ATS, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:6409A |
| Número de Recurso | 2202/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2202/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2202/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 942/15 seguido a instancia de D. Jorge contra Banco Popular Español SA y Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la acción de tutela de derechos fundamentales y estimaba la acción de despido interpuesta por el actor.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de abril de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Esther Melero Domínguez en nombre y representación de D. Jorge recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 8 de marzo de 2018 y para actuar ante esta sala se tuvo por designado al letrado D. Antonio Serra Mena en nombre y representación del recurrente.
Esta Sala, por providencia de 10 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si la falta de reincorporación al trabajo tras la excedencia por cuidado de hijo constituye un despido.
En el caso resuelto por la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de febrero de 2017 (R. 1095/2016 ), el trabajador que prestaba servicios para el Banco Popular con la categoría de nivel 6, puesto manager red de compras, solicitó una excedencia por cuidado de hijo para el periodo de 02/12/2014 a 02/12/2015, que le fue concedida, teniendo durante su disfrute un segundo hijo. La empresa le recordó el 28/11/2015 que debía solicitar el reingreso antes de que expirara la excedencia, porque en caso contrario decaerían sus derechos de reincorporación. En noviembre de 2015 el actor comunicó verbalmente a su superior su voluntad de reincorporarse, y el 02/12/2015 remitió correo electrónico a su superior y al responsable de RRHH, comunicando su intención de volver a su puesto de trabajo. El 04/12/2015 la empresa le contestó por la misma vía que no obstante ser extemporánea su petición y haber decaído, por tanto, los derechos que de otra forma le corresponderían, se le ofrecía el puesto de manager de formación de canales de ventas de categoría, grupo y nivel profesional equivalentes a su puesto anterior, con mantenimiento de las condiciones laborales, salvo complementos vinculados al puesto de trabajo, a lo que el trabajador no accedió. La empresa volvió a remitirle escrito el día 10/12/2015, señalando que el plazo de excedencia concluyó el día 01/12/2015 y que el actor no solicitó el reingreso hasta el día 2, a pesar de lo cual, ante la imposibilidad de reintegrarle en su puesto de trabajo por inexistente, se le ofrecía otro equivalente, emplazándole para que se presentara en las oficinas de La Moraleja el siguiente lunes día 14/12/2015. La empresa cursó el alta del trabajador en la Seguridad Social el día 11/12/2015, con efectos del 14 siguiente. El actor se personó en el centro de trabajo, pero permaneció en el hall sin acceder a las oficinas, a pesar de que el responsable de RRHH le pidió que lo hiciera, abandonando poco después el centro de trabajo. El día 16/12/2015 la empresa volvió a requerir al actor para que volviera al trabajo y se incorporara al puesto ofrecido antes del lunes 21/12/2015, advirtiéndole de que de no hacerlo se le daría de baja en la compañía.
El trabajador impugnó por despido y tutela de derechos fundamentales, y la sentencia de instancia declaró nulo el despido desestimando la pretensión de tutela. Pero la sentencia de suplicación antes indicada estima el recurso de la empresa al no apreciar en la empresa voluntad alguna de extinguir el contrato, sino que, antes al contrario, le ofreció de manera reiterada reincorporarse a un puesto equivalente, ante la imposibilidad de volver a su puesto anterior, y el trabajador rechazó las ofertas de forma injustificada, concluyendo por ello que no hubo despido sino extinción del contrato por voluntad del trabajador (dimisión).
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en el despido y en que la empresa debía haber conservado su puesto de trabajo al tratarse de una excedencia por cuidado de hijo. La sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 20 de diciembre de 2011 (R. 2484/2011 ), confirma la nulidad el despido de una trabajadora que había solicitado la excedencia por cuidado de hijo y que unos meses antes de que acabara el tercer año de dicha causa de suspensión solicitó el reingreso, indicando que se encontraba embarazada, a lo que la empresa le contestó la imposibilidad de reintegrarla en su puesto de trabajo, ni en otro de similar categoría.
La sentencia razona que la excedencia por cuidado de hijo del art. 46 ET garantiza al trabajador su puesto de trabajo durante el primer año, y un puesto similar durante los dos restantes, y que la inexistencia de vacantes no ha sido demostrada por lo que la negativa de la empresa a reincorporarla al trabajo constituye un despido nulo al encontrarse la trabajadora embarazada.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10- 17 Rec 2040/14 ).
Así, los supuestos de las sentencias comparadas son distintos lo que justifica que los fallos alcanzados por las mismas también lo sean, fundamentalmente porque en la sentencia recurrida la empresa ofrece al trabajador un puesto de categoría profesional equivalente y con mantenimiento de las mismas condiciones laborales, ante la imposibilidad de ofrecerle el mismo puesto por haber sido amortizado (hecho no discutido), mientras que en la sentencia de contraste dicha oferta no se realiza, la trabajadora estaba nuevamente embarazada y la empresa no acredita la inexistencia de vacantes alegada para denegar el reingreso.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jorge , representado en esta instancia por el letrado D. Antonio Serra Mena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1095/16 , interpuesto por Banco Popular Español SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 31 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 942/15 seguido a instancia de D. Jorge contra Banco Popular Español SA y Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
