ATS, 13 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:6502A |
| Número de Recurso | 395/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 395/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 395/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 13 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Ezequiel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, sede en Vigo), en el rollo de apelación n.º 3501/2005 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 363/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vigo.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, la procuradora doña Marta Cendra Guinea, en nombre y representación de don Ezequiel presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña M.ª Isabel Campillo García, en nombre y representación de Mapfre Global Risk Cia Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 28 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos ambas partes efectuaron alegaciones; la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un procedimiento de juicio ordinario, tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Los antecedentes precisos a efectos del presente recurso son los siguientes: la parte aquí recurrente fue demandada por la aseguradora, aquí recurrida. Esta interpuso demanda contra el recurrente, oficial de notaria y los herederos del que fuera oficial mayor de la notaría del Sr. Calatayud, ejercitando acción de repetición o reembolso del art. 43 LCS , como consecuencia de haber indemnizado al notario Sr. Calatayud, en la suma de 299.198,83 euros; y ello en su condición de encargados de la gestión y tramitación de los documentos y con ello de la recepción de las provisiones de fondos, liquidación de honorarios, es decir de las tareas de contabilidad y gestión, al atribuírsele apropiación o distracción de la suma antes indicada. En virtud de sentencia se les condena solidariamente al abono integro de dicha cantidad, así como intereses. Ambos demandados recurren en apelación, siendo desestimados ambos recursos.
En lo que al presente recurso de casación interesa, infracción de los art. 1903 y 1904 CC , resuelve dicha sentencia, en relación a la alegación del recurrente de que el único responsable directo frente a terceros perjudicados lo es el notario, ya que él responde de la actuación de sus auxiliares por la existencia de culpa in vigilando o in eligendo, en la misma se refiere que:
Incuestionable que en el curso del pleito quedó plenamente acreditada la relación de causalidad entre la conducta dolosa de los dos oficiales y los hechos originadores del sinestro indemnizado por la demandante, se ha de rechazar de plano la invocación de culpa in eligendo o in vigilando, pues la responsabilidad por hecho de tercero precisaría la infracción de los deberes de elección o vigilancia, lo que en el caso es implanteable ya que tales deberes resultaron sustancialmente alterados por la acción dolosa de los dos oficiales. Ocurre, además que la invocación de la acción directa del art. 1903 CC , por parte de precisamente de los dependientes responsables y autores materiales del daño, no tiene sentido, pues es la que tiene el perjudicado contra el empresario, a quién, a su vez, el art. 1904 CC , autoriza la repetición contra el dependiente o empleado, sin que pueda obviarse que no basta la mera relación de dependencia para sentar la responsabilidad del empresario
.
Pues en el caso de autos, según declara la sentencia recurrida en casación:
[...] los oficiales distraen y se apropian de fondos que los clientes depositan en la Notaria para la gestión de escrituras y el pago de impuestos
. E igualmente declara que: «[...]Y ha quedado acreditado que los demandados amparándose en los cometidos profesionales que les otorgaba su condición de oficiales de la Notaria ( se ha de insistir que se encargaban de la gestión y tramitación de los documentos y por ende, de la recepción de las provisiones de fondo), se apropiaron y distrajeron importantes sumas de dinero a través de las maquinaciones y argucias que se explicitan en la sentencia de instancia y se asumen en la presente, lo que supuso un importante quebranto económico para el notario, que en buena parte fue desembolsado por la demandante en base a la póliza de responsabilidad civil suscrita con el Consejo General de la Notario y en la que el Sr. Calatayud, por su condición de notario, figura como asegurado».
Más en concreto, la representación procesal de la parte recurrente ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El recurso de casación se articula en un único motivo, por infracción de los arts. 1903 y 1904 CC . Y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 28 de noviembre de 2007 , 19 de julio de 2003 , de 6 de junio de 2002 . Alega que cabe apreciar en el notario un incumplimiento del deber in vigilando, de su deber de supervisión y control no solo de la actuación de sus empleados sino del desarrollo de las funciones propias de la notaria y de las prestaciones que aquella se comprometía a proporcionar a los clientes de la misma.
El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula a través de dos motivos. Alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al amparo del art. 469.1.2 .º y 4.º LEC .
El recurso de casación, y no obstante las alegaciones efectuadas en el oportuno trámite, no puede ser admitido al incurrir, respecto de sus dos motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( arts. 477.2.3.º LEC y art. 483.2.3.º LEC ) y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. El recurrente a través de los dos motivos del recurso obvia los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.
Como vimos, la audiencia razona rechazando la alegación aquí reproducida como motivo de casación, por cuanto además de lo ya expuesto ut supra, añade estima que:
[...] al margen de del superior control de dirección que corresponde al nombrado notario, de lo que no cabe duda es que el oficial fallecido era el encargado de la gestión y tramitación de documentos y más en concreto, entre otros cometidos, de las recepciones de provisiones de fondos, las cuales exigía a los clientes de la notaria en cantidades superiores a las estipuladas y no las liquidaba, una de las fórmulas que le permitía desviar los ingresos obtenidos a sus cuentas particulares para así obtener ingresos ilícitos, pues bien esa actuaciones únicamente puede ser imputable al fallecido Sr. Mariano y en concierto con él, al otro apelante, el Sr. Ezequiel
.
[...] Por otro lado la llevanza de la contabilidad o mejor dicho el control económico de la notaria estaba materialmente en manos de los dos oficiales, extremo que aparece absolutamente acreditado con la abundante prueba documental aportada, apareciendo acreditado y no desvirtuado por los apelantes, la existencia de diversas cuentas bancarias a nombre de ambos oficiales, que en las mismas se ingresaban fondos propiedad de la notaria, que de otras cuentas de la notaria se detraían por medio de cheques, cuyas matrices aparecen aportadas en la causa, cantidades que eran ingresadas en las cuentas particulares, que a los clientes se les exigían provisiones de fondos excesivas fijadas por los oficiales, provisiones que no solo no se liquidaban a los clientes, sino que se hacían sobre tipos inferiores a los establecidos legalmente, con el consiguientes incremento de fondos para la notaria y la consecuencia de que la Administración le realizaba una liquidación paralela a los clientes, además de un número elevado de escrituras no fue liquidado, con lo cual no se satisfacían ni gastos de registro ni de impuestos, los oficiales constituyeron sociedades intermedias utilizando como testaferros a sus familiares, lo que facilitaba el desvío de fondos de la notaría para sus intereses particulares
.
Llegándose a afirmar en la sentencia recurrida en casación «[...]que la descapitalización de la notaria se produjo por la acción directa y dolosa de los dos oficiales».
A la vista de lo anterior y teniendo en cuenta que los asuntos resueltos en la jurisprudencia alegada, en la que se apoya el interés casacional, son ajenos al aquí planteado, siendo un requisito la precisa identidad, no podemos sino inadmitir el recurso planteado. Siendo que en consecuencia en la sentencia recurrida no se produce la infracción alegada, sino que atendiendo a las circunstancias concurrentes aplica la doctrina de esta sala.
Por todo ello podemos concluir que el interés casacional no es tal, apareciendo como meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo efectuado alegaciones la parte recurrida ante esta Sala, procede imponer las costas del presente recurso a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Ezequiel contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, sede en Vigo), en el rollo de apelación n.º 3501/2005 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 363/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vigo.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
