STS 547/2018, 18 de Mayo de 2018

Con fecha 25 de julio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona dictó auto en la que se acuerda: «Desestimar la pretensión de ejecución provisional de sentencia realizada por la letrada María Chouza Figueroa en representación de Modesta . En referencia a la cuantía del mandamiento de devolución que procede entregar a la trabajadora actora en concepto de salarios de tramitación consignados por la empresa demandada a efectos del recurso de suplicación, sobre la que las partes plantean nueva controversia, se acordará».

Por la representación procesal de la ejecutante se presentó recurso de reposición contra la anterior resolución. El Juzgado, por auto de fecha 26 de noviembre de 2015 , decidió: «Que debo desestimar y desestimo el recurso de reposición interpuesto por la representación de Modesta contra el auto de 25/7/2014 , confirmándolo en su integridad. Se despacha ejecución contra Unice Toys, S.L. por la cuantía de 125,37 €, más 6,89 € previstos para intereses provisionales y 12,54 € para costas. Una vez firme esta resolución, procédase a expedir mandamiento de devolución a favor de la trabajadora demandante por importe de 5.469,65 €, debiendo la empresa demandada proceder a la devolución a SEPE de la prestación por desempleo percibida por la trabajadora, a cuyo efecto se expedirá mandamiento por devolución una vez queden liquidadas todas las cantidades objeto de esta ejecución».

En el auto de fecha 26 de noviembre de 2015 constan los siguientes antecedentes de hecho: « 1º. - En este Juzgado se tramitó procedimiento por despido número 264/2013 a instancias de la actora Modesta contra UNICE TOYS SL, recayendo sentencia el 30/09/2013 que declaraba la improcedencia del despido de dicha trabajadora condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido, es decir, desde el 21/02/2013, hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón 66,62 euros, con el límite temporal de las temporadas entre el 18 enero y el 9 julio de cada año o 2)le indemnice en la suma de 40.221,82 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo del trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero. La declaración de la existencia de ese despido improcedente se basaba en el reconocimiento de la condición de fija discontinua de la demandante. 2º. - La sentencia fue notificada a la empresa demandada en fecha 08/10/2013, y el 15/10/2013 la empresa dirigió carta a la trabajadora comunicándole el anuncio del recurso de suplicación y el ejercicio de la opción a favor de la readmisión, lo que realizó en este Juzgado el 17 y el 16 octubre 2013 respectivamente. El 21/10/2013 se dictó diligencia de ordenación teniéndose por anunciado recurso y por ejercitada la opción a favor de la readmisión, teniendo por consignada la condena de los salarios de tramitación, y contra dicha diligencia la actora interpuso recurso de reposición el 29/10/2013 denunciando la insuficiencia de la consignación, que se resolvió por decreto de 24/03/2014 de sentido desestimatorio. 3º. - La actora presentó escrito solicitando la ejecución provisional de la sentencia el 24/02/2014 , alegando que no había sido reincorporada en el plazo de 10 días desde el inicio de la campaña de 2014 que situaba en fecha 18/01/2014. En fecha 20/03/2014 la empresa dirigió a la actora carta de reincorporación efectos de 31/03/2014, y le abonó los salarios desde 18/01/2014, desistiéndose de la pretensión de ejecución provisional, e incorporándose a la nueva campaña desde 31/03/2014. 4º. - Tras ser notificado el decreto del secretario judicial de 24/03/2014 que expresaba que el plazo para formalizar el recurso se computaría desde la fecha de esa notificación, por decreto del secretario judicial de 23/04/2014 se declaró desierto el recurso de suplicación anunciado el 17/10/2013. 5º.- En fecha 05/05/2014 la actora presentó otro escrito solicitando la ejecución provisional de la sentencia al amparo del artículo 297 y siguientes LRJS alegando que la empresa ha incumplido los plazos de readmisión establecidos en el artículo 278 LRJS al haber comunicado a la actora el 21/03/2014 que debía reincorporarse el 31 marzo, esto es, habiendo transcurrido el plazo de 10 días hábiles computados desde el inicio de la temporada (20/01/2014, pues el 18 fue sábado), pues el referido plazo de 10 días se habría cumplido el 31/01/2014. Terminaba solicitando se cite a las partes a comparecencia y se dicte auto por el que se declare extinguida la relación laboral y el abono de la indemnización fijada y los salarios de tramitación devengados. 6º. - En escrito presentado el 03/06/2014 amplió la pretensión de ejecución por readmisión irregular alegando que el salario que se le está abonando es inferior al declarado en sentencia. 7º. - Se citó a las partes a una comparecencia, que se celebró el 12/06/2014 con el resultado que obra en autos. Posteriormente la empresa presentó un escrito del que se dio traslado a la ejecutante, que presentó a su vez el de 26/06/2014 cuya unión se acuerda a los autos de ejecución. 8º.- Por auto de 25/07/2014 se desestimó la pretensión de ejecución provisional de sentencia realizada en representación de la trabajadora demandante, dejándose para un momento posterior la determinación de la cuantía del mandamiento de devolución que procede entregar a la trabajadora actora en concepto de salarios de tramitación consignados por la empresa demandada a efectos del recurso de suplicación. 9º.- La representación de la trabajadora Modesta interpuso recurso de reposición contra el auto de 25/07/2014 alegando infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 43.3 , 110 239.3 , y 278 a 282 LRJS . Se admitió dicho recurso, que fue impugnado por la representación de la empresa UNICE TOYS SL oponiéndose a su estimación».

El citado auto fue recurrido en suplicación por la representación de D.ª Modesta ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de D.ª Modesta , frente al Auto de 26 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona en trámite de ejecución de sentencia firme de DESPIDO, seguido contra la Empresa UNICE TOYS, S.L. confirmando la resolución recurrida».

Por la representación de la trabajadora D.ª Modesta se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 29 de septiembre de 2008 (RSU 3420/2008 ). Se formula un único motivo, por infracción jurídica del artículo 278 LRJS , en relación con los artículos 110.1 de la ley procesal y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el que interesa que se declare la procedencia del presente recurso y se case y anule la sentencia recurrida.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora es la de determinar si debe contarse desde la notificación de la sentencia o desde la fecha de su firmeza, el momento inicial para el cómputo del plazo de diez días del que dispone la empresa para notificar al trabajador la fecha de la reincorporación al trabajo, al que se refiere el art. 278 LRJS en la fase de ejecución de sentencia firme de despido improcedente cuando la empresa ha optado por la readmisión.

2. - La compleja situación que se ha producido en el caso de autos exige una detallada exposición de los acontecimientos, para el adecuado análisis de la existencia de contradicción.

   Y lo primero de todo es destacar que la empresa se dedica a la actividad de fabricación de flotadores, balones y otros objetos de playa y piscina y que la relación laboral es fija discontinua, habiendo finalizado la campaña del año 2013 en el mes de julio y no comenzando la de 2014 hasta los primeros meses de esa anualidad.

   En tales circunstancias el juzgado de lo social dictó sentencia de 30 de septiembre de 2013 en la que declaraba la improcedencia del despido y que fue notificada a la empresa el 8/10/2013.

   Mediante escrito de 15/10/2013 la empleadora anuncia la interposición de recurso de suplicación y ejercita la opción por la readmisión. De forma expresa manifiesta en dicho escrito que al tratarse de una trabajadora fija discontinua la readmisión tendrá lugar al inicio de la próxima campaña.

   La trabajadora solicita la ejecución provisional de la sentencia el 24/2/2014 , alegando que no había sido reincorporada en el plazo de 10 días desde el inicio de la campaña de 2014 que situaba en fecha 18/1/2014.

   El 20/3/2014 la empresa remite una carta a la actora en la que señala como fecha de reincorporación el 31/3/2014 y le abona los salarios desde 18/1/2014. La trabajadora efectivamente se reincorpora a su puesto de trabajo el día 31/3/2014 y en fecha 2/4/2014 desiste de la ejecución provisional de la sentencia.

   El 23/4/2014 se dicta Decreto que declara desierto el recurso de suplicación y la firmeza de la sentencia.

   En fecha 5/5/2014 la trabajadora presenta un escrito en el que solicita nuevamente la ejecución provisional de la sentencia al amparo del art. 297 y siguientes LRJS , alegando que la empresa ha incumplido los plazos de readmisión establecidos en el art. 278 LRJS al haberle comunicado el 21/3/2014 que debía reincorporarse el 31 de marzo, más allá de los 10 días que contempla ese precepto legal.

   Tras la celebración de la oportuna comparecencia en fecha 12/6/2014, el juzgado dicta auto de 25 de julio de 2014 que desestima la pretensión de ejecución provisional de la sentencia por varios motivos.

   En primer lugar, rechaza de forma expresa la modificación sustancial de la pretensión que introdujo la demandante en la fase de alegaciones de aquella comparecencia en el incidente de ejecución provisional, con la que pretendía transformarlo en ejecución definitiva de la sentencia para solicitar la extinción de la relación laboral por irregularidades en la readmisión.

   Y seguidamente desestima la solicitud de ejecución provisional, con el razonamiento de que el plazo de 10 días previsto en el art. 278 LRJS al que se acoge la trabajadora, solo rige para las sentencias firmes de despido y no es aplicable en ejecución provisional.

   Contra este auto se formula recurso de reposición que es desestimado en auto de 26 de noviembre de 2015 , en el que se argumenta que el plazo de 10 días del art. 278 LRJS es de aplicación a la ejecución de sentencias firmes y por este motivo solo puede computarse desde que la sentencia hubiere ganado firmeza.

   Insiste en que no cabe su aplicación en la fase de ejecución provisional de la sentencia de despido, y añade que, aunque se entendiera que la actora en realidad solicitó la ejecución definitiva de la sentencia y no la provisional, la pretensión debe ser igualmente desestimada porque la empresa ya la había readmitido en fecha 31/3/2014 y la firmeza de la sentencia se produce el 23/4/2014 , con el Decreto del Secretario que declara desierto el recurso de suplicación anunciado por la empresa.

   En este auto se concede recurso de suplicación que es admitido a trámite por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra que dicta la sentencia de 4 de mayo de 2016, rec. 106/2016 , que desestima el recurso de la trabajadora para confirmar en sus términos la resolución de instancia.

   Contra esta sentencia se formula el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. - El escrito de recurso denuncia infracción del art. 278 LRJS , en relación con el art. 110.1 de la misma norma procesal y art. 56.1 ET , para sostener que el plazo de 10 días del que disponía la empresa para notificar al trabajador la fecha de su reincorporación debe comenzar a computarse desde el momento de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido y no desde la fecha de su firmeza.

   De lo que deduce que en el caso de autos estaría fuera de plazo el requerimiento de reincorporación que hizo la empresa en fecha 20/3/2014, cuando la sentencia le había sido notificada el 8/10/2013.

   Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Galicia de 29 de septiembre de 2008, rec. 3420/2008 .

1.- Deberemos resolver en primer lugar si hay contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - Los hechos sobre los que descansa la sentencia recurrida ya los hemos avanzado, los de la sentencia de contraste son como siguen: 1º) mediante sentencia de 28/1/2008 se declaró la improcedencia del despido del trabajador vinculado a la empresa con una relación laboral indefinida ordinaria, que no de naturaleza fija discontinua; 2º) la sentencia se notifica a la empresa el 28/1/2008, que el 4/2/2008 anuncia recurso de suplicación y ejerce la opción por la readmisión; 3º) por escrito presentado el 18/2/2008 desiste la empresa del recurso y consigna los salarios de tramitación hasta esa fecha; 4º) la trabajadora remite un fax al juzgado el viernes 15/2/2008 que tiene entrada a las 18.25 horas en el que solicita la ejecución de la sentencia y presenta un escrito en tal sentido el siguiente lunes 18; 5º) el 20/2/2008 la empresa le remite un burofax para que se incorpore a su puesto de trabajo al día siguiente; 6º) se tramita ante el juzgado incidente de ejecución de sentencia firme, que es resuelto en auto que declara la extinción de la relación laboral por readmisión irregular.

La sentencia referencial confirma dicha resolución en aplicación de lo dispuesto en el art. 276 LPL - que es el actual art. 278 LRJS -, y entiende que el plazo de 10 días para notificar la fecha de reincorporación del que habla ese precepto legal debe computarse desde la fecha de notificación de la sentencia, que no desde la firmeza de la misma.

1.- Pese a que sin duda existen ciertas similitudes entre uno y otro caso, las muy diferentes circunstancias que concurren en cada una de las sentencias en comparación conducen a desestimar la existencia de contradicción.

2. - En primer lugar y ante todo, porque en la recurrida no estamos en realidad en una ejecución de sentencia firme de despido, sino en la fase de ejecución provisional de la misma.

   Así lo evidencia el propio contenido de la pretensión en tal sentido ejercitada por la trabajadora, que se acoge de forma expresa a lo dispuesto en los arts. 297 y siguientes LRJS relativos a la ejecución provisional de sentencias de despido.

   Y así también lo explica perfectamente el auto del juzgado de lo social que resuelve el incidente, y que no solo desestima específicamente en su parte dispositiva la ejecución provisional, sino que además razona que rechaza la modificación sustancial de la pretensión con la que en la fase de alegaciones de la comparecencia se quiso transformar el incidente de ejecución provisional en definitiva al solicitar la extinción de la relación laboral.

   Recordemos en este punto que en el incidente de ejecución provisional de sentencia de despido que regula el art. 297 LRJS , se trata únicamente de dilucidar si el trabajador debe o no prestar servicios durante la tramitación del recurso de suplicación y percibir o no el salario en función de tales circunstancias. No tiene cabida la extinción de la relación laboral por readmisión irregular.

3. - A lo que se añade un elemento que se ha pasado por alto en este caso, cual es el de que no cabe recurso de suplicación contra las resoluciones que dicte el juzgado de lo social en la fase de ejecución provisional de sentencia, ex art. 304. 3 LRJS , careciendo por lo tanto de competencia funcional la sala de suplicación para pronunciarse sobre esta materia.

   Es cierto que ese mismo precepto legal admite, como excepción, la posibilidad de recurrir en suplicación cuando "en el auto se adopte materialmente una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional ".

   Pero aquí no estamos ante esa singular situación, puesto que no solo se ha limitado el auto a desestimar el incidente de ejecución provisional sin adoptar ninguna decisión que pudiere quedar fuera de ese ámbito, sino que la sentencia recurrida tampoco ofrece una razonamiento específico sobre este particular que permitiere habilitar por esa vía el recurso de suplicación, ya que se limita simplemente a señalar que la empresa comunicó la fecha de readmisión dentro del plazo de diez días computados desde la firmeza de la sentencia.

4. - A lo que debemos añadir que en el caso de la recurrida la efectiva readmisión de la trabajadora tiene lugar el 31/3/2014, y la sentencia no queda firme hasta el 23/4/2014 cuando se dicta el Decreto que declara desierto el recurso de suplicación, con lo que todas las circunstancias atinentes a la readmisión han acontecido durante la fase de ejecución provisional de la sentencia, sin que ninguna de ellas sea de fecha posterior al momento en el que pudiere considerarse iniciada la ejecución definitiva, de tal forma que la trabajadora ya se encontraba prestando servicios en su puesto de trabajo cuando se produce la firmeza de la sentencia que habilitaría la posibilidad de exigir su ejecución definitiva.

   Lo que es distinto en el asunto referencial, en el que no ha llegado a producirse en ningún momento la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y queda por lo tanto abierta la discusión sobre si la empresa ha respetado los plazos legales que debe cumplir para notificarle el momento de la efectiva readmisión.

5. - Finalmente, en el caso de la recurrida estamos ante una relación laboral fija discontinua, en la que la campaña del año 2013 finalizó en el mes de junio y no se había aún iniciado la de 2014 cuando se dictó la sentencia que declara la improcedencia del despido.

   Por esta razón la empresa puso de manifiesto en el escrito en el que ejercita la opción por la readmisión que la trabajadora sería llamada en el momento de inicio de la compaña del año 2014, tal y como así efectivamente se produjo, sin que existiere la posibilidad de que la readmisión pudiere haber tenido lugar en un momento anterior a esa fecha.

   Por el contrario, en la de contraste se trata de una relación indefinida ordinaria, en la que la relación laboral puede reanudarse en cualquier momento a partir del ejercicio de la opción por la empresa en favor de la readmisión.

Tan relevantes diferencias impiden apreciar la existencia de contradicción, lo que en este momento procesal, oído el Ministerio Fiscal, se convierte en causa de desestimación del recurso, con la confirmación de la sentencia y declaración de su firmeza. Sin costas.