ATS, 13 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:6441A |
| Número de Recurso | 1250/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1250/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE GUADALAJARA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1250/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 13 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Antonio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 198/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas, 380/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Guadalajara.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de don Antonio , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. El procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de doña Caridad , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 9 de mayo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado, con fecha 25 de mayo de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 17 de mayo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en antecedentes en los que refiere infracción del artículo 92.1 , 5 , 6 , 7 y 8 CC en relación con el artículo 159 CC , artículos 2 y 11.2 LO 1/1996 con cita de sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las más recientes las sentencias 1291/2016 , 194/2016 y 615/2015 , y en un motivo único fundado en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guardia y custodia compartida en incluso a sentencias dictadas por la misma Audiencia Provincial de Guadalajara, con cita de tres sentencias de la referida Audiencia Provincial, en las que se respetaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre el carácter normal y deseable del sistema de guarda y custodia compartida como el más beneficioso para el menor.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º CC ) por pretender una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de la menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
En el presente proceso de modificación de medidas, la Audiencia Provincial, confirma el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia que mantiene el sistema de guarda y custodia de la menor a cargo de la madre, acordado por las partes en el convenio de 4 de junio de 2008 que aprobó la sentencia dictada en el proceso de divorcio. Para resolver el recurso de apelación, en lo que afecta al régimen de guarda y custodia de la hija menor común, la sentencia atiende al interés superior de la menor, valorando las circunstancias concurrentes que resultan de la prueba - en concreto el informe psicosocial que excluye un sistema de guarda y custodia compartida- así como el resultado de la exploración de la menor, para formar su convicción, de ser lo más beneficioso para ella, continuar bajo la guarda y custodia de la madre, con su nueva hermana pequeña y pese a conductas mejorables de la madre, que son ponderadas con las conclusiones del informe psicosocial y las resultantes de la referida exploración. La adopción motivada del sistema de guarda custodia que se considera más adecuado para la menor, por parte de la Audiencia Provincial, en base a las circunstancias concurrentes, determina la improcedencia de que se revise en casación, a modo de tercera instancia, aunque el recurrente discrepe de la solución adoptada y considere, de acuerdo con su propia valoración del informe psicosocial, que es mejor para la menor la modificación del régimen de guarda y custodia.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente, en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, sobre la manipulación de la menor en la exploración y el resultado que atribuye al informe pericial psicológico. La sentencia no desconoce la doctrina de esta sala, exponiendo las razones por las que en el supuesto concreto considera más beneficioso para la menor mantener la guarda y custodia de la madre, aunque el recurrente en su valoración subjetiva discrepe de la solución adoptada, motivando en definitiva la sentencia que es el interés de la menor y no el de uno u otro progenitor el que debe presidir la solución ofrecida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Antonio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 198/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas, 380/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Guadalajara.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
