STS 501/2018, 10 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:2153 |
| Número de Recurso | 3795/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 501/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3795/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 501/2018
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 10 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Securitas Seguridad España SA representada y asistida por la letrada Dª. Susana Jiménez Laz contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 23016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 2442/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz , en autos nº 570/2013, seguidos a instancias de D. Benjamín contra Securitas Seguridad España SA sobre despido y cantidad.
Ha comparecido como parte recurrida D. Benjamín representado y asistido por la letrada Dª. Clara Benavides Iglesias.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 7 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- Benjamín ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. conforme a las siguientes características: *.- con la siguiente sucesión contractual: .- del 29-11-07 al 20-1-08;.- del 1-2-08 al 17-2-08; .- del 1-3-08 al 31-3-08; .- del 1-4-08 al 23-5-08; .- prestó servicio para la empresa Eulen Seguridad S.A. entre el 23-5-08 y el 9-7-08; .- del 11-7-08 al 31-7-08; .- del 1-8-08 al 31-1-09; .- del 1-2-09 hasta la fecha del despido que luego se dirá; *.- con aplicación del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad; *.- categoría de vigilante de seguridad; *.- en el centro de trabajo Cementerio Mancomunado de Chiclana de la Frontera; *.- con salario mensual realmente percibido: .- Conceptos constantes: Salario base: 897,44 euros; Peligrosidad: 18,62 euros; Prorrata de pagas extras, según recibos de nóminas: (897,44 + 18,62 + 77,75 + 77,09 = 1.070,90 euros) X 3 pagas / 12 meses: 267,725 euros; .- Conceptos variables: plus de festivos: (73,53 + 52,46 + 76,54 + 52,89 + 38,27 + 18,06 + 37,84 + 20,64) + (56,76 + 48,16 + 43 + 40,75) = 558,90 euros; nocturnidad: (139,86 + 123,12 + 123,12 + 133,65 + 144,18 + 60,48 + 108,54 + 51,84) + (136,08 + 116,64 + 92,22 + 66,30) = 1.286,03 euros; horas extras: (- + - + - + - + - + - + - + -) + (- + - + (11,46 + 12,04) + (270,39 + 2,82 + 5,68)) = 302,39 euros; suma de conceptos variables = 2.147,32 euros anuales/12 meses = 178,94333 euros mensuales; .- Suma: 1.362,7283 euros mensuales/30 días = 45,424276 euros diarios; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.
2º.- Han sido vicisitudes de la situación económica de aquella entidad, las que se exponen a continuación. En fecha de 9-4-13 por aquella entidad se presentó escrito ante la Dirección Provincial de Empleo de Cádiz iniciando procedimiento de despido colectivo. Lo comunicaba al comité de empresa. Acompañaba memoria explicativa. En fecha de 3-5- 13 dicha entidad comunicó la finalización del periodo de consultas por imposibilidad de alcanzar acuerdo. En fecha de 6-5-13 por la empresa se comunicó a los representantes de los trabajadores que procederá al despido colectivo de 37 trabajadores, entre los que se hallaba Domingo . En fecha de 12-12-13 se dictó sentencia por el por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que quedó firme, que se aporta por la demandada en el acto de juicio como documento nº 15 y que ha de tenerse por reproducida en este lugar, aunque se anticipará que en su hecho probado séptimo y en su fundamento de derecho tercero, describe y razona, respectivamente, la concurrencia de la causa productiva que justifica el despido objetivo. En el Cementerio Mancomunado Bahía de Cádiz: presta servicios al menos desde el 1-1-09 hasta el momento actual, conforme a la siguiente sucesión contractual: *.- contrato de 1-1-09, sucesivamente prorrogado hasta la actualidad; *.- modificación en fecha de 27-9-12; *.- modificación desde el 21-12-12 al 30-6-13 por motivo de robos en cableado, por el que se amplía temporalmente las horas, constituyendo la única ampliación de horas en el transcurso de la contratación; *.- modificación de 1-3-13.
3º.- En fecha de 13-5-13, delante de representantes de los trabajadores, por parte de aquella entidad se entregó comunicación escrita a Benjamín conforme al texto del documento que con el número 1 se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar, y de la que se anticipará que se trataba de carta de despido con alegación de causa objetiva organizativa por disminución de la demanda de horas de vigilancia contratadas por los clientes comerciales, despido que tenía como fecha de efectos ese mismo 13-5-13. De manera simultánea, y como hiciera con todos los trabajadores que le precedieron, por la entidad se le ofreció la entrega en dicho momento de un cheque por la cantidad que se estimaba como de indemnización por despido. Frente a ello, Benjamín manifestó en el acto y que no iba a firmar documento alguno en señal de "recibí" sin ver antes a su abogado. Ante ello, la empresa le comunicó con insistencia que si no firmaba el recibí del cheque no podrían entregarle el mismo, ante lo cual, Benjamín mantuvo su postura y manifestó que sería su abogado quien al día siguiente se pondría en contacto con la empresa. En dicha fecha de 13-5-13, eran cantidades devengadas a favor de Benjamín frente a aquella entidad y pendientes de abono las siguientes: *.- diferencias en las mensualidades entre enero de 2.013 y abril de 2013: .- salario base: 35,92 euros; .- peligrosidad: 0,76 euros; .- transporte: 100,16 euros; .- vestuario: 106,27 euros; *.- 13 días de mayo de 2.013: .- Salario base: 392,73 euros; .- Peligrosidad: 8,19 euros; .- Transporte: 35,49 euros; .- vestuario: 35,10 euros; .- festivo: 5,22 euros; .- nocturnidad: 8,72 euros; *.- liquidación de cantidades de devengo superior al mensual: .- Prorrata de paga extra de julio de 2.013: 795,10204 euros; .- prorrata de paga extra de julio de 2.013: 396,46184 euros; .- prorrata de paga extra de marzo de 2.014: 396,46184 euros; .- vacaciones no disfrutadas: 521,31729 euros; *.- omisión de preaviso: 692,26596 euros.
4º.- En fecha de 3-6-13 por Benjamín se formuló papeleta de conciliación reclamando por despido y cantidad frente a aquella entidad, acto que se señaló para el 17-6-13, al que asistieron ambos, aunque sin avenencia.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda y se hacen los siguientes pronunciamientos: 1.- Se califica el DESPIDO como PROCEDENTE y se CONDENA a SERVICIOS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. a que abone a Benjamín la cantidad de 4.538,1878 euros en concepto de indemnización; 2.- asimismo, se CONDENA a SERVICIOS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. a que abone a Benjamín las siguientes cantidades: a) salariales: 35,92 euros + 0,76 euros + 392,73 euros + 8,19 euros + 5,22 euros + 8,72 euros +795,10204 euros + 396,46184 euros + 396,46184 euros + 521,31729 euros que devengarán el interés del 10% anual; b) extrasalariales: 100,16 euros + 106,27 euros + 35,49 euros + 35,10 euros + 692,26596 euros, que devengarán el interés legal del dinero; en ambos casos el cómputo de los intereses será desde la reclamación extrajudicial de 17-6-13.».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Benjamín ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Cádiz en fecha 7 de mayo de 2015 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa SERVICIOS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre Despido; y revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del actor acordado por la empresa empleadora citada el día 13 de mayo de 2013, condenando a la referida demandada a optar, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización ascendente a 10.685,06 euros, con abono en el supuesto de que optare por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de 45,42 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa. Y mantenemos los pronunciamientos relativos a la acción de reclamación de cantidad ejercitada.».
Por la representación de Securitas Seguridad España SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 10 de noviembre de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 17 de septiembre de 2015 (RS 2168/14 ).
Con fecha 30 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que se plantea en el presente recurso, se centra en determinar si la empresa aplicó o no correctamente los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos individuales adoptados en el marco de un despido colectivo y la calificación que merece el incumplimiento de esos criterios.
Es objeto del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) el 29 de septiembre de 2016 (rec. 2442/2015 ), revocatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo adoptado en el marco de un despido colectivo. La sentencia recurrida declara improcedente el despido del demandante por no haber aplicado la empresa los criterios de selección pactados y la condena a las consecuencias legales derivadas de esa declaración. Consta acreditado que, tras el periodo de consultas, finalizado sin acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores en fecha 3 de mayo de 2013, lo que no impidió a la empresa seguir adelante, la decisión empresarial fue impugnada colectivamente recayendo, finalmente, sentencia de 12 de diciembre de 2013 de la Sala del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla que validó la decisión empresarial por la concurrencia de las causas productivas alegadas. Al actor, al igual que a los otros 37 trabajadores afectados se le entregó el 6 de mayo de 2013 la carta de despido ofreciéndole la indemnización reglamentaria que rechazó presentando la demanda origen de este procedimiento, donde se impugnan los criterios de selección del personal afectado y en especial su aplicación al demandante. En el proceso se ha reconocido por la sentencia recurrida que esos criterios de selección, según la memoria explicativa del despido colectivo y la sentencia por el despido colectivo, consistían en primer lugar en la afectación de los trabajadores adscritos a los servicios afectados por cancelaciones o reducciones de contratos, seguidamente serían extinguidos los contratos del personal de más difícil de reubicación y finalmente el personal con incidencias en la evaluación continua, amonestaciones y absentismo.
La declaración de improcedencia del despido la funda la sentencia recurrida en que el despido del actor no se ha fundado en ninguno de los criterios de selección establecidos, porque la contrata de servicios en un cementerio en la que estaba empleado el actor no ha sido cancelada o reducida y porque no se ha probado que el mismo no haya superado las evaluaciones continuas a que fue sometido o haya obtenido mala puntuación, razón por la que, al no haberse seguido la aplicación de los criterios de selección establecidos, su despido era improcedente.
Contra la referida sentencia, por la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que sostiene básicamente que se han cumplido los criterios de selección de trabajadores. Invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) el 17 de septiembre de 2015 (RS 2168/2014 ).
Se contempla en ella el caso de un trabajador de la misma empresa, afectado por el mismo proceso colectivo, que fue objeto de despido individual el 13 de mayo de 2013. Presentada demanda individual por el trabajador contra su despido, su pretensión fue desestimada por la sentencia de instancia que es confirmada por la que se trae de contraste. El fundamento de su decisión radica en que consideró que no se había probado que la empresa no hubiese seguido los criterios de selección establecidos previamente, ni que hubiese sido discriminado o preterido.
Con carácter previo debe examinarse si las sentencias comparadas son contradictorias o no, requisito que condiciona la admisibilidad del recurso de casación unificadora, conforme al art. 219 de la LJS, cuya falta de concurrencia alega la parte recurrida, máxime cuando se trata de un requisito de orden público procesal cuya falta podría apreciarse de oficio.
Las similitudes entre los supuestos comparados, despido de dos trabajadores de la misma empresa por la misma causa y con parecida carta son sustanciales, al igual que las pretensiones y fundamentos hechos valer en cada caso. Pero existe una diferencia relevante en la declaración de hechos probados que contiene cada sentencia y en las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en sus respectivos fundamentos de derecho. En efecto, la sentencia recurrida no da valor por las razones que expone a los informes de evaluación continua aportados por la empresa a los que niega valor de prueba documental, razón por la que considera que no se han aplicado al actor ninguno de los criterios de selección explicados en la Memoria. Por contra, la sentencia de contraste, dictada por los mismos magistrados que la otra, considera que el trabajador no ha acreditado que la empresa no siguiera los criterios de selección establecidos en la memoria para acordar su cese, ni que los haya aplicado de forma arbitraria o fraudulenta.
Esa diferencia en la declaración de los hechos probados y su valoración marca la existencia de un debate distinto y es indicativa de la inexistencia de contradicción doctrinal, pues la diferencia en los hechos considerados probados en cada caso justifica las diferentes soluciones: se aplica la misma doctrina pero las conclusiones son distintas al no ser los hechos iguales. Luego no existe contradicción en los términos requeridos por el art. 219 LJS.
La falta de contradicción derivada de que en un caso se consideró incorrecta la aplicación de los "criterios de selección" y en el otro no por ser diferente el resultado de la prueba practicada en cada supuesto, obliga a desestimar, oído el Ministerio Fiscal, un recurso cuya admisión la ley condiciona a la existencia de doctrinas contrapuestas, lo que no ocurre en el presente caso. Con imposición de costas a la recurrente y con pérdida de los depósitos constituidos por ella para recurrir (artículos 235 y 228-3 LJS).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Securitas Seguridad España SA representada y asistida por la letrada Dª. Susana Jiménez Laz contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 23016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 2442/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz , en autos nº 570/2013.
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Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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Condenar al recurrente al pago de las costas causadas y decretar la pérdida del depósito y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
