STS 357/2018, 13 de Junio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de Jesús Manuel y Mariana , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, para que se dictase sentencia:

   por la que:

   1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas y/o por falta de transparencia, se las siguiente condiciones generales de la contratación que se encuentran en la escritura referida en la presente demanda:

   »De la escritura de préstamo hipotecario de día 1 de agosto de 2005, ante la Notario de Sevilla, Doña Carmen Martínez Molinero, con número 862 de protocolo, la cláusula tercera bis, tipo de interés variable b): Diferencial sobre el tipo de referencia, cuyo tenor literal es el siguiente:

   »(...)"Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro por ciento nominal anual. No obstante, y a los solos efectos hipotecarios el tipo máximo de interés ordinario será el cuatro por ciento".

   »2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación de los mencionados contratos de préstamo hipotecario.

   »3. Condene a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de manera indebida por la aplicación del interés nominal mínimo hasta la fecha de la interposición de la presente demanda, así como de cuantas cantidades cobre la entidad hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, con sus intereses legales.

   »4. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición».

2. La procuradora María Dolores Bernal Gutiérrez, en representación de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   por la que desestime íntegramente las pretensiones deducidas de contrario, absolviendo en todo caso a Caja Rural del Sur, S.C.C. de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora

   .

3. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo: Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Jesús Manuel y de Doña Mariana , frente a Caja Rural del Sur S.C.C.:

   1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del primer inciso del último párrafo del apartado b) de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 1 de agosto de 2005 por la entidad demandada a favor de Don Jesús Manuel y de Doña Mariana autorizada por la Notaria, doña Carmen Martínez Molinero, con número de protocolo 862 y cuyo contenido literal es: "Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o a los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro por ciento nominal anual".

   »La declaración de nulidad comporta:

   »I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

   »II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

   »2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

   »3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada».

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Caja Rural del Sur S.C.C.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, mediante sentencia de 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D.ª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la Sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2014 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario nº 1358/13, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Pérez Sánchez en nombre y representación de D. Jesús Manuel y Dª Mariana contra Caja Rural del Sur S.C.C., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias

.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de Mariana y Jesús Manuel , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   1º) Infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable, y en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 139/2015, de 25 de marzo .

   2º) Infracción del art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable, y en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 139/2015, de 25 de marzo ».

2. Por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2015, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes parte comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Mariana y Jesús Manuel , representados por la procuradora María José Rodríguez Teijeiro; es parte recurrida la entidad Caja Rural del Sur S.C.C., representada por la procuradora María Moreno de la Barreda Rovira.

4. Esta sala dictó auto de fecha 7 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Mariana y D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada, el día 23 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 1353/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1358/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla

   .

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 1 de agosto de 2005, Jesús Manuel y Mariana concertaron con Caja Rural del Sur, SCC un préstamo hipotecario de 170.000 euros. El interés era fijo para el primer año (4%) y variable para los posteriores (Euribor a un año más 1,25%).

   La Estipulación Tercera Bis, apartado b) de la escritura de préstamo hipotecario contenía la siguiente cláusula:

   Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o a los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro por ciento nominal anual. No obstante, y a los efectos hipotecarios el tipo máximo de interés ordinario será el de cuatro por ciento

   .

   Con anterioridad, el día 13 de julio de 2005, Jesús Manuel y Mariana rellenaron un documento denominado solicitud de préstamo, que contenía la información esencial del préstamo, en la primera página los sujetos y en la segunda las condiciones financieras.

   El día en que debía firmarse la escritura, el notario verificó que las condiciones financieras contenidas en la solicitud de préstamo no diferían de las cláusulas financieras del préstamo contenidas en la escritura. El notario también advirtió que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés sólo a la baja.

2. Jesús Manuel y Mariana presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva y también por falta de trasparencia. Y, en consecuencia, pedían también la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

3. La sentencia dictada en primera instancia apreció que la cláusula no superaba el control de trasparencia instaurado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y declaró su nulidad. Además condenó a Caja Rural a recalcular el cuadro de amortización y a devolver las cantidades que de más hubiera cobrado en aplicación de esta cláusula.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Caja Rural del Sur. La Audiencia estima el recurso y absuelve a la demandada. La sentencia de apelación entiende que la cláusula cumple las exigencias de trasparencia por las siguientes razones: está redactada de forma clara y comprensible, y además en el proceso de contratación se cumplieron los requisitos de información y trasparencia con el prestatario consumidor exigidos por la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Al respecto, argumenta lo siguiente.

   La entidad de crédito demandante en el proceso previo de concertación del préstamo entregó con carácter previo a los actores un documento de solicitud de préstamo, que fue firmado por los mismos, en el que se contiene el importe del capital, la duración del préstamo, las condiciones financieras, el tipo de interés el primer año, el tipo a partir de los primeros doce meses, la indicación de que el interés variable mínimo sería del 4% y que las revisiones serían anuales (documental a los folios 114 a 116 de las actuaciones). Estas condiciones financieras son las mismas que constan en la escritura pública firmada el 1 de agosto de 2005. En el acto del otorgamiento de la escritura, el Notario hizo constar expresamente que se le había exhibido la oferta vinculante y que no existían discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las cláusulas financieras del préstamo contenidas en la escritura. A continuación el Notario en cuanto al interés pactado advirtió expresamente que el tipo de interés aplicable durante el periodo inicial era similar al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. Y textualmente advertía el Notario "que se han establecido límites a la variación del tipo de interés solo a la baja" (...)

   .

   Y concluye, tras valorar la prueba, lo siguiente:

   en este caso, en el proceso de formalización del préstamo la parte demandante recibió previamente a su firma en escritura pública información sobre las condiciones financieras que luego se plasmaron en la escritura. En el momento de su otorgamiento el Notario indicó en la escritura "que se han establecido límites a la variación del tipo de interés". Se indica en la escritura igualmente que los comparecientes solicitaron que el Notario leyese la escritura, lo que hizo en su integridad, y enterados los otorgantes hicieron constar su consentimiento al contenido de la misma y la firmaron (...).

   A tenor de lo que resulta del contenido de los documentos mencionados consideramos que en este caso se cumplieron las condiciones de transparencia, que los actores fueron informados de las condiciones financieras antes de contratar y en el momento de firmar la escritura, que tuvieron la oportunidad de conocer y conocieron la existencia de la cláusula que nos ocupa, y que comprendieron sus consecuencias y su repercusión económica, haciendo el Notario advertencia expresa de su existencia».

5. La sentencia de apelación es objeto de recurso de casación por Jesús Manuel y Mariana , sobre la base de dos motivos.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero . El motivo denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con los requisitos para la válida incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación (control de trasparencia en cuanto a la incorporación), con infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable, y en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 139/2015, de 25 de marzo .

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero . Procede desestimar el motivo porque plantea una cuestión que ni fue objeto de litigio en la primera instancia, ni tampoco en apelación, razón por la cual no se pronunció la sentencia recurrida.

   El suplico de la demanda pidió la nulidad de la cláusula por considerar que era abusiva y también por falta de trasparencia. El juzgado mercantil que estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula, lo hizo por entender que la cláusula, conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , no cumplía con las exigencias del control material de trasparencia. Recurrida en apelación esta sentencia, la Audiencia centró su argumentación en que se cumplían los requisitos de trasparencia material, sin perjuicio de que en la última frase del fundamento jurídico cuarto, hiciera una alusión a que se cumplen las exigencias de trasparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

   Como advierte la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, resulta de aplicación la misma argumentación que en un supuesto muy similar al presente se contiene en la sentencia 643/2017 de 24 de noviembre :

   La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas suelo no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación. Pero al no haber sido formulada esa pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC, no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada. Por otra parte, las alegaciones que en él se hacen son relevantes principalmente a efectos del control de transparencia.

   El reproche que se hace a la Audiencia Provincial, consistente en no haber analizado ni desarrollado convenientemente el control de incorporación, no solo es infundado, por las razones que se han expuesto, sino que además tendría que haber sido planteado, tras pedir la subsanación de la omisión de pronunciamiento por el cauce del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en un recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia omisiva, puesto que, de ser cierta la omisión, se habría omitido el pronunciamiento relativo a la no incorporación de las cláusulas».

3. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la «infracción del artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en relación con los requisitos de legalidad (control de trasparencia, en cuanto a la legalidad) de las condiciones generales de la contratación, e infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo», contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable, y en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 139/2015, de 25 de marzo ».

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo segundo . Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente.

   De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo :

   [El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo

   .

   Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

   La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49), añade:

   50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

   51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

5. En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

   En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

   En nuestro caso, no consta acreditado que hubiera existido esa información precontractual. La solicitud de préstamo que contiene la reseña de las condiciones financieras, en lo que respecta a la existencia de límite inferior a la variabilidad del interés no es tan clara que por sí sola bastara para entender cumplida la exigencia de información. Esto es, no permite concluir por sí sola que, en este caso, el consumidor hubiera sido informado de la existencia de un suelo, equivalente al interés fijo del primer año (4%), que impedía pudiera bajar más. La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer de la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés. En un caso como este, la reseña del límite en la hoja segunda de la solicitud de préstamo no resulta suficiente para que el consumidor pudiera quedar enterado. De tal forma que la mención posterior del notario, en el momento de la firma de la escritura de préstamo, ligada a la adquisición del inmueble cuya compra se financiaba, resultaba insuficiente.

6. Estimado el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación. En su lugar, en atención a lo argumentado hasta ahora, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de primera instancia.

Costas

1. La estimación del recurso de casación conlleva que no hagamos expresa condena de las costas del recurso ( art. 398.2 LEC ).

2. La desestimación del recurso de apelación justifica que impongamos a la parte recurrente las costas generadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ).