ATS, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:6386A |
| Número de Recurso | 3189/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3189/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JVS / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3189/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 55/17 seguido a instancia de D. Victoriano contra Santander Cerámicas SAU, Porcelanosa SA, Porcelanosa Grupo AIE, SA, Porcelanosa SA, Venis SA, y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 29 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba la nulidad del despido.
Por escrito de fecha 17 de agosto de 2017 y 29 de agosto de 2017 se formalizaron por el letrado D. Juan José del Val Martínez en nombre y representación de D. Victoriano y por el letrado D. Carlos Díaz de Terán Lanza en nombre y representación de Santander Cerámicas SAU sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las parte recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Presentan recurso de casación unificadora tanto el trabajador objeto de despido disciplinario nulo como uno de los empresarios condenados solidariamente. El recurso del trabajador solo tiene un motivo dirigido al incremento de la indemnización adicional por el daño moral a partir de la aplicación de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS. El recurso presentado por el empresario consta de dos motivos, cada uno con la correspondiente sentencia de contraste. El primero de los motivos defiende la posibilidad empresarial de probar la ausencia de vulneración alguna de la garantía constitucional de indemnidad más allá de los hechos vertidos en la carta de despido disciplinario. Y el segundo motivo pretende la ausencia de prueba de indicios por parte del trabajador de una posible lesión de la garantía constitución al de indemnidad. Procede la íntegra inadmisión de ambos recursos por falta de contradicción.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
La sentencia recurrida ( STSJ de Cantabria, 29/06/2017, rec. 485/2017 ), en lo que al presente recurso interesa, estima parcialmente el recurso de suplicación presentado por el trabajador objeto de disciplinario y con revocación de la sentencia de instancia califica el despido no como improcedente sino como nulo por vulneración de la garantía constitucional de indemnidad. Para llegar a tal calificación considera la sentencia recurrida que el trabajador ha aportado indicios suficientes de una posible lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, versión garantía de indemnidad. Los indicios tienen que ver con el hecho de venir precedido el despido disciplinario impugnado, el producido con fecha 15 de diciembre de 2016 poco tiempo después de haber sido forzosamente readmitido (19-10-2016), de un pleito previo por despido objetivo calificado judicialmente como nulo (sentencia firme), así como de una reclamación de cantidad (deuda salarial) con fecha de celebración de la conciliación administrativa sin avenencia 14 de octubre de 2016. A partir de dichos indicios entiende la sentencia recurrida que no intenta el empresario prueba alguna de los hechos imputados en la carta de despido (utilización de internet en horario de trabajo con vulneración de la prohibición empresarial al respecto), admitiendo sin más la improcedencia del despido y limitándose a manifestar (sin la correspondiente actividad probatoria) su intención no de represaliar al trabajador, sino de manera neutra de prescindir de sus servicios. En cuanto al cálculo de la indemnización adicional por daño moral del artículo 183.2 LRJS , no estima la sentencia recurrida la pretensión del trabajador recurrente en suplicación de utilización como referencia de la sanción económica de la LISOS para las infracciones muy graves ( art. 8.12 LISOS ), concretamente 60.000 euros moviéndose dentro de la horquilla del grado medio y ello por considerarla desproporcionada en el caso concreto, fijando, en cambio, una indemnización por vez primera (no tenía sentido en la instancia ante la calificación de improcedencia del despido disciplinario) por importe de 6.000 euros en atención al comportamiento empresarial sufrido por el trabajador.
La sentencia de contraste seleccionado por el trabajador ( STSJ de Madrid, 17/02/2014, rec. 1830/2013 ) en la que, con revocación de la sentencia de instancia, se declara la nulidad del despido y se condenó solidariamente a las demandadas Antena 3 TV S.A. y Central Broadcaster Media S.L. -en adelante CBM- a la readmisión del actor, así como a abonarle la suma de 25000 € en concepto de indemnización adicional por los perjuicios sufridos. Declarada en la instancia la improcedencia de la decisión extintiva, ante la sala de suplicación el demandante alegó infracción del art. 55.1 Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 CE , insistiendo en la nulidad de su despido por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su doble vertiente de garantía de indemnidad y de cumplimiento efectivo de las sentencias definitivas y firmes dictadas por los tribunales de justicia. El actor, venía prestando servicios para Antena 3 de Televisión S.A., desde el 1 de agosto de 1990, con categoría profesional de operador de postproducción hasta que, como consecuencia de la suscripción entre Antena 3 de Televisión S.A. y CBM de un contrato de transmisión de unidad productiva autónoma, pasa subrogado a CBM con efectos de 18 de junio de 2009. Por sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se declara la nulidad de la transferencia de los trabajadores y de su subrogación por CBM y declara su derecho a reintegrarse en la plantilla de Antena 3 TV S.A. Estimando también que los acreditados daños ocasionados al actor deben ser indemnizados en la cuantía pretendida por el trabajador por importe de 25.000 € mediante la aplicación orientativa de la LISOS, concretamente la sanción pecuniaria por infracciones muy graves en el máximo de su grado mínimo ( art. 40.1.c) LISOS ).
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque no hay coincidencia posible entre los debates jurídicos de las mismas en torno a la fijación del importe de la indemnización adicional ( art. 183.2 LRJS ) por el daño moral asociado a un despido nulo por lesión de la garantía de indemnidad. Puesto que la aplicación como referencia para el cálculo del daño moral de las sanciones pecuniarias de la LISOS es solo orientativa y nunca imperativa, tan ajustada a Derecho es la sentencia recurrida que no toma como referencia la LISOS, aunque sí se hace eco de la posibilidad de su aplicación conforme a las jurisprudencias constitucional y ordinaria, como la sentencia de contraste que sí lo hace. Adviértase que no se trata de la revisión en suplicación de la previa indemnización adicional por el daño moral fijada en la instancia, sino de la fijación ex novo de la indemnización en ambos casos, lo que otorga a las respectivas salas de suplicación un razonable margen de discrecionalidad, que se compadece mal con la razón de ser del recurso de casación unificadora.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
La sentencia recurrida ( STSJ de Cantabria, 29/06/2017, rec. 485/2017 ), ya recogida con anterioridad a propósito del recurso del trabajador.
La primera sentencia de contraste seleccionada por el empresario ( STSJ de Asturias, 27/02/2004, rec. 2789/2003 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador, confirmando así la sentencia de instancia que había calificado el despido disciplinario del trabajador como improcedente en lugar de como nulo. Para la sentencia de contraste, además de no existir en el caso concreto prueba de indicios de la posible lesión de la garantía constitucional de indemnidad (el trabajador solo llegó a mostrar su disconformidad interna ante la pretensión empresarial de reducción de los incentivos salariales percibidos por el trabajador, pero sin llegar a plantear siguiera una reclamación extrajudicial), el empresario ha logrado probar la existencia de hechos reveladores de que el despido es completamente ajeno a cualquier panorama de represalia del trabajador, obedeciendo a su negativa e irregular prestación de trabajo, sin que a efectos de dicha prueba el empresario quede constreñido por lo vertido en la carta de despido disciplinario.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas por lo que al primer motivo del recurso del empresario se refiere y ello a partir de diferencias fácticas sustanciales. Si en la sentencia recurrida prospera la calificación de nulidad del despido a partir de la prueba de indicios del trabajador no es solo porque el empresario renuncie a probar los hechos vertidos en la carta de despido disciplinario y acepte sin más su improcedencia, sino también porque no hay otros hechos probados por el empresario y que pudieran llegar a la sala de suplicación a descartar la existencia de una represalia empresarial del trabajador. Lo único que hay, y así consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, es la mera manifestación empresarial de no tener intención alguna de represaliar al trabajador por la defensa extrajudicial y judicial de sus derechos, sino simple y llanamente dejar de contar con él. Manifestación empresarial que lógicamente no puede elevarse a la categoría de hecho probado, y así lo hacer ver la sentencia recurrida. Luego, no es que la sentencia recurrida prescinda de hechos probados por el empresario por no estar vertidos en la carta de despido disciplinario, es que esos hechos no existen o no son tales (mera manifestación de voluntad del empresario asumida valorativamente por la sentencia de instancia). En cambio, en la sentencia de contraste, además de no existir en el caso concreto prueba de indicios de la posible lesión de la garantía constitucional de indemnidad (el trabajador solo llegó a mostrar su disconformidad interna ante la pretensión empresarial de reducción de los incentivos salariales percibidos por el trabajador, pero sin llegar a plantear siguiera una reclamación extrajudicial), el empresario ha logrado probar la existencia de hechos reveladores de que el despido es completamente ajeno a cualquier panorama de represalia del trabajador, obedeciendo a su negativa e irregular prestación de trabajo, sin que a efectos de dicha prueba el empresario quede constreñido por lo vertido en la carta de despido disciplinario.
La segunda sentencia de contraste seleccionada por el empresario ( STSJ de Andalucía/Málaga, 24/09/2015, rec. 1064/2015 ) estima el recurso de suplicación presentado por el empresario y con revocación de la sentencia de instancia califica el despido objetivo por causas empresariales como improcedente en lugar de nulo. Para la sentencia de contraste no habría cumplido la trabajadora con la prueba de indicios de una posible lesión de la garantía constitucional de indemnidad del artículo 96.1 LRJS . El hecho de que con anterioridad al segundo despido objetivo por causas empresariales se hubiera procedido al despido colectivo por las mismas causas de varios trabajadores, incluida la demandante en la instancia, y dicho despido colectivo fuera declarado nulo por un defecto puramente formal (documentación incompleta durante el periodo de consultas), no impide al empresario volver a despedir por las mismas causas y de manera individual sin superar los umbrales del artículo 51 ET . Ello no es prueba de indicios alguna en ausencia de otros elementos fácticos no aportados por la trabajadora despedida.
Tampoco respecto de la segunda sentencia de contraste concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS y ello porque a la hora de apreciar el éxito o no de la prueba de indicios de la posible lesión de la garantía constitucional de indemnidad conforme al artículo 96.1 LRJS hay notables diferencias fácticas entre las sentencias objeto de comparación. En cuanto a la sentencia de contraste, el hecho de que con anterioridad al segundo despido objetivo por causas empresariales se hubiera procedido al despido colectivo por las mismas causas de varios trabajadores, incluida la demandante en la instancia, y dicho despido colectivo fuera declarado nulo por un defecto puramente formal (documentación incompleta durante el periodo de consultas), no impide al empresario volver a despedir por las mismas causas y de manera individual sin superar los umbrales del artículo 51 ET . Ello no es prueba de indicios alguna en ausencia de otros elementos fácticos no aportados por la trabajadora despedida. En cambio, en la sentencia recurrida los indicios de represalia empresarial aportados por el trabajador tienen que ver con el hecho de venir precedido el despido disciplinario impugnado, el producido con fecha 15 de diciembre de 2016 poco tiempo después de haber sido forzosamente readmitido (19-10-2016), de un pleito previo por despido objetivo calificado judicialmente como nulo (sentencia firme), así como de una reclamación extrajudicial de cantidad (deuda salarial) con fecha de celebración de la conciliación administrativa sin avenencia el 14 de octubre de 2016.
A resultas de la Providencia de 9 de febrero de 2018 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, el trabajador recurrente formula alegaciones con fecha 10 de abril de 2018 y el empresario recurrente con fecha 13 de abril de 2018. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión de cada recurso, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por las partes recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.
De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el trabajador, sin imposición de costas por tener dicha parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso presentado por el empresario. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a dicha parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. Juan José del Val Martínez, en nombre y representación de D. Victoriano y por el letrado D. Carlos Díaz de Terán Lanza en nombre y representación de Santander Cerámicas SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 29 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 485/17 , interpuesto por D. Victoriano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santander de fecha 28 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 55/17 seguido a instancia de D. Victoriano contra Santander Cerámicas SAU, Porcelanosa SA, Porcelanosa Grupo AIE, SA, Porcelanosa SA, Venis SA, y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas al empresario recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal; y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
