ATS, 13 de Junio de 2018

La representación procesal de Lejuma, S.L. presentó el día 29 de diciembre de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 78/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1576/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de enero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de Lejuma, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de marzo de 2016 personándose en calidad de recurrente. La procuradora D.ª Silvia de la Fuente Bravo, en nombre y representación de Jomaca 98, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de febrero de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 25 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 11 de mayo de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 25 de abril de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte demandante, Jomaca 98, S.L., interpone demanda contra Lejuma, S.L. en reclamación de 1.137.814,24 euros. En concreto la parte demandante reclama la devolución de las cantidades que le fueron transferidas a la demandada en concepto de préstamo para hacer frente a las necesidades de tesorería propias de su actividad, desglosado dicha cantidad en los siguientes términos, 956.105,11 euros en concepto de principal, 16.044,23 euros en concepto de intereses remuneratorios y 165.664,90 euros en concepto de intereses moratorios, siendo abonados estos últimos desde la fecha de interposición de la demanda hasta su íntegro pago.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando reconvención en la que se alega la nulidad del préstamo por simulación absoluta, apuntando que las cantidades transferidas lo fueron a título de anticipos. Igualmente señaló que el destino de las cantidades fue satisfacer los gastos personales de un tercero no interviniente en el pleito: el Sr. Virgilio , en lugar de destinarse a cubrir las necesidades de tesorería de la hoy demandada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención. En concreto señala dicha resolución que el controvertido préstamo origen de la reclamación es inexistente por tratarse de una simulación, encubriendo anticipos como consecuencia de una gestión del administrador.

Dicha resolución es objeto de apelación por la parte demandante, Jomaca 98, S.L., el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto de los presentes recursos, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda y desestimar la reconvención.

La sentencia de la Audiencia Provincial, examinando los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia, comienza señalando las diferencias existentes entre la simulación absoluta y relativa, concluyendo que apreciada la simulación por la sentencia de primera instancia, en su caso sería una simulación relativa y no absoluta ya que el préstamo simulado disimularía ese otro trasfondo válido constituido por la serie de cantidades transferidas de la demandante a la demandada a título de anticipo. Añade que según la sentencia de primera instancia la calificación del repetido anticipo se completaría con un derecho / obligación de reintegro a expensas de una rendición de cuentas. En definitiva se trataría de un negocio jurídico atípico y mixto que incluiría una operación con tres intervinientes, uno de ellos ajeno a la litis. Sin embargo la misma calificación de anticipo que realiza la sentencia de primera instancia implica que el receptor tiene derecho a percibir la cantidad transferida en virtud de algún título, sea de la naturaleza que sea. Y es aquí donde debe explicarse el título que a la demandada le legitimaba para recibir cantidades. La realidad es que ese derecho de percepción no puede aislarse de la consiguiente obligación de devolución porque otra solución distinta conduce a un proceso de liquidación por derechos / obligaciones recíprocas. Se tendrían que liquidar cantidades y descontarse las ingresadas en el patrimonio de la demandada por algún título. No se explica a qué título obedece y si como anticipo se entrega una cantidad y después se tiene que devolver, el título es un préstamo. Igualmente señala que las transferencias que serían la materialización del contrato se califican por la sentencia de primera instancia de anticipos, que es la tesis de la demandada reconviniente, más esa calificación carece de título legitimador de su percepción, siendo ajenas cualesquiera imputaciones de actuación desleal a un tercero no interviniente en la litis. Añade que se presenta la rendición de cuentas como justificante del destino de las cantidades "anticipadas" cuando el problema que aquí se cuestiona es si se prestaron o no; no el destino del gasto último, o sea, cómo y para que se emplearon las necesidades corrientes de tesorería que es otra cuestión distinta. En cuanto a los intereses reclamados por la demandante, remuneratorios y moratorios, se ajustan a los porcentajes contemplados para sus períodos de devengo y datos comparativos ofrecidos tras contrastar sus importes con la información publicada por el Banco de España. Es fácil seguir la explicación que sobre ambos tipos de interés proporcionó la demandante reconvenida en su contestación a la reconvención y que se reflejan en los cuadros ilustrativos de los tipos aplicados en cada caso de donde se deduce su corrección.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218 de la LEC , denunciando la incongruencia interna de la sentencia. por cuanto no obstante acoger la tesis de primera instancia, considerando el carácter simulado del préstamo, aun cuando considere que la simulación es relativa, concluye con la procedencia de intereses cuando resulta evidente que si el contrato de préstamo fue disimulado no podrían pactarse intereses.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , sin cita de precepto alguno como infringido, se alega la errónea valoración de la prueba realizada por la sentencia de apelación. En concreto considera que no ha quedado probada la existencia de préstamo alguno así como se pactaran intereses de ningún tipo.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , sin cita de precepto legal infringido en su encabezamiento, se denuncia la indebida denegación de la práctica de la prueba pericial en segunda instancia, lo que afirma le ocasiona indefensión.

Por lo que respecta al recurso de casación el escrito de interposición se articula en un único motivo, en el que se citan como preceptos legales infringidos los artículos 1261 , 1275 , 1276 y 1277 del Código Civil , así como los artículos 311 y 314 del Código de Comercio .

Argumenta la parte recurrente sobre el carácter simulado del contrato, incurriendo en simulación absoluta que determina su nulidad, añadiendo que, en cualquier caso si se estimara la existencia de una simulación relativa, no procedería el abono de intereses dada el carácter gratuito del préstamo, no habiendo sido posible pactar una retribución de intereses dado el carácter simulado del mismo.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la cantidad de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Alegado en el motivo primero la incongruencia interna de la sentencia, tal alegato se apoya en que no obstante acoger la sentencia recurrida la tesis de la sentencia de primera instancia, considerando el carácter simulado del préstamo, aun cuando considere que la simulación es relativa, concluye la procedencia de intereses cuando resulta evidente que si el contrato de préstamo fue disimulado no podrían pactarse intereses, siendo gratuito.

   Basta examinar la sentencia recurrida para comprobar como la misma no incurre en incongruencia alguna pues, pese a lo manifestado por la parte recurrente, lo cierto es que la misma no acoge las tesis de primera instancia, tal y como resulta de su propio fallo ya que estima la demanda y desestima la reconvención. En realidad la sentencia recurrida, a la vista de los argumentos desplegados por la sentencia de primera instancia considera que acogida por esta la simulación, en todo caso la misma sería relativa y no absoluta, más examinada toda su argumentación es claro que acoge las tesis de la demanda, considerando probada la existencia de un contrato de préstamo como título que justificaría las transferencias de dinero realizadas a la parte demandada y cuya existencia no resulta discutida, señalando que la finalidad para la cual se entregaron las cantidades resulta irrelevante. Esto es, la sentencia recurrida no considera concurrente la existencia de una simulación que es la tesis defendida por la parte demandada reconviniente, sino que considera probada la existencia de un contrato de préstamo que justificaría las trasferencias de dinero a la demandada y que ha de ser objeto de devolución, tesis defendida por la demandante, y a partir de tales hechos considera correctos los intereses remuneratorios y moratorios que se reclaman en la demanda al ajustarse a los porcentajes contemplados para sus períodos de devengo y datos comparativos ofrecidos tras contrastar sus importes con la información publicada por el Banco de España.

   En consecuencia en la sentencia recurrida no existe un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como tampoco es de advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida en cuanto al título legitimador de las transferencias de dinero realizadas a su favor y a los intereses remuneratorios y moratorios reclamados, más ello no constituye incongruencia alguna pues la parte recurrente identifica la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y el resultado de la valoración probatoria, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

2. Denunciada en el motivo segundo la errónea valoración de la prueba lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que: «[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) [...]».

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   Del mismo modo, tal y como señala la sentencia nº 124/2014, de 19 de marzo, recurso 671/2012 , "[...] Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre , 160/2012, de 16 de marzo , 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas -, esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia [...].

   En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia, sin citar precepto alguno como infringido, cuando en el presente caso no se observa irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

3. Y en cuanto al motivo tercero, en el que se denuncia la indebida denegación de la prueba pericial en segunda instancia, cabe señalar que tal cuestión fue resuelta por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2014 , denegando la proposición de la prueba por considerar que la misma se presentó de forma extemporánea. Tal resolución no fue recurrida en reposición por la parte demandada, hoy recurrente, con lo que la misma devino firme y consentida, tal y como resulta de la diligencia de ordenación de 3 de julio de 2014, la cual tampoco fue recurrida. En consecuencia la parte recurrente se aquietó con la denegación de prueba acordada en segunda instancia, no pudiendo suscitar ahora nuevamente en el recurso extraordinario aquello que consintió en su momento.

   A tales efectos debe recordarse que el artículo 469.2 de la LEC exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia en que se hubiere cometido y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega.

   En el presente caso se debe afirmar la ausencia de los dos requisitos mencionados, del primero, al no quedar constancia de haberse agotado los medios procesales para lograr la subsanación de la falta ahora denunciada al no recurrir en reposición la denegación de la prueba pericial solicitada, lo que, a su vez, conlleva la inexistencia de indefensión alguna para la recurrente, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha precisado que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ).

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por obviarse la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ).

La recurrente en el único motivo en que se articula el recurso de casación, en el que se citan como preceptos legales infringidos los artículos 1261 , 1275 , 1276 y 1277 del Código Civil , así como los artículos 311 y 314 del Código de Comercio , señala la parte recurrente el carácter simulado del contrato, incurriendo en simulación absoluta que determina su nulidad, añadiendo que, en cualquier caso si se estimara la existencia de una simulación relativa, no procedería el abono de intereses dada el carácter gratuito del préstamo, no habiendo sido posible pactar una retribución de intereses dado el carácter simulado del mismo.

Con ello la parte recurrente elude la base fáctica y argumentaciones que sobre la misma construye la sentencia recurrida, conforme a la cual, tal y como se indicó en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, las transferencias de dinero de la parte demandante a la parte demandada y cuya existencia no resulta discutida, responden a un contrato de préstamo, no existiendo simulación alguna, ya sea absoluta o relativa, resultando irrelevante el destino de dichas cantidades, considerando que los intereses remuneratorios y moratorios reclamados, a la vista de la información publicada por el Banco de España, son correctos y ajustados a derecho.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.