ATS, 31 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 636/2008 y acumulados seguidos a instancia de Corma SCCL contra SIFU SL, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D.ª Margarita ; y acumulada SIFU SL contra el INSS, la TGSS, Corma SCCL, y D.ª Margarita , sobre recargo de prestaciones, que estimaba la demanda interpuesta por SIFU SL y desestimaba la interpuesta por Corma SCCL.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Corma SCCL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2017, se formalizó por el letrado D. José Danón Campón en nombre y representación de Corma SCCL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 2 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del art 219. 1 LRJS referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. ( STS 16/09/2014 (R. 2431/2013 ) y Autos 09/04/2013 (R. 2221/2012 ), 17/09/2013 (R. 1163/203 ) 28/01/2014 (R. 1234/2013 ), 12/03/2014 (R.1309/2013 ) 08/04/2014 (R. 2316/2013 ).

En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por SIFU, S.L., y revocó parcialmente la resolución administrativa impugnada únicamente en el sentido de exonerar de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social a dicha empresa; y desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Corma, SCCL, confirmando la resolución administrativa impugnada en todos sus pronunciamientos salvo en el relativo a la responsabilidad empresarial de SIFU. La trabajadora presentó en su día demanda en la que se pretendía que se extendiese la condena de forma solidaria a la empresa Tadis, SCCL, que finalmente fue desistida. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 2017 (R. 3436/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por Corma y confirma la anterior resolución.

La trabajadora prestó servicios para Corma desde 01-09-2004 hasta 3-10-2006, estando dicha empresa dedicada a la comercialización de planta ornamental, teniendo contacto con productos fitosanitarios; constando diversos incumplimientos de normas sobre salud laboral. Durante el tiempo en que estuvo vinculada laboralmente con Corma la trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal durante varios períodos, el último el 28-02-2006 hasta el final de la relación laboral, por contingencias profesionales, con el diagnóstico de "Efecto tóxico a organofosforados" y por resolución del INSS de 29-06-2007, se la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, ambos confirmados judicialmente. La trabajadora prestó servicios por cuenta de SIFU desde el 5-10-2000 hasta 16-01-2001; consta que igualmente prestó servicios para otras tres empresas. En el INSS dictó resolución por la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora el 22-10-2004, declarando la procedencia del recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social con cargo a la empresa SIFU, SL y, solidariamente, a la empresa Corma, SCCL.

En suplicación, al amparo del art. 193.a) LRJS solicita Corma la nulidad de lo actuado o de la sentencia por "presunto engaño procesal, existencia de falta de acción y de derecho y de un eventual litisconsorcio pasivo apreciable de oficio, y porque la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia "extra petita", reformando "in peius" y en términos no pedidos la resolución administrativa sancionadora. Pero no se estima. Señala la Sala que parece desprenderse del recurso que la recurrente lo que en realidad postula es que si efectivamente quién resultó condenada solidariamente con la recurrente en la resolución administrativa que impone el recargo no era la empleadora de la trabajadora cuando sufrió el accidente de trabajo (dando lugar a que la sentencia acogiese su excepción de falta de legitimación pasiva), lo procedente habría sido llamar al procedimiento a la verdadera empleadora responsable. La Sala analiza, en primer lugar, el pretendido litisconsorcio pasivo necesario, razonando, en esencia, que si nos encontrásemos ante supuesto de solidaridad simple en el que la responsabilidad tiene origen en las mismas causas y motivos el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos conjuntamente ( art. 1141 CC ), de manera que en el supuesto de responsabilidad solidaria no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario. Y no puede pretenderse la retroacción de actuaciones en la sentencia porque, una vez que no establece responsabilidad solidaria la resolución administrativa ni se ha pedido por ninguna de las partes, tampoco por la recurrente, no puede traerse al procedimiento a nadie como perjudicado interesado porque nunca podrá ser condenado si nadie lo pidió. Y continúa razonando que la confusión sobre distintas sociedades lleva a que la obligación de abono del recargo recaiga sobre una única empresa; pero como el fraude no se presume y no se observa maniobra torticera defraudatoria para inducir a la confusión el motivo se rechaza. Y así las cosas, se concluye que la sentencia no puede tener distinto tenor una vez se acredita que la declarada responsable en la resolución administrativa (por más que la designa de la concreta razón social derive de torpe y grosero error), no era empleadora ni deudora de seguridad frente a la trabajadora por cualquier título; y el que así se decida, no supone incongruencia "extra petita" ni reforma "in peius" de la resolución administrativa: simplemente la revoca en lo que no es acorde a derecho y de acuerdo con la petición de una de las demandantes.

La Sala desestima también la solicitud de modificación fáctica y de censura jurídica. Respecto de esta última, sostiene la empresa que no hay responsabilidad imputable a la misma, y menos en la forma en la que aparece relatada en la resolución administrativa impugnada (que lo refiere a un supuesto de subcontrata del art. 42 ET ), por falta de debidas medidas de seguridad, en la enfermedad profesional contraída por la causante. Razona el Tribunal Superior que es cierto que la resolución administrativa que impone el recargo es torpe al referir supuesto de subcontrata como causa de la responsabilidad solidaria de las condenadas a responder del recargo cuando, de ser procedente la solidaridad, lo habría sido en el marco de la pluriactividad y en incumplimiento autónomo de cada una de las empleadoras independientes; pero ello no determina su nulidad o anulabilidad porque finalmente la condenada pudo conocer los hechos y/u omisiones que se le imputan, impugnarlos y realizar alegación y prueba contraventora, lo que excluye cualquier motivo de indefensión. Y se considera que la empresa incurre en incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que se realice labor en contacto con agentes químicos nocivos, sin analizar y evaluar la exigencia y sin imponer medidas correctoras, por lo que, en contra de lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse ausencia total de causalidad eficiente por el incumplimiento descubierto, por lo que es correcto el recargo que le ha sido impuesto.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por Corma, S.A., y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la sentencia de suplicación ha incurrido en incongruencia omisiva al dejar de resolver sobre varias de las infracciones procesales alegadas por la empresa en su recurso, en particular, sobre la alegación de incongruencia "extra petita" y "reformatio in peius" de la resolución administrativa en términos no pedidos por las partes, y no ha resuelto lo alegado en el motivo sexto de su recurso de suplicación, en el que se indicaba, en esencia, que la estimación de la demanda de la otra empresa actora implicaba la estimación de su demanda, toda vez que su responsabilidad va unida a la de la empresa SIFU.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de n. 28/1987, de 5 de marzo de 1987 (R. 969/1985 ). En tal caso, en lo que aquí interesa, consta que frente a la sentencia de la Magistratura de Trabajo que condenaba a Iberduero, S. A., al abono de un incremento de un 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el demandante, la empresa interpuso recurso de suplicación fundado en tres motivos: por infracción de normas esenciales del procedimiento; pretendiendo la revisión de los hechos declarados probados; y, por infracción de diversos artículos de la LGSS y de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo. El Tribunal Central de Trabajo contestó mediante auto del que se desprende, por una parte, que incurre en evidente error en cuanto a la naturaleza de la condena recurrida, en cuanto afirma que el litigio versaba sobre una pretensión de "modificación de la invalidez reconocida, pidiendo se le declare afecto de una invalidez permanente absoluta", siendo que la demanda y, en consecuencia, la condena dictada contra la recurrente versaba sobre una cuestión claramente distinta (recargo de prestaciones); y, por otro lado, si bien en el referido auto se aduce como causa de inadmisibilidad no alcanzar la cuantía litigiosa el límite previsto por el art. 153 de la LPL , no se hace referencia de ningún tipo al primer motivo aducido en el recurso de suplicación, referente a la presencia de infracciones de normas esenciales del procedimiento, que requerían de respuesta expresa. En consecuencia, el TC otorga parcialmente el amparo solicitado al apreciar que se ha privado a la empresa recurrente de la tutela judicial efectiva cuando el Juzgador, al inadmitir el recurso de suplicación interpuesto, incurre, de un lado, en incongruencia por error al no dar respuesta a lo planteado en el recurso y pronunciarse sobre otra (inexistente) pretensión, y, de otro lado, en incongruencia por omisión, al no contestar al motivo de suplicación, aun cuando fuera para decidir su inadmisión; y desestima las restantes solicitudes.

Los distintos hechos acaecidos en torno a las infracciones procesales denunciadas hacen que la doctrina de la sentencia de contraste no sea de aplicación al caso. En efecto, pese a la insistencia del recurrente, lo cierto es que la sentencia recurrida sí da respuesta a sus alegaciones relativas a infracciones de procedimiento, y, en concreto, a las alegaciones sobre incongruencia "extra petita", y a la "reformatio in peius" de la resolución administrativa en términos no pedidos por las partes, así como también ha resuelto sobre la condena de la recurrente pese a no existir condena de la otra empresa que fue parte en el expediente administrativo (ni tampoco condena de la empresa no llamada a juicio que pudiera igualmente ser responsable de incumplimientos en materia preventiva respecto de la trabajadora), por lo que ninguna contradicción puede apreciarse con la sentencia de contraste en la que el auto cuestionado (además de errar en la pretensión y condena de la recurrente), inadmite el recurso por falta de cuantía sin entrar a resolver sobre las cuestiones procedimentales que la parte le había planteado y que eran de obligada resolución no obstante la falta de cuantía.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que la sentencia recurrida viola la regla de la prohibición de "reformatio in peius", declarando a la recurrente única responsable del recargo en base a unas imputaciones y consideraciones jurídicas que no vienen recogidas en la resolución administrativa y no han sido objeto de debate procesal.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de abril de 2004 (R. 2976/2003 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ISS European Cleaning System, S.A., y desestima el interpuesto por Pasapesca, S.A., en autos acumulados en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, y, revocando en parte la sentencia de instancia, estima la demanda de ISS y deja parcialmente sin efecto la resolución del INSS, declarando que no procede recargo alguno a dicha empresa, confirmando la resolución administrativa y la sentencia de instancia en cuanto a la imposición del recargo de prestaciones a la empresa Pasapesca.

Se trataba en este caso de una trabajadora de una empresa de limpieza, ISS, que desarrollaba su tarea habitual en el centro de trabajo de Pasapesca. Cuando estaba limpiando la cinta transportadora en la sala de congelación con una manguera a presión y estando la cinta en marcha, acercó la manguera para recoger unos residuos y se le enganchó la manga del impermeable, atrapándole el brazo. En vía administrativa se declaró la responsabilidad solidaria de las dos empresas en cuanto al recargo impuesto.

Al resolver sobre la alegación del cumplimiento de las normas de seguridad de la empresa Pasapesca, tiene en cuenta la Sala que en las instrucciones de seguridad facilitadas por su empresa, ISS, a la operaria lesionada, se hacían constar riesgos, tales como, "proyección de fragmentos o partículas, proyección de producto a los ojos, cortes, atrapamientos, riesgo eléctrico", y en las propias instrucciones se recomendaba que la limpieza se hiciera estando totalmente paradas las máquinas, y, si es posible, desenchufadas, para eliminar el riesgo de una puesta en marcha de manera imprevista. Pese a estas teóricas instrucciones, se declara probado que el trabajador de Pasapesca responsable de las tareas de limpieza había ordenado que la cinta transportadora no se detuviera durante la limpieza, a fin de posibilitar la total limpieza de la misma, con prohibición a las limpiadoras de parar las cintas sin su previa autorización. Con todo ello se desprende que la limpieza de la cinta no se venía realizando en condiciones adecuadas de seguridad, antes al contrario se hacía con evidentes riesgos para la integridad física de las limpiadoras. De donde se concluye que esta empresa recurrente, Pasapesca, no adoptó todas las medidas de seguridad en el trabajo que le eran exigibles, existiendo adecuada relación de causalidad entre el accidente acaecido y la conducta omisiva del empleador.

Estima, contrariamente la denuncia sobre su responsabilidad en la causación del accidente de la empresa empleadora, ISS, toda vez que la resolución administrativa sitúa la causa del siniestro en las deficientes medidas de seguridad del equipo de trabajo perteneciente a la mercantil Pasapesca, sin que en dicha resolución se contenga la más mínima cita, referencia o descripción de las medidas de seguridad supuestamente omitidas por la empleadora de la trabajadora accidentada, por lo que la Sala conviene con dicha mercantil recurrente que se le impuso el recargo sin imputarle hechos ni infracciones, por lo que el Juzgador de instancia no puede imputar de oficio faltas u omisiones que no se han imputado en la resolución administrativa, pues ello sería tanto como una "reformatio in peius".

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, toda vez que los hechos acreditados, en particular las situaciones empresariales en sede administrativa y judicial, así como la constatación de sus incumplimientos, son muy distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste la resolución administrativa impone el recargo a la empresa empleadora y a la empresa contratista; respecto de la empleadora dicha resolución administrativa no efectúa ninguna imputación de infracción de medidas de seguridad; y en sede judicial se acredita el incumplimiento en materia preventiva de la empresa contratante, pero no el de la empresa contratista empleadora. Nada similar se da en la sentencia recurrida, en la que la resolución administrativa impone el recargo de prestaciones a dos empresas: a una que no fue empleadora de la trabajadora y a otra que sí lo fue (la recurrente), existiendo probablemente otra empresa implicada, que no constaba en el expediente; en sede judicial, respecto de la empresa no empleadora se ha apreciado falta de legitimación pasiva; la otra empresa no ha sido llamada a juicio (ni siquiera por la recurrente), y respecto de la recurrente se ha apreciado incumplimiento de medidas de seguridad; y dicho incumplimiento de la recurrente también venía imputado en la resolución administrativa.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 2 de marzo de 2018, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.