STS 994/2018, 12 de Junio de 2018

Dictada la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, fué publicada en el BOE de 17 de junio de 2016 (núm.146).

La representación procesal de Distribuidora Eléctrica de Ardales SL, mediante escrito de 14 de septiembre de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y tras recibir y ampliar el expediente administrativo, se dio traslado a la recurrente a fin de que formulara su demanda.

El recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 9 de junio de 2017, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y:

1. Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho a que se fije una vida residual promedio en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda.

2. Declare la nulidad parcial del Anexo VI la orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

3. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden/2660/2015 y el Kinm reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, en la medida que determinan un kinm inferior a uno, reconociendo a la recurrente un kinm para alta y baja tensión igual o no inferior a uno.

4. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a la recurrente el kinm que proceda de no aplicar dicho límite superior.

5. Subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, declare la nulidad del kinm reconocido a la recurrente por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Sexto, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del kinm, siendo éste igual a uno.

6. En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de la recurrente acorde con el nuevo parámetro aprobado, ordenando que la misma se abone a la recurrente desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Mediante primer otrosí digo, considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada. En el segundo, solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental pública, documental privada, y Pericial -Docs.5, 6, 7, y 8, Peritos Sras. Virtudes y Bibiana y Sres Luis Carlos , Alfonso , Celestino , -Auditora Deloitte-), y en el tercero, solicita el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 3 de julio de 2017, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la disposición recurrida, con costas. En otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba (Pericial -informe de la CNMC-).

Mediante decreto de 20 de julio de 2017 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 15 de septiembre de 2017 se acuerda la práctica de prueba documental y pericial.

Presentadas conclusiones por ambas partes, quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo.

La recurrente presentó escrito de fecha 29 de enero de 2018, y de conformidad con el art. 271 LEC acompañaba como documento anexo el informe de la CNMC "Informe de análisis económico-financiero de las principales empresas de distribución del sector eléctrico (2013-2016) -INF/DE/200/17".

Y mediante escrito de 1 de febrero de 2018, realiza alegaciones complementarias sobre las conclusiones del Abogado del Estado, manifestando que se ha introducido un debate jurídico nuevo en relación a los elementos totalmente amortizados (ETAM).

Oída la Administración del Estado, realiza alegaciones en fecha 7 de febrero de 2018 sobre el informe presentado por la recurrente, manifestando su oposición a la admisión de dicho documento.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de febrero de 2018, se acuerda tener por evacuado el traslado sobre el informe presentado por la demandante, de cuya admisión y alcance se decidirá en sentencia.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de abril de 2018, fecha en que se ha llevado a efecto, con cumplimiento de las disposiciones legales.

Por providencia de fecha 20 de marzo de 2018, la Sala acordó oír a las partes para que en el plazo de diez días puedan alegar lo que estimen conveniente sobre la incidencia en el presente recurso del "procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la orden IET/980/2016, de 10 de junio" publicado en el BOE de 15 de septiembre de 2015. El trámite fue evacuado por ambas partes, estándose al señalamiento acordado para el día 10 de abril de 2018.

Fijándose finalmente para la votación el día 10 de abril de 2018, continuando la deliberación en varias sesiones a lo largo del mes de abril y mayo en una deliberación conjunta con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos 4913/2016, 4928/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4927/2016, 4922/2016, 4938/2016, entre otros).

La sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE ARDALES SL interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. En el suplico de la demanda se interesa en primer término la nulidad de la Orden IET 980/2016 en relación a:

1. la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho a que se fije una vida residual promedio en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda.

2. Declare la nulidad parcial del Anexo VI la orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

3. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden/2660/2015 y el Kinm reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, en la medida que determinan un kinm inferior a uno, reconociendo a la recurrente un kinm para alta y baja tensión igual o no inferior a uno.

4. Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a la recurrente el kinm que proceda de no aplicar dicho límite superior.

5. Subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, declare la nulidad del kinm reconocido a la recurrente por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Sexto, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del kinm, siendo éste igual a uno.

6. En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de la recurrente acorde con el nuevo parámetro aprobado, ordenando que la misma se abone a la recurrente desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

Los motivos suscitados en el presente recurso contencioso-administrativo son similares a los planteados en los recursos 4899/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4913/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4922/2016, 4927/2016, 4928/2016, 4938/2016, 4940/2016 y 4992/2016, que se han analizado de forma conjunta, por ser similares las problemáticas planteadas. Hemos de reiterar la fundamentación jurídica expuesta en las sentencias de fecha 27 de febrero de 2018 (Rec. 4992/2016 ), 7 de marzo de 2018 (Rec.4940/2016 ), y de 11 de junio de 2018 (Rec.4913/2016 ), que desestimaron los citados recursos.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación deducidos frente a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, hemos de recordar, como en la precedente sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2018 (Rec.4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En el primer apartado de la demanda, se aduce que la Orden ET/980/2016 contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el artículo 11, apartados 1 y 2 y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en cuanto al valor residual promedio fijado, utilizando una metodología contable, que no se aproxima a la vida real.

Para el examen del motivo de impugnación hemos de partir de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2018 (Rec. 4916/2016 ), en la que hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo referente a la regulación de la metodología de cálculo de la vida residual, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos dicho:

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que, si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogeneizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

.

Así mismo la STS 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (rec. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

.

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación

.

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013.»

Nos pronunciamos también sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual en los siguientes términos:

[...] El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 26,39 años en lugar de 21,853 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base

.

Añadiéndose que:

A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico. »

A lo anterior hay que añadir que, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Cabe, en fin, desestimar el motivo de impugnación, sin que los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, y ratificados en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

Sobre la impugnación de la metodología del cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones establecida en el Anexo VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, y la impugnación del kinm fijado a las instalaciones de DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE ARDALES SL por la Orden IET/980/2016.

La impugnación relativa a los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, que establece la metodología del cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones (kinm), debe ser rechazada, al igual que hicimos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2018 (Rec. 4940/2016 ), reiterada más tarde en la de 11 de junio de 2018 (Rec. 4913/2016 ), en las que dijimos:

[...] En efecto, la demandante sostiene también la ilegalidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013, relativos al coeficiente de eficiencia de la inversión (kinm) para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente. Expuesto aquí de forma resumida, el planteamiento es el que sigue: (...)

Por todo ello, concluye la demandante, deben anularse los Anexos VIII y IX, de la Orden IET/2660/2013 declarando en su lugar la procedencia de determinar los coeficientes de eficiencia ( kinm ) de la inversión y operación y mantenimiento que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional y con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo ( kprevio ) y el factor de dispersión ( kdisp ) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013 . A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias.

De igual manera, no cabe acoger la impugnación relativa a los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, en relación a la critica de la metodología del cálculo del coeficiente de inversión, en concreto dos factores, por un lado la aplicación de un kinm (que la demandante considera una penalización) de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y por otro, la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión, para ello seguiremos los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2018 (Rec.1212/2016 ), en que dijimos:

[...] Sobre el coeficiente de eficiencia de la inversión para las instalaciones de alta y baja tensión.

La parte dedica su segunda alegación a la crítica de la metodología de cálculo del coeficiente de inversión En concreto, objeta dos factores: la aplicación de un kinm de valor inferior a 1 a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, y la imposición de un límite superior a dicho factor de dispersión para corregir la dispersión de las redes, por ser contrarios a los principios de una empresa eficiente y bien gestionada y de rentabilidad razonable.

Pues bien, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2.017 (recurso 1/1378/2016 ) hemos señalado que el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 establece que para el cálculo del inmovilizado base bruto de las instalaciones de baja y alta tensión, debe tenerse en cuenta "un coeficiente de eficiencia de la inversión" (kinm i-BT y kinm i-AT), que "reflejará en cuanto se ajusta el inventario real de instalaciones al inventario que debería tener una empresa eficiente y bien gestionada que distribuyera energía eléctrica en ese mercado".

La metodología de cálculo de este coeficiente de eficiencia de la inversión, que se incluía en una primera propuesta de orden, se basaba únicamente en el número de clientes de la empresa distribuidora y de la media del sector, si bien este planteamiento fue criticado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en su informe de 16 de octubre de 2015, por no tener en cuenta las particularidades geográficas y de concentración de población de cada uno de los mercados de las empresas distribuidoras, considerando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que la metodología de cálculo debía contemplar "una caracterización adecuada de la red de distribución necesaria en la zona de distribución de cada empresa distribuidora, con los condicionantes físicos propios del mercado a suministrar".

Como consecuencia de estas consideraciones, se introdujeron modificaciones en el proyecto de orden, a fin de mejorar la metodología para el cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, que introdujeron la dispersión como factor para caracterizar más adecuadamente los mercados de las empresas distribuidoras, y finalmente, la orden aprobada recogió este factor de dispersión en baja tensión y en alta tensión, si bien estableció en los Anexos VIII y IX, que son también objeto de impugnación, que el factor de dispersión de baja y alta tensión no podía tomar valores superiores a 1,15 ni inferiores a 0,85 en los casos que señala, y que el valor final del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja y alta tensión, "en ningún caso...podrá ser superior a 1,2 ni inferior a 0,8".

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la orden impugnada atiende la exigencia del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sobre la ponderación en el coeficiente de eficiencia de la inversión de las características del mercado en el que opere la empresa distribuidora, al tener en cuenta en la fórmula de cálculo del coeficiente de eficiencia de la inversión, para las instalaciones de baja y alta tensión, las características de la zona en la que opera la empresa distribuidora mediante la incorporación de un factor de dispersión, sin que se haya acreditado la infracción del artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , que dispone que la metodología de cálculo de la retribución de esta actividad se establecerá en consideración a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español.

La crítica de la parte recurrente no se basa tanto en la falta de consideración de las características de la zona de distribución en la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de inversión, lo que sería contrario a derecho por desconocer la metodología establecida por el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 , sino que, en su criterio, el coeficiente fijado en la Orden no contribuye de forma suficiente al objetivo de compensar la dispersión de las zonas en las que desarrollan su actividad determinadas empresas distribuidoras. Entiende la Sala que la crítica no muestra sino una discrepancia con el alcance o la importancia del valor asignado al coeficiente de eficacia de la inversión y al factor de dispersión, pero sin que se justifique la existencia de vicios que, desde la perspectiva del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde ahora realizar, a que antes nos hemos referido, determinen la nulidad de la orden impugnada.

Por otra parte y en lo que respecta a la justificación de la orden impugnada en este punto hemos señalado también en la referida sentencia de 30 de octubre de 2017 que la propuesta de Orden elaborada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, fue remitida acompañada de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo (MAIN) a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para informe, y en dicho informe de 16 de octubre de 2015 (doc. 01.10 del expediente administrativo), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señala (página 10) que "se realiza una valoración global positiva de la Propuesta de Orden que se informa, cuya aprobación permitirá aplicar la metodología retributiva de la actividad de distribución de energía eléctrica establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, dando así comienzo en el año 2016 al primer período regulatorio".

No obstante esta valoración global positiva, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia advierte que hay partes relevantes del cálculo de la retribución que, a pesar de recogerse en la MAIN, no quedan reflejadas en el articulado de la propuesta de orden, por ejemplo, la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia al que nos referiremos más adelante, y otras cuestiones ajenas a las debatidas en este recurso, estimando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que por razones de transparencia sería necesaria su incorporación al texto de la Orden, lo que se llevó a cabo más adelante.

En relación con los valores unitarios de referencia de otras tareas reguladas, el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado 5.2, páginas 14 y 15), explica la metodología seguida en la propuesta, en forma coincidente a como lo hace la MAIN, indicando que la misma se basa "en la segmentación y clasificación atendiendo al número de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, ello con la finalidad de efectuar un tratamiento para cada empresa acorde con sus economías de escala intrínsecas en el desarrollo de estas tareas".

También explica la MAIN (documento 04.03 del expediente, páginas 17, 21 y 22), que visto el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se introdujo en la propuesta de orden un factor común de eficiencia para todos los tramos, que se ha fijado en un valor del 3%, y se justifica dicho valor en que la retribución no puede ser simplemente un pago de los costes del sector, que finalmente recaen en el consumidor, sino que de acuerdo con el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , la retribución debe calcularse considerando "los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

La Orden impugnada no acogió la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, incluida en el informe de 16 de octubre de 2015, de establecer unos límites superior e inferior frente a los costes que estas empresas pudieran declarar, y la MAIN justificó tal decisión en la misma consideración que se acaba de indicar, de que la retribución de una actividad no puede ser una mera traslación de los costes de las empresas distribuidoras a los consumidores, de acuerdo con la referencia que efectúa el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 a la ponderación de los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada.

En cuanto a la falta de motivación o de justificación del coeficiente de eficiencia que se establece en el artículo 6, apartados 4 y 5, y anexos VIII y IX, como ya hemos adelantado, la propuesta de orden contemplaba un factor de eficiencia de la inversión que se basaba exclusivamente en el número de clientes de la empresa distribuidora, pero por razón de las críticas del Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se incorporó en la metodología para el cálculo de dicho coeficiente de eficiencia un factor de dispersión, con el propósito de caracterizar más adecuadamente los mercados en los que operan las empresas distribuidoras, en atención a sus particularidades geográficas y de concentración de la población.

La MAIN de la Orden impugnada explica (páginas 28 a 32) la metodología seguida para el cálculo de los coeficientes de eficiencia en la inversión, así como detalla la fórmula empleada en la obtención del factor de dispersión, señalando que este factor de dispersión no podrá tomar valores superiores a 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial. Asimismo tampoco podrá tomar valores inferiores a 0,85 para empresas con una longitud por cliente inferior en un 50% a la media sectorial, y es en el establecimiento de esta limitación del factor de dispersión, más precisamente, en el establecimiento del límite del 1,15 para empresas con una longitud de red superior en un 50% a la media sectorial, donde la parte recurrente aprecia la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues considera que en ningún momento se ha motivado ni justificado el porqué de dicha limitación.

Estimamos que el motivo no puede prosperar, pues la Orden impugnada ha fijado límites superior e inferior para el factor de ponderación de la dispersión de los que discrepa la parte recurrente, sin que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sea precisa una justificación de cada una de las variables y factores empleados en las fórmulas de cálculo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), indicaba que "Aun cuando ciertamente la Orden no contiene una explicación pormenorizada de esta variable singular, la omisión no vicia de nulidad a la propia Orden. Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos".

Así pues, hemos de desestimar la alegación fundada en que el coeficiente establecido de eficiencia de la inversión baje de 1 (hasta 0.8) o tenga el límite superior de 1.5.

En relación a la penalización alegada por la la demandante, debemos seguir igualmente los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2018 (Recurso 4913/2016 ), en el que hacemos referencia a la anterior, de 31 de octubre de 2017 (Recurso 1676/2016), en las que dijimos:

La impugnación de la Orden IET/980/2016, basada en el argumento de que la citada disposición introduce una penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir para su cálculo las interrupciones programadas por la empresa distribuidora para el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, cuya finalidad es precisamente la de mejorar la calidad de la red y del suministro de energía eléctrica, a sus clientes, no puede ser estimada.

Debe señalarse, al respecto, que el artículo 101.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en que la defensa letrada de la mercantil demandante basa su pretensión anulatoria, no autoriza entender -tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, que las interrupciones programadas por la empresa distribuidora deban contemplarse inexcusablemente en la metodología de cálculo del incentivo de calidad del suministro, pues sería contrario al objetivo, tal como se desprende el artículo 6.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de retribuir, entre otras variables y factores, la mejora de las redes de distribución, así como la calidad de suministro y la eficacia en la gestión, por lo que resulta ilógico primar las interrupciones programadas que suponen -por su propia naturaleza- una merma en la prestación del suministro.

En consecuencia con lo razonado, al rechazarse íntegramente todos los motivos de impugnación formulados así como las pretensiones deducidas, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE ARDALES SL, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por ser conforme a Derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas a la parte demandada, hasta una cifra máxima total de 4.000 euros, más IVA, en el caso de que proceda.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1/ 4909/2016, interpuesto por DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE ARDALES SL contra la Orden IET/980/2016 de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por ser conforme a Derecho.

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Córdoba Castroverd. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.- Firmado.