ATS, 6 de Junio de 2018

La representación procesal de LAGUNKETA SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, el día 29 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 279/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 964/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, han comparecido la procuradora D.ª Marta Cendra de Guinea, en nombre y representación de LAGUNKETA SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A., como parte recurrente, y el procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 Y NUM006 de Vitoria-Gasteiz, en calidad de parte recurrida.

Mediante escrito conjunto presentado el 17 de mayo de 2018, los procuradores D.ª Marta Cendra de Guinea y D. José Rafael Ros Fernández, en la representación que cada uno de ellos tiene acreditada, manifiestan que las partes han concretado el acuerdo que acompañan y que es del siguiente tenor:

En Vitoria-Gasteiz, a 5 de abril de 2018

REUNIDOS

De una parte, LAGUNKETA, SOCIEDAD DE ESTUDIOS Y SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCION, S.A., sociedad constituida por tiempo indefinido de acuerdo con la legislación española, con domicilio social en Vitoria-Gasteiz, calle Portal de Gamarra n° 1, Edificio Deba, Oficina 112, inscrita en el Registro Mercantil de Álava en el tomo 208 de Sociedades, folio 1, hoja 1.209, inscripción 1ª, y provista de N.I.F. número A-01015593 ("en adelante LAGUNKETA o LA PROMOTORA").

Actúa representada por D. Rafael , mayor de edad, de nacionalidad española, y provisto de D.N.I. número NUM007 , en su condición de persona física representante del Administrador Único SARKIS, S.A., según resulta de la escritura de poder autorizada por el Notario de Vitoria-Gasteiz D. Luis Pérez de Lazárraga Villanueva de 28 de julio de 2.017, bajo el número 1.075 de su protocolo.

Y de otra parte, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , con domicilio a efectos del presente acuerdo en FINCA000 , c] DIRECCION000 , NUM008 NUM009 , CP 01004 Vitoria-Gasteiz, y provista de número de identificación fiscal NUM010 ("en adelante LA PROPIEDAD o LA COMUNIDAD").

Actúa representada por D. Gervasio , mayor de edad, de nacionalidad española, con el domicilio anteriormente señalado, y provisto de D.N.I. número NUM011 , en su condición de Presidente de la Comunidad, facultado para este acto en virtud de acuerdo de Junta de Comunidad celebrada con fecha 26 de mayo de 2018.

MANIFIESTAN

Primero.- Que entre las partes se sigue un procedimiento judicial en reclamación de patologías constructivas, instado por LA PROPIEDAD contra LAGUNKETA y tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, procedimiento ordinario 964/2015-D, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, y tras su apelación, se ha dictado sentencia por la audiencia provincial de Álava, ambas favorables a la Comunidad, procedimiento que actualmente se encuentra pendiente de la resolución del recurso de casación interpuesto por LAGUNKETA.

Que por LA PROPIEDAD ha sido ejecutada provisionalmente la sentencia dictada en el procedimiento a que se refiere el apartado anterior, tramitándose actualmente dicha ejecución provisional, como ejecución de títulos judiciales nº 2446/2017-C-APRE-G2 en el servicio común procesal de ejecución civil, social, contencioso-administrativo de Vitoria-Gasteiz, y por la cual se ha dictado con fecha 01/12/2017 Auto despachando ejecución, en los términos que constan en la citada resolución.

Previo acuerdo entre las partes, mediante Convenio al efecto se solicitó la suspensión de dicha tramitación previa presentación por la ejecutada de un aval de garantía por el importe total por el que se despachó ejecución. Dicha suspensión está vigente conforme pacto entre las partes hasta el próximo 6 de abril de 2018.

Segundo.- Que asimismo entre las partes se sigue un segundo procedimiento judicial, igualmente en reclamación de otras patologías constructivas, instado. por LA PROPIEDAD contra LAGUNKETA y tramitado por el juzgado de primera instancia n° 3 de Vitoria-Gasteiz, procedimiento ordinario 901/2016-8, en fase de primera instancia, y está señalada la vista de dicho procedimiento para el día 2 de mayo de 2.018.

Tercero.- Con fecha 11 de enero de 2018 las partes suscribieron un Convenio Transitorio cuyo objetivo era intentar la solución transaccional de ambas demandas judiciales, dando respuesta a las patologías reclamadas por la Comunidad.

En dicho documento se pactó, entre otros extremos, la realización de unas obras en una de las viviendas a fin de probar las soluciones técnicas para solucionar dichas patologías, para posteriormente trasladarlas al resto de viviendas de la edificación. De la misma manera se acordó intervenir en los elementos comunes con la misma finalidad.

Las partes acuerdan que el referido documento, en lo no previsto por este, interpreta e integra la voluntad de las partes.

Cuarto.- Ejecutadas las obras previstas en la estipulación tercera del Convenio Transitorio y comprobado el resultado de las mismas por los técnicos de ambas partes, se acuerda elevar a definitivo los compromisos asumidos inicialmente por las partes, en los términos recogidos en el presente convenio.

Que expuesto cuanto antecede, las partes, reconociéndose mutua y recíprocamente capacidad para contratar y obligarse, han convenido el otorgamiento del presente Convenio Definitivo con arreglo a las siguientes:

ESTIPULACIONES

I.- Objeto

En virtud de este acuerdo y en los términos previstos en el mismo, las partes dan por resueltas la totalidad de sus controversias referidas en las manifestaciones del Convenio Transitorio y del presente, de conformidad al contenido y procedimiento que se establece a continuación.

Las partes reconocen expresamente que al día de la fecha no existe ninguna otra controversia pendiente renunciando ambas a entablar cualquier acción, salvo las que puedan surgir con motivo del cumplimiento y/o ejecución de los términos de este contrato, o resulten ajenas a lo tratado en los Convenios.

II.- Piso piloto y relación de obras a ejecutar

Al objeto de dar solución extrajudicial a los procedimientos mencionados, por parte de Lagunketa y de conformidad a lo acordado en el Acuerdo Transitorio se llevó a cabo en un piso integrante de la propiedad y designado por ésta (en concreto el nº NUM004 , NUM012 NUM013 , en adelante el piso piloto), una prueba donde ejecutaron las soluciones técnicas que estimó procedente la promotora.

Consecuencia de esa actuación se ha acordado por los técnicos la relación de labores a ejecutar en el resto de viviendas de la promoción, hasta conseguir que el estándar de confort térmico y los resultados de los ensayos obtenidos en la vivienda piloto se alcancen igualmente en el resto de ellas.

La relación de intervenciones a ejecutar, tanto en viviendas como en zonas comunes, se acompañan en el Anexo n° 1 de este convenio, que debidamente firmado por las partes forma parte integrante y vinculante del mismo.

III.- Muros revestidos de mortero.

Si bien inicialmente estaba prevista la ejecución de otra prueba piloto para solucionar el estado de las fachadas revestidas de mortero, consistente en el picado y aplicación de revoco de mortero hidrófugo en zonas deterioradas y/o de pintura rugosa resistente a la intemperie, en sustitución de la intervención prevista por los técnicos de la comunidad, la misma no ha podido ser ejecutada por razones climatológicas.

No obstante, la promotora realizara las pruebas y ensayos que entienda oportunos para solucionar este apartado, detallando la intervención a realizar definitivamente mediante la correspondiente descripción y sometiendo las mismas al criterio de los técnicos de la comunidad. En caso de no ser el resultado satisfactorio a juicio de estos, se ejecutará la solución de monocapa en los términos previstos en proyecto.

IV.- Acceso a la propiedad

La propiedad facilitara a Lagunketa el acceso a la totalidad de viviendas, fachadas y elementos comunes de cara a que pueda ejecutar las obras como tenga conveniente, de acuerdo al documento de conformidad de obras a realizar y planning, así como a la documentación técnica que al efecto elabore la dirección facultativa de la obra, de forma consensuada con la representación técnica de la propiedad.

La responsabilidad técnica y la Dirección Facultativa y de ejecución de las obras será exclusiva de Lagunketa.

No obstante lo anterior la propiedad nombrará una representación técnica que supervisará las obras ejecutadas, comprobando que su ejecución se está haciendo en los términos pactados, su adecuación al planning inicial y facilitar igualmente la coordinación con los usuarios de las viviendas.

V.- Documentación técnica Final

Una vez ejecutadas la totalidad de las obras LAGUNKETA emitirá el Certificado Final de Obra y LA PROPIEDAD, previas las comprobaciones oportunas, dará por recibida la obra.

Además de las comprobaciones que se hayan podido hacer a lo largo de la ejecución de la obra por los representantes de la propiedad para garantizar la ejecución y efectividad de las obras pactadas, se acuerda expresamente -en relación a las viviendas que Lagunketa realizara a su costa una prueba de Blower Door con la misma empresa que las ha estado realizando durante todo el proceso previo, en una vivienda de cada portal de la comunidad. La representación técnica de la comunidad designará, a su criterio, la vivienda sobre la que se realizará dicha prueba, cuyo resultado será determinante para dar la conformidad a las obras realizadas.

La prueba se realizará en el momento en el que la promotora dé por finalizadas las intervenciones en las viviendas que componen cada portal.

En el caso de que los resultados no alcanzaran el estándar pactado, en cuanto a renovaciones de aire (entre 3 y 5 renovaciones/hora con n50 Pa) y confort térmico, la promotora asumirá las obras necesarias hasta alcanzar el mismo.

Todo ella con forme a lo dispuesto en el apartado 1.8 del Documento Técnico que se acompaña como Anexo 1 de este Convenio.

VI.- Orden de Ejecución

Respecto a la Orden de Ejecución municipal dictada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en relación a las fachadas del edificio en el expediente NUM014 del Servicio de Edificaciones, Lagunketa asume la ejecución de cuantas actuaciones sean necesarias, tanto a nivel de proyecto, emisión de certificados y/o ejecución de obras, hasta que el Ayuntamiento dé por cumplida la misma, exonerando a la Comunidad de cualquier intervención o responsabilidad en la misma.

VII.- Compensaciones por actuaciones previas

La promotora asume los gastos soportados por la Comunidad derivados del desmontaje anticipado de las contraventanas por razones de urgencia. A tal efecto, facilitará a Lagunketa las facturas de dichas obras, a la vez que un número de cuenta donde verificar el pago, y su importe será reembolsado en el plazo de treinta días, desde la recepción de las facturas por parte de Lagunketa.

En relación a los propietarios que hayan optado por la sustitución adelantada de sus carpinterías y/o instalado persianas, la promotora dará la opción a éstos de o bien de sustituir dichos elementos por otros iguales a los que se instalen en el resto de la intervención, o bien mantenerlos, en cuyo caso Lagunketa ejecutara las obras pactadas manteniendo las mismas.

Para que pueda ejercitarse la opción de mantenimiento por el propietario, la Dirección Facultativa deberá prestar su conformidad, previo examen de dichos elementos.

En caso de mantenerse esta última opción, Lagunketa compensará económicamente al propietario por el gasto efectuado, conforme a los valores unitarios recogidos en el informe del perito Sr. Abelardo .

VlII.- Reposición de elementos y acabados

Lagunketa repondrá todos aquellos elementos que sea necesario desmontar en las viviendas y elementos comunes para ejecutar las obras pactadas, asumiendo el montaje y desmontaje de los elementos que sean necesarios.

De la misma manera repondrá aquellas opciones que los propietarios tengan instalados en sus carpinterías, tales como mecanismos oscilobatientes, cerraduras, etc., o en cualquier otro elemento sobre el que se intervenga o sustituya.

IX.- Residencia para tercera edad

Como se recoge en el Acuerdo Transitorio, Lagunketa está acometiendo y desarrollando obras en los locales de su propiedad sitos en los bajos de la Comunidad, con destino a desarrollar en el mismo la actividad de RESIDENCIA PARA LA TERCERA EDAD, Y la comunidad en este acto reconoce y acepta las obras y la actividad, y renuncia a accionar contra dichas obras y/o actividad que se están ejecutando y desarrollara en el citado local, respetándose en todo caso las normas de copropiedad vigentes, englobando en dicha renuncia todo tipo de acciones, entendiendo comprendida en dicha renuncia cualquier tipo de acción administrativa.

Se pacta expresamente que la puerta trasera que da acceso al patio de comunidad no será utilizada más que como puerta de emergencia y no para salida de personas o mercancía, y que el patio interior no se utilizará como zona de esparcimiento de la misma.

X.- Costas procesales

Como se recoge igualmente en el Acuerdo Transitorio, Lagunketa asume la condena en costas del primer procedimiento, y las costas procesales y periciales incurridas hasta la fecha en el segundo procedimiento, conforme a las tarifas del Consejo Vasco de la Abogacía.

De acuerdo con lo pactado, el desglose de dichas obligaciones queda como sigue:

Procurador Procedimiento 1: 4.637,63 €.

Procurador Procedimiento 2: 4.811,77 €.

Letrado Procedimiento 1:

-1ª Instancia, norma 110 CVA: 31.145,82 €

- Apelación, norma 249.1ª) CVA: 18.687,49 €

- Personación Tribunal Supremo, criterio 75.c): 102,85 €

Letrado Procedimiento 2:

-1ª Instancia, normas 99 y 100 CVA: 53.508,50 €

- Condena en costas Auto 4/12/17, norma 91.a) CVA: 17,836,16£

Perito Procedimiento 1: 11.962,06 €

Perito Procedimiento 2: 17.121,50 €

TOTAL COSTAS: 159.813,78 €

Conforme al desglose anterior Lagunketa a la firma del presente contrato Lagunketa abona a la propiedad las costas generadas a la comunidad. La firma del presente documento supone la recepción por parte de la comunidad de dichas costas, dándose por pagadas y renunciando a nada más pedir ni reclamar a Lagunketa, por el concepto de costas generadas en el Procedimiento 1 y Procedimiento 2.

En cuanto a las costas procesales de los llamados al pleito en el Procedimiento 2 por iniciativa de Lagunketa, corresponderá a ésta el abono de las mismas si procediera, porque así lo acuerda el juzgado, sin que en cualquier caso la Comunidad deba abonar cantidad alguna por dicho concepto.

XI.- Aval-Garantías

La promotora entrega en este acto a la propiedad CINCO AVALES a primer requerimiento de entidad de reconocida solvencia por importe total de UN MILLON DE EUROS como garantía de ejecución de las obras pactadas.

Dichos avales deberán ser devueltos y por tanto, reducida la garantía en función de los importes realmente ejecutados, previa certificación de la dirección de obra del desarrollo de la ejecución de la obra. Con la entrega a la comunidad de las oportunas certificaciones de obra por parte de la Dirección Facultativa, de forma simultánea, la comunidad hará entrega a LAGUNKETA de avales, por el importe que corresponda en función de la certificación y de la obra pendiente de ejecutar. De esta forma, a la recepción de la obra, los avales habrán sido entregados en su totalidad a LAGUNKETA.

No obstante lo anterior no procederá la devolución de los avales hasta que por la Dirección Facultativa no se certifique que el importe restante de obras es igual o inferior a UN MILLON DE EUROS.

Dichos avales tienen carácter de garantía, si bien en el supuesto de que se incumpla el presente convenio en todo o en parte por la promotora y el importe afianzado no fuere suficiente para completar las obras e intervenciones necesarias, la propiedad se reserva el derecho de reclamar el importe restante.

Se incorporan los avales como Anexo nº 2 a n° 6 de este acuerdo.

Con la entrega de los avales anteriores se hace entrega/devolución a Lagunketa del aval entregado con fecha 11 de enero de 2.018, con ocasión de la firma del Convenio Transitorio, quedando el mismo sin efecto, sirviendo el presente documento como prueba de recepción de dichos avales por la propiedad, así como de la devolución del aval anterior por parte de esta a LAGUNKETA.

Con la recepción definitiva de las obras objeto de este Convenio la propiedad entregara/ devolverá a Lagunketa los avales, los cuales quedaran sin contenido, por cumplimiento satisfactorio de las obras y/o acuerdos alcanzados.

En ese momento, LAGUNKETA entregara a la comunidad un AVAL de una entidad de reconocida solvencia, por importe de CINCUENTA MIL EUROS, con vencimiento de UN AÑO en garantía de los remates y desperfectos, que pudieran surgir en el año siguiente a la recepción de la obra. Dicho aval será devuelto por la comunidad a LAGUNKETA a su vencimiento, es decir, al año de la recepción de la obra.

XlI.- Procedimientos judiciales

Con la firma del presente documento las partes pondrán en conocimiento de los distintos Tribunales, en los procedimientos que se encuentran sub iudice, la existencia de este acuerdo. Solicitaran la homologación judicial del mismo, y el archivo de las actuaciones, sin imposición de costas, habida cuenta del acuerdo expreso al respecto entre las partes. Todo ello sin perjuicio de las acciones que les pudieran corresponder a las partes, derivadas del incumplimiento y ejecución de los acuerdos que en este acto se alcanzan y formalizan.

Asimismo, las partes pondrán en conocimiento del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, la ejecución de las obras a que se refiere el requerimiento municipal.

XIII.- Elevación a público

El presente convenio podrá ser objeto de elevación a público a requerimiento de cualquiera de las partes, siendo los gastos de cuenta y cargo de quien lo solicite.

XIV.- Gastos y tributos

Cada Parte correrá con los gastos que se devenguen con ocasión de la preparación, negociación y perfeccionamiento de este convenio. Los tributos que graven las actuaciones previstas en el convenio serán soportados por las partes con arreglo a la ley.

XV.- Normas de interpretación

En caso de discrepancia técnica respecto de las obras a realizar entre la Dirección facultativa y la representación técnica de la propiedad, se procurará resolver la misma de forma consensuada. Si ello no fuera posible y se ejecutara la obra discutida conforme a las indicaciones de la Dirección Facultativa responsable de la obra, la representación técnica de la propiedad podrá encargar los ensayos técnicos que estime pertinentes a la finalización de la misma, corriendo los gastos de dichos ensayos por cuenta de la parte cuya postura no sea ratificada por los ensayos.

En cualquier caso el Documento Técnico que se incorpora como Anexo nº 1 tendrá carácter interpretativo y servirá para aclarar las diferencias que pudieran surgir, procurando las partes solucionar las posibles divergencias conforme al mismo.

XVI.- Notificaciones

Forma

Todas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse las Partes en virtud del Convenio o que estén relacionadas con el mismo deberán efectuarse por escrito, y mediante:

a) entrega en mana con confirmación escrita de la recepción por la otra Parte;

b) conducto notarial;

c) buro fax;

d) correo postal o electrónico, así como cualquier otro medio, siempre que en todos estos casos se deje constancia de su debida recepción por el destinatario o destinatarios.

Domicilio y destinatarios

Las comunicaciones y notificaciones entre las Partes deberán ser remitidas a los domicilios y a la atención de las personas que se indican a continuación:

En el caso de LAGUNKETA:

Att. DON Rafael

Dirección: Vitoria-Gasteiz, calle Portal de Gamarra n° 1,

Edificio Deba, Oficina 112.

Teléfono: NUM015

E-mail: DIRECCION001

En el caso de LA PROPIEDAD:

Att. Presidente de Comunidad

Dirección, FINCA000 , DIRECCION000 NUM008 NUM009 de Vitoria-Gasteiz

Teléfono: NUM016 ; NUM017

E-mail: info@afavitoria.es ‹mailto:info@afavitoria.es› ; abogados@escuderoabogados.es

Cambios

Cualquier modificación en los domicilios o personas a efectos de notificaciones deberá ser inmediatamente comunicada a la otra Parte de acuerdo con las reglas establecidas en esta Cláusula. En tanto una Parte no haya recibido notificación de tales cambios, las notificaciones que esta realice conforme a dichas reglas de acuerdo con los datos originarios se entenderán correctamente efectuadas.

XVII.- Ley aplicable y jurisdicción

El presente Contrato se rige por el derecho español.

Las Partes acuerdan someter toda cuestión litigiosa derivada o relacionada con este Contrato a los juzgados y tribunales españoles de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, con renuncia expresa a su fuero propio, si otro les correspondiere.

Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, las Partes firman el presente Convenio en duplicado ejemplar, a un solo efecto en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

Incorporan al mencionado acuerdo los anexos numerados del 1 al 6.

Terminan solicitando la homologación judicial del acuerdo alcanzado y el archivo de las actuaciones.

Lo convenido por las partes no está afectado por prohibición legal o limitación alguna por razones de interés general o en beneficio de tercero, que pudiera resultar de los arts. 1255 y 1810 a 1814 CC . De acuerdo con el apartado 3 del art. 19 LEC , que permite la transacción judicial en cualquier momento de los recursos, procede homologar dicho convenio a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 19 antes citado, y declarar terminado el litigio.

De conformidad con lo establecido en el art. 545.1 LEC , será competente para la ejecución, en su caso, del acuerdo que se homologa, el Juzgado que conoció del asunto en primera instancia.

El archivo del recurso determina la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .