ATS, 6 de Junio de 2018

La representación procesal de Montealto Infraestructuras, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 784/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 211/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Córdoba.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Montealto Infraestructuras, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de Inmobiliaria Mezquita 1950, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 11 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 26 de abril de 2018 la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2018. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte demandante, la mercantil Montealto Infraestructuras, S.L. esgrimiendo el Convenio Regulador de la Gestión Urbanística del Sector U. R, TB-6 de El Rincón de la Victoria, suscrito el 30.1.2006 con la demandada, la entidad Inmobiliaria Mezquita 1950, S.L., y por él se establece un reparto y asignación de costes en la ejecución del sector a razón de 70.0737% para aquélla y un 29.2061% a cargo de ésta, reclama 569.400'05 €, pues a los 512.973'02 € a que asciende el 50% de la obra de urbanización pendiente de pago al haberse certificado el 100% de la ejecución de la obra, le añade el 16% de IVA, y le deduce el 5% de las certificaciones al no haber habido aún un acto formal de recepción de la urbanización por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria.

La parte demandada se opuso a la demandada alegando la improcedencia de las pretensiones de la demanda al no estar finalizada la ejecución de la obra.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la prueba practicada ha acreditado que las obras que se pactaron en el contrato suscrito por ambas partes no se encuentran ejecutadas en su totalidad.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Montealto Infraestructuras, S.L., el cual fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. En concreto, tras rechazar las cuestiones procesales planteadas en el recurso de apelación, concluye tras la valoración de la prueba la improcedencia de la reclamación efectuada en la demanda en tanto que las obras pactadas no se encuentran ejecutadas en su totalidad. En concreto, en su Fundamento de Derecho Quinto, señala lo siguiente:

[...] ha de concluirse que no sólo la actora no ha acreditado que las obras recogidas en el anexo estén finalizadas (momento en el que nacería su derecho a reclamar la cantidad a la que se comprometió la demandada), sino que ésta ha probado (véase reportaje fotográfico del estado de la urbanización adjunto al Acta de Presencia Notarial de 8.5.2014, folios 125 a 140, e informe pericial del Arquitecto D. Pedro , folios 162 a 186) que no se han ejecutado los trabajos incluidos en el presupuesto de ejecución de obra, pues el reportaje fotográfico acredita que el vial B está sin terminar de asfaltar, la caseta de obras está todavía en la urbanización, hay bordillos inferiores de la acera (viales F-D) sin colocar, no se han ejecutado muros, escaleras, solados de baldosas, zonas de juego... reflejados en el proyecto. De hecho, en el referido informe pericia! se detallan hasta nueve obras no ejecutadas y otras nueve mal ejecutadas, y respecto de las mismas, el perito propuesto por la actora, el Arquitecto Técnico D. Jose Pedro (en su informe de finalización de obras fechado el 9.9.2014, folios 24 o a 243), cuando analiza las mismas viene o a admitirlas (catalogándolas de simples reparaciones a ejecutar durante el periodo de garantía, o de deterioros por el mal uso o por falta de mantenimiento durante el periodo de garantía) o niega que existan porque su ejecución viene confirmada por el propio certificado final de obra (como las aceras en los aparcamientos de minusválidos), e incluso respecto a algunas confirma que queda pendiente su ejecución (como la demolición de edificaciones existentes en la parcela M-1), lo que ya es motivo para desestimar la demanda. Así, en relación al colector de saneamiento de 500 mm. -de diámetro- informó que queda fuera del ámbito de ejecución porque el previsto sólo tenía una longitud de 170 ml y ahora se le exige que llegue hasta la desembocadura del río Benagalbón, y aunque en el acto de la vista manifiesta que lo que está en el proyecto está ejecutado, esa afirmación no es compartida por el otro perito Sr. Pedro que mantiene, con igual rotundidad, que un tramo no está ejecutado (minutos 17.45-17.54) Ha de recordarse que cuando se disponen de varias periciales un factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 ) y otro factor son las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( STS 31 de marzo de 1997 ), y en el caso de autos, se da más crédito al dictamen emitido por el perito Sr. Pedro que viene avalado por el del Técnico del Ayuntamiento que al aportado por la actora. En conclusión, la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, es asumida por este tribunal, puesto que ninguna razón existe, a no ser la apreciación subjetiva e interesada del demandante apelante, para otorgarle mayor valor probatorio al informe pericial presentado por esa parte. [...]

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La parte demandante interpone contra esta última resolución los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1281 , 1255 y 1124 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 29 de enero de 2015 , y las que en ellas se citan, relativas a la interpretación de los contratos.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1281 y 1283 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita como opuesta a la recurrida la sentencia de 4 de julio de 2007 , y las que en ella se citan, sobre la interpretación de los contratos.

La parte recurrente, a lo largo de ambos motivos, procede a examinar la prueba practicada, en especial la documental, para concluir que las obras de urbanización estaban ejecutadas en su totalidad.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 208.4 de la LEC , denunciando que la sentencia recurrida no indica los recursos extraordinarios que contra ella caben.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 218.2 y 326.1 de la LEC , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 386 de la LEC , denunciando nuevamente la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la prueba de presunciones.

Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguiente razones:

1. La parte recurrente incurre en su recurso en falta de concreción en el desarrollo argumental.

   La parte recurrente en los dos motivos en que se articula el recurso mezcla cuestiones de muy variada naturaleza, a saber, la interpretación de los contratos, la valoración de la prueba y el cumplimiento de los contratos, creando un confusionismo en la exposición que resulta incompatible con las exigencias propias de un recurso extraordinario como es el de casación. A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción.

   Tal y como señala la sentencia de esta Sala n.º 209/2017, de 22 de marzo :

   [...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas) [...]

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   Del mismo modo la STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , señala que:

   [...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

   Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

   No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso [...]

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   Igualmente se señaló en la sentencia 546/2016, de 16 de septiembre , que aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

2. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Y ello es así porque alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la interpretación de los contratos, además de que se trata de sentencias muy genéricas que responden a supuestos de hecho claramente diversos a los constatados por la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas, reproduciendo fragmentos de las mismas, pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   A ello se añade que la sentencia recurrida no efectúa interpretación alguna del acuerdo dada su claridad, obteniendo sus resultados de la valoración probatoria, con lo que la jurisprudencia invocada en nada afecta a las conclusiones de la sentencia recurrida.

3. Pero es que, además, la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida al dar por sentado que ha quedado probado que las obras de urbanización estaban ejecutadas en su totalidad., eludiendo que la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba concluye que las obras que se pactaron en el contrato suscrito por ambas partes no se encuentran ejecutadas en su totalidad.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.