,07 gramos y una pureza del 39%, con un precio en el mercado ilícito de 140.039,28 euros, destinada a su venta en el poblado de Son Banya.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que hallaron e identificaron las huellas del acusado (sus huellas fueron introducidas en el sistema de bases cuando fue detenido en 2013 como autor de un presunto delito de violencia de género) en los envoltorios que se encontraban en contacto más directo con la sustancia estupefaciente que fue hallada en el interior del depósito de combustible del vehículo embarcado por el coacusado Carlos en el ferry.

   Argumenta la Audiencia que la agente nº NUM000 que elaboró el informe pericial sobre las huellas halladas manifestó que recibieron tres soportes de plástico para su estudio lofoscópico y obtuvieron cuatro fragmentos de huellas dactilares; que tras el cotejo de tales fragmentos con las huellas de Carlos obtuvieron un resultado negativo, introduciendo dichos fragmentos hallados en el SAID (Sistema Administrativo Integrado Descentralizado); y que para que las huellas pudieran ser reveladas tuvo que haber un contacto con la superficie analizada -que el acusado tocara la misma-. Y por su parte el perito de la Guardia Civil NUM001 manifestó que los cuatro fragmentos de las huellas halladas pertenecían al acusado y que su cotejo se realizó a partir del citado sistema, y que no creía que una huella pudiera conservarse durante 6 o 7 años en un soporte como el analizado.

   Por otra parte, razona la Audiencia que, si bien los coautores, ya condenados, negaron conocer al recurrente, Carlos manifestó que introdujo la sustancia en el vehículo tal y como le fue entregada, describiendo el paquete. Y habiéndose hallado tres de los fragmentos de huellas del acusado en la bolsa que se encontraba inmediatamente en contacto con la sustancia estupefaciente y otro fragmento de huella en la bolsa termosellada, no siendo hallada ninguna otra huella que perteneciera a persona distinta de aquél, implica que el acusado manipuló la droga instantes previos a su introducción en la bolsa termosellada.

   Frente a ello, ninguna virtualidad otorga el Tribunal de instancia a las manifestaciones exculpatorias del acusado de que la presencia de tales huellas podía deberse a la manipulación de sustancia cuando era agente de la Guardia Civil destinado en el puesto de la Junquera, que causó baja en 2004. Sus huellas fueron halladas en 2011, sólo las pertenecientes al mismo, y además en los envoltorios más en contacto con la droga.

   En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical y el informe pericial dactiloscópico.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida del art. 704 LECRIM , en relación con el art. 435 LECRIM .

Alega que el agente nº NUM002 declaró primero como testigo, sin hacer ninguna manifestación en relación con el tiempo que puede permanecer una huella en un soporte como una bolsa de plástico; y que este agente, tras oír la declaración de la gente nº NUM003 -una de los agentes firmante del informe dactiloscópico-, declaró como perito siguiendo las opiniones científicas de esta última.

2. Como hemos dicho en SSTS 23/2007 de 23 enero , 792/2010 de 22 septiembre y 1051/2011 de 14 octubre , la Ley procesal dispone en el artículo 704 , la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003 ). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

   Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994 , se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba.

   En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECRIM es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días ( STS 200/2017, de 27 de marzo ).

3. Conforme a la doctrina expuesta, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. Ello supone que la quiebra de la incomunicación tendrá con relación al testimonio la incidencia que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración.

   En el caso actual, no puede reconocerse eficacia alguna a que uno de los agentes de la Guardia Civil escuchara la declaración de otro, atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular (en este sentido, STS nº 229/2002 ).

   Por todo ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo quinto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 CP ).

Alega que los hechos tuvieron su origen al menos en el año 2011 y no se han enjuiciado hasta octubre de 2017, habiendo transcurrido casi seis años y medio.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. En el caso actual, la Sala sentenciadora ha apreciado de oficio la atenuante de dilaciones indebidas como simple, y la parte recurrente alega como fundamento de su petición para que la misma se aplique como muy cualificada que la duración del procedimiento ha sido más de seis años, sin indicar ningún período de paralización que haya sufrido la causa.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, el transcurso de seis años alegado por el recurrente no supone una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Por otra parte, el procedimiento se dirigió contra el recurrente cuando en el año 2013 se identificaron sus huellas en los envoltorios.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: