Auto Aclaratorio TS, 18 de Diciembre de 2017

Con fecha 28 de abril de 2017 la empresa A&P Formación Bonificada de Calidad, S.L. presenta demanda impugnando la resolución aprobada por el Consejo de Ministros el 23 de diciembre de 2016 por la que se le impone una sanción de 187.515 euros.

Mediante otrosí interesa la suspensión de la medida impugnada, previa invocación del artículo 152 LRJS, conforme al cual los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la suspensión del acto o

resolución administrativos recurridos y en general cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima a la demanda.

Esta Sala, mediante Providencia de 19 de mayo de 2017 considera que no concurre la circunstancia especialísima de "especial urgencia" que aconsejaría la anticipación de la medida cautelar ("medida cautelarísima"), sin audiencia previa de las partes, que permite adoptar el artículo 152 LRJS para casos extremos.

En tal Providencia se acuerda oír a las y al Ministerio Fiscal, para que se pronuncien sobre la concurrencia de las circunstancias fácticas y jurídicas contempladas en los preceptos de la propia LRJS de la LISOS; en especial, sobre la eventual pérdida de la finalidad legítima de la demanda y sobre la similitud de los hechos sancionados por el Consejo de Ministros con los investigados penalmente.

Con fecha 9 de junio de 2017 el Abogado del Estado presenta escrito oponiéndose a la suspensión del procedimiento.

Con fecha 14 de junio de 2017 la Abogada de la demandante presenta asimismo su escrito de alegaciones.

Con fecha 8 de agosto de 2017 la Abogada de la demandante presenta escrito de ampliación de demanda, toda vez que con fecha 27 de junio se le ha comunicado la resolución del Consejo de Ministros que deniega expresamente el recurso potestativo de reposición presentado.

Con fecha 20 de julio de 2017 el Ministerio Fiscal emite su Informe, instando la suspensión del acto administrativo.

CUARTO.- Con fecha 13 de septiembre de 2017 y mediante Auto recurrible en reposición, este Tribunal acuerda suspender la ejecución de las resoluciones sancionadoras impugnadas y el curso del proceso instado frente a las mismas, a la espera de que concluyan las actuaciones penales seguidas por los mismos hechos que las han propiciado. En su parte dispositiva, acuerda:

1) Suspender la ejecución de los actos administrativos impugnados, es decir, las Resoluciones del Consejo de Ministros de fecha 23 de diciembre de 2016, por la que se impone una sanción de 187.515 euros a la empresa A&P Formación Bonificada de Calidad S.L., y 27 de junio de 2017 que la confirma.

2) Instar a las partes a que trasladen a este Tribunal testimonio de la resolución penal firme que ponga fin al procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid como diligencias previas 363/2016, así como de cualquier otra resolución relevante.

3) No imponer costas derivadas de este incidente.

Con fecha 11 de octubre de 2017 el Abogado del Estado formaliza recurso de reposición frente al Auto de 13 de septiembre. Interesa su nulidad y, subsidiariamente, su revocación.

Con fecha 2 de noviembre de 2017 la empresa sancionada presenta escrito de alegaciones, interesando la desestimación del recurso y la confirmación del Auto.

Con fecha 23 de noviembre de 2017 el Ministerio Fiscal emite su Informe, exponiendo los argumentos por los que no puede prosperar y debe ser desestimado.

Términos del Auto recurrido.

1. Para una mejor comprensión de lo que vamos a acordar interesa recordar no solo el fallo del Auto recurrido, ya reproducido más arriba, sino también su contexto y fundamentación principal.

2. De la Resolución del Consejo de Ministros impugnada se deriva que la sanción impuesta a la empresa trae causa del Acta de Infracción e Informes complementarios emitidos por la Dirección Especial de la Inspección adscrita a la Autoridad Central de acuerdo con el informe emitido por el Jefe de la Unidad Especializada de la Seguridad Social.

   El Fundamento Tercero describe los hechos y la conducta sancionada: versan sobre las acciones formativas organizadas por la empresa. Se expone que la empresa (cuyos clientes son otras empresas que se bonifican las cotizaciones en función del coste generado por la formación que A & P imparte a sus empleados) ha presentado como gastos directos de formación partidas fraudulentas. La extensa exposición concluye que, entre otras cosas, durante 2015 la empresa actuó "dejando de destinar a los costes directos de formación el importe debido, y falseando en las facturas emitidas a las empresas clientes el importe realmente destinado

   a costes directos de formación, con el único fin de vender masivamente cursos bonificados a través de su organizado sistema de labor comercial intensiva, previa comprobación del crédito bonificable".

3. Mediante Oficio de 7 de julio de 2016 la Inspectora de Trabajo actuante considera que las infracciones comprobadas en el Acta a que venimos aludiendo "pudieran ser constitutivas de delito", probablemente de estafa. Por tanto, de acuerdo con el referido art. 5.1 del RD 928/1988 da cuenta de tales hechos a sus superiores "para que en el caso de estimar la concurrencia de ilícito penal lo comunique al órgano competente para resolver".

   Sin embargo, en la propia Resolución del Consejo de Ministros (Fundamento Sexto) se señala expresamente que "con posterioridad al acta de infracción de fecha 7 de julio de 2016 e independientemente del procedimiento administrativo se ha remitido al Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid informe de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social actuante por si los hechos comprobados pudieran ser constitutivos de ilícito".

   Pero se considera que no concurre la triple identidad de sujeto, hecho y fundamentos a que se refiere el art. 3º LISOS para que deba suspenderse. En esa misma línea se mueve la posterior Resolución del Consejo de Ministros, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior.

4. Las referidas actuaciones penales se tramitan en el Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid como Diligencias Previas n° 363/2016. Respecto de sus elementos definidores:

   1. Coinciden en su objeto con los que han dado lugar al expediente administrativo sancionador culminado con la sanción interpuesta por la Resolución del Consejo de Ministros.

   2. Se incoaron, en principio, por denuncia de un particular (quejoso de que la empresa sancionada lo había hecho figurar como tutor de más de 200 cursos durante el año 2014). Pero con posterioridad, mediante Providencia de 111 de octubre de 2016, el Juzgado incorpora a las mismas la denuncia de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

      A su vez, el Auto de 16 de febrero de 2017 admite a trámite la denuncia presentada por la Inspección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por presunto delito de estafa, como ampliatoria de la inicial denuncia por falsedad en documento mercantil. El acta que se adjunta a la denuncia es la misma en que se basa la Resolución del Consejo de Ministros que impone la sanción administrativa.

   3. En el expediente administrativo la empresa sancionada es A & P Formación Bonificada de Calidad S.L. ; en las diligencias penales aparecen como investigados el administrador de Adapta Formación S.L. y el administrador de A & P Formación Bonificada de Calidad S.L.

5. Por entender que existe coincidencia de hechos y de objeto entre el procedimiento administrativo sancionador y las actuaciones penales, el Fiscal interesó que se proceda de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.2 de la LISOS . Considera que esta conexión directa de los hechos objeto del expediente sancionador con las actuaciones penales impide aplicar en este caso la excepción prevista en el párrafo último del artículo

   3.4 de la citada Ley .

   El Auto ahora recurrido comparte el criterio del Ministerio Fiscal, a su vez concordante con la posición mantenida por la Inspectora de Trabajo que fiscalizó la actividad empresarial y elevó el Acta de Infracción.

   La "conexión directa" entre los hechos sancionados por el Consejo de Ministros y los trasladados a la jurisdicción penal es tan evidente como que el Acta de la Inspección de Trabajo (en puridad, los hechos descritos por ella) aparece como la base de ambas actuaciones sancionadoras. Otra cosa es que el tipo penal en que se subsuman los hechos, en su caso, no concuerde con el enfoque que la LISOS adopta. Pero la realidad tomada en cuenta (falsificación, defraudación) y los sujetos intervinientes (la empresas, sus gestores) abocan a esa apreciación.

   Que en el Juzgado aparezca, a estas alturas de su actuación, no solo la empresa sancionada administrativamente (o su administrador) y un tercero en modo alguno impide que existe la coincidencia subjetiva, siquiera parcial, que se exige.

Consideraciones generales sobre el recurso de reposición.

El Abogado del Estado formaliza un extenso y fundamentado recurso en el que interesa la nulidad o revocación de nuestro Auto. A lo largo del mismo:

1. No cuestiona frontalmente la concurrencia de los presupuestos sustantivos o materiales (identidad fáctica, dualidad de procedimientos sancionadores) que activan la prohibición de sanción duplicada.

2. No contradice los argumentos de nuestro Auto respecto de la necesidad de evitar un resultado prohibido por la Constitución y por las Leyes que en su fundamentación menciona el referido Auto.

3. Se centra en la indefensión que le produce el que hayamos anulado una resolución del Consejo de Ministros solo identificada en la ampliación de la demanda.

4. Subraya las aportaciones novedosas que aporta al procedimiento sancionador la resolución del Consejo de Ministros confirmatoria de la sancionadora inicial.

5. Pone de manifiesto las imprecisiones de nuestro Auto en la identificación de la segunda resolución del Consejo de Ministros.

6. Reitera buena parte de las alegaciones ya vertidas en su escrito de oposición a la suspensión del acuerdo sancionador impugnado.

7. Se queja de que la decisión adoptada prejuzga el fondo del asunto.

8. Considera que se aplica una regla propia del procedimiento administrativo al proceso laboral.

9. Combate que no hayamos impuesto las costas a la empresa demandante.

A la vista de todo ello, coincidiendo por completo nuevamente con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que no existen razones que aboquen a declarar la nulidad o revocación de nuestro Auto.

En aras de una más detallada respuesta al recurso, seguidamente, analizamos por separado sus motivos y las causas por las que no pueden prosperar.

Nulidad de la suspensión acordada respecto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2017 (Motivo 1º del recurso).

1. El Abogado del Estado se queja de que hemos acordado la suspensión del Acuerdo adoptado en Consejo de Ministros el 5 de mayo de 2017 "de oficio y sin audiencia previa".

2. El Auto impugnado ya da cuenta de esa circunstancia. Pero, asimismo:

   Reproduce el artículo 152 LRJS que permite esa medida excepcional, inaudita parte, en línea con las medidas cautelarísimas de la LRJCA.

   Subraya que no es que demos prevalencia al interés particular de la empresa sobre el general (cumplimiento de las normas, reparación del perjuicio causado) sino que la seguridad jurídica ( art. 9.2 CE ) exige que actuemos de modo que la garantía constitucional sobre doble sanción se respete.

   Puesto que el principio ne bis in ídem exige que, al menos de momento, paralicemos este proceso carece de sentido precisar si ello es como consecuencia del juego directo de la Ley Fundamental y del artículo 3º LISOS o si esas normas conducen a que adoptemos una medida cautelar con arreglo al artículo 152 LRJS .

   Especialmente, el Auto explica cómo lo anterior " justifica asimismo que el escrito de ampliación de demanda sea inocuo para la solución de este incidente y que no haya sido necesario dar traslado del mismo ".

3. A la vista de cuanto antecede, es evidente que los mandatos constitucionales y legales nos obligan a evitar la doble sanción y a dar prioridad al eventual castigo penal. Esos objetivos únicamente pueden conseguirse a través de las medidas que la Abogacía del Estado cuestiona.

4. Respecto de la identificación del segundo acuerdo del Consejo de Ministros, hay que reconocer que nuestro Auto confunde en alguna de sus partes la fecha de aprobación con la de notificación. Desde luego, el propio tenor del recurso muestra que nuestro error no ha impedido comprender que se está suspendiendo el Acuerdo del Consejo de Ministros que confirma la sanción impuesta; como indica el Ministerio Fiscal, no concurre indefensión alguna que genere causa de nulidad.

5. En todo caso, de conformidad con las previsiones de la LOPJ, procedemos a rectificar el error material padecido.

   El art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) prohíbe que los Jueces y Tribunales varíen sus sentencias y autos definitivos después de firmados, aunque se permite aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. Por otra parte se establece en ese precepto que " los errores materiales manifiestos podrán ser rectificados en cualquier momento ". Esos mismos criterios se plasman en los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), recogiéndose en el apartado 3 del primero de ellos la posibilidad de rectificación de los meros errores materiales.

   Como recuerda el Tribunal Constitucional, -- entre otras, en STC 286/2006 de 9-octubre --, por errores materiales manifiestos, debe entenderse, desde la perspectiva constitucional del art. 24.1, sólo " aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error

   directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre ...; 142/1992, de 13 de octubre ...) ". Así, " la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC 23/1994, de 27 de enero ...; 19/1995, de 24 de enero ...; 82/1995, de 5 de junio ...; 48/1999, de 22 de marzo...; 218/1999, de 29 de noviembre ...)( STC 187/2002 ) "; y que "El llamado recurso de aclaración debe atenerse siempre a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitándose a la función específica reparadora para la que se ha establecido " (por todas, STC 218/1999 de 29-noviembre ).

6. Lo relevante del Acuerdo de 5 de mayo de 2017 (esta es su fecha real, no la del 22 de junio posterior) es que se trata de una decisión meramente confirmatoria de la sanción impuesta. No hay en ella alteración alguna de los datos fácticos tomados en cuenta para sancionar a la empresa. Puesto que ahora solo se trata de evitar la duplicidad sancionadora, las innovaciones que atañen a la fundamentación o "las argumentaciones" añadidas por este segundo acuerdo carecen de trascendencia a nuestros efectos.

   El Acuerdo confirmatorio, en suma, se dicta por el Consejo de Ministros con fecha 5 de mayo de 2017 y se remite a la empresa mediante Oficio de 22 de junio de 2017. Puesto que se trata de un acto confirmatorio de la sanción y que la empresa ha solicitado la suspensión de la ejecución de la misma, en todo caso, de no haberle extendido los efectos suspensivos se seguiría lo querido por el art. 132.2 LJCA : acordada la suspensión de la ejecución de la primera resolución, los avances que se producen en el procedimiento administrativo no conducen a modificar la medida cautelar. Es decir, suspendido el Acuerdo de 23 de diciembre de 2016 (lo que resulta obligado) no podríamos alterar esa decisión como consecuencia del posterior que lo confirma pues ello no equivale al cambio de circunstancias ( art. 132.1 LJCA que permite lo contrario.

7. La medida cautelar ahora cuestionada viene impuesta por el respeto a las garantías constitucionales y a las exigencias legales. Suspendida la sanción, es claro que también lo está, se acuerde o no, la posterior resolución que la confirma. Elementales principios de celeridad, economía procesal y tutela judicial (en cuanto derecho a un proceso sin dilaciones indebidas) aconsejan actuar del modo en que lo hemos hecho, sin abrir trámites innecesarios, por inocuos para el tema debatido.

   La toma en consideración de las argumentaciones jurídicas vertidas en el segundo Acuerdo es relevante cuando se examina la sanción (tipicidad, gravedad, etc.) pero no cuando se trata de suspenderla de modo provisional.

8. El motivo de recurso, por todo ello y como expone el razonado Informe del Ministerio Fiscal, debe fracasar porque:

   1. El segundo Acuerdo del Consejo de Ministros se limita a desestimar el potestativo recurso de reposición que en vía administrativa se presentó contra el Acuerdo sancionador del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2016. No aporta ningún elemento distinto y es una nueva ratificación de la resolución sancionadora.

   2. Ninguna indefensión se produce para la parte demandada porque en su representación el Abogado del Estado ha intervenido desde el principio de este incidente de suspensión y ha emitido los preceptivos informes en defensa de sus intereses.

   3. El propio Auto cuya nulidad se pretende ya se refiere expresamente a esta circunstancia derivada de la ampliación de la demanda presentada con fecha 8 de agosto de 2017 en el que se aporta la resolución del Consejo de Ministros que deniega expresamente el recurso potestativo de reposición presentado en la vía administrativa. Como queda expuesto, el escrito de ampliación de demanda se considera "inocuo para la solución de este incidente".

Nulidad de la suspensión acordada respecto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2016 (Motivo 2º del recurso).

1. El segundo motivo de recurso insiste en las cuestiones acerca de la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado. Reitera que el Auto suspende una decisión sancionadora sin que la parte haya levantado las cargas procesales que, a su juicio, existen. En buena medida reitera las alegaciones ya realizadas en su momento, y tomadas en cuenta por el Auto recurrido.

2. Las alegaciones de la Abogacía del Estado no combaten la razón de fondo que late en el Auto combatido: si no se suspende la ejecución de la medida sancionadora se corre el riesgo de que haya una doble sanción, lo que arrastraría un efecto sumamente perturbador e inconstitucional.

   Por otro lado, ya nuestro Auto expone la dificultad de conciliar los preceptos de la LRJS con los de la LJCA, que es el texto procesal al que debe acudirse supletoriamente pero solo en la medida en que resulte compatible con los mandatos de la primera. De conformidad con lo previsto en el artículo 151.1 LRJS, este procedimiento se rige: a) Por las especialidades contenidas en la sección 2ª del Capítulo VII del Título II del Libro Segundo de la LRJS (arts. 151 y 152). b ) Por los principios y reglas del proceso ordinario laboral. c) Por las normas reguladoras de la jurisdicción contenciosa "en lo no expresamente previsto" por las disposiciones de la LRJS, pero solo "en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social". d) Similar esquema se reitera para las medidas cautelares en el artículo 79.1 LRJS (solo "en lo no previsto" se acude a la LJCA).

   Por lo tanto, son las reglas del proceso ordinario laboral (incluyendo las aplicables a la demanda) las que deben tomarse en cuenta para comprobar si la solicitud que se dirige al órgano judicial es ajustada a Derecho. Son las exigencias del artículo 152 LRJS las que deben aquilatarse para determinar la posibilidad de adoptar una medida cautelar. Y esa doble opción es la que asume el Auto impugnado, sin que sean apreciables en él las deficiencias de tutela judicial que ahora se denuncia con apoyo en diversos preceptos de la LEC.

3. Como concluye el Informe del Ministerio Fiscal, la aplicación del artículo 152 LRJS en relación con el artículo 3º LISOS imponen la suspensión cautelar de la medida sancionadora en tanto en cuanto no recaiga resolución en la vía penal.

Las medidas cautelares como prejuicio del fondo del asunto (Motivo 3º del recurso).

1. Sostiene el tercero de los motivos del recurso que el Auto recurrido ha prejuzgado el fondo del asunto.

2. No es posible compartir las argumentaciones vertidas en este punto por el recurso de reposición. Baste con recordar que la empresa está solicitando la anulación de la sanción que le ha sido impuesta (entiende que no concurren sus presupuestos fácticos y jurídicos) y que respecto de ello nada se ha dicho en el Auto recurrido.

   En realidad, el motivo de recurso formula una petición de principio, que bien pudiera oponerse frente a cualesquiera supuestos en que el órgano judicial acuerda una medida cautelar, sin que los casos abordados por las SSTS de la jurisdicción contenciosa que el recurso invoca sean similares al presente.

3. En suma: el Auto recurrido omite cualquier consideración sobre el fondo del asunto, entendiendo por tal el cuestionamiento de la legalidad y pertinencia de la sanción impuesta.

Indebida aplicación del artículo 3 LISOS (Cuarto motivo del recurso).

1. Insta el cuarto motivo del recurso la revocación de nuestro Auto porque aplica la consecuencia prevista el artículo de la LISOS en el seno de un proceso, estando reservada la misma para los procedimientos administrativos.

2. En el transcurso de su exposición el recurso viene a reconocer que "no se trata aquí de poner en duda la prohibición de ser sancionado doblemente en vía administrativa y penal por unos mismos hechos, ni tampoco de cuestionar la preferencia del orden penal de la jurisdicción (ex art. 44 de la LOPJ )".

   Cabalmente, si no se actúa con arreglo a lo dispuesto en el Auto recurrido, lo que acabaría sucediendo es, justamente, aquello que el recurrente afirma no cuestionar.

3. En este punto resulta imprescindible reiterar cuanto expone el Auto recurrido: " Puesto que el principio ne bis in ídem exige que, al menos de momento, paralicemos este proceso carece de sentido precisar si ello es como consecuencia del juego directo de la Ley Fundamental y del artículo 3º LISOS o si esas normas conducen a que adoptemos una medida cautelar con arreglo al artículo 152 LRJS ".

   Por tanto, la interpretación postulada en el recurso respecto del alcance del artículo 3º LISOS, aunque fuere acertada, no conduce a la revocación del Auto. Y los términos del art. 152 LRJS (complementados del modo que hemos recordado) avalan claramente la opción acogida en él.

   El escrito del recurso argumenta en diversos extremos como si hubiera de actuarse tal y como regula la LJCA, sin tener en cuenta que el acudimiento a la misma solo ha de producirse en la medida querida y tolerada por la LRJS, como reiteradamente hemos expuesto.

Imposición de costas (Quinto motivo del recurso).

Con base en previsiones de la LJCA y de la LEC, se denuncia que no hemos impuesto las costas a la empresa, cuya solicitud de medidas debiera haberse desestimado.

El fracaso de los anteriores motivos de recurso comporta que no haya necesidad de adicionar argumento específico para la desestimación de este último, al quebrar su presupuesto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

1) Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado frente al Auto dictado por esta Sala con fecha 13 de septiembre de 2017 .

2) Rectificar el error material padecido por el Auto de 13 de septiembre de 2017, en el sentido de que el punto primero de su parte dispositiva debe indicar "y 5 de mayo de 2017", en lugar de "y 27 de junio de 2017".

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.