ATS, 30 de Mayo de 2018

La representación procesal de D.ª Emilia presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 222/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 246/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Palencia.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D.ª Emilia , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado causas de inadmisión de los recursos.

Por providencia de 11 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que concurren causas de inadmisión de los recursos.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El procedimiento, un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que está en inferior a 600.000 euros, se inició en virtud de demanda de la hoy recurrente frente al banco que hoy es parte recurrida, sobre nulidad de un producto financiero, bono estructurado pértiga, suscrito en febrero de 2008. La demanda se basó -solo en lo que ahora interesa- en la existencia de error vicio.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Se consideró a la demandante una inversora experta y que el banco había cumplido adecuadamente su función de intermediación en la comercialización del bono. En esta sentencia se declaró: i) la demandante es persona con importantes inversiones tanto personales como en su condición de administradora de varias empresas; ii) ha contratado productos similares y realiza grandes inversiones en bolsa; iii) de los e-mails que obran en autos se deduce que la demandante conocía el producto antes de contratarlo y que estaba al corriente de la evolución de las acciones y de sus productos; iv) se le ofrecieron por el banco varios productos y ella eligió uno de ellos; v) el banco no era el gestor de inversiones de la demandante, pues esta invierte en diferentes bancos y compañías; vi) el banco facilitó a la demandante, a petición de esta, varias posibilidades de inversión y esta eligió; vii) la labor del banco fue de intermediación en la contratación del producto y no tenía obligación de informar sobre su evolución; viii) el perfil de la demandante era conocido por el banco por haber contratado con anterioridad productos de riesgo con su intermediación, por lo que en la propia orden de compra se le realiza un test de conveniencia y se llega a la conclusión de que el producto es conveniente para su perfil inversor; ix) se le informó del rating; aunque no se le informó del riesgo de crédito o contrapartida ni del riesgo de insolvencia, esto no era obligación del banco en su actuación de intermediación.

3. La demandante formuló recurso de apelación que fue desestimado. En la sentencia de segunda instancia se aceptaron de forma expresa los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia en tanto no se opusieran a los fundamentos de la sentencia de segunda instancia y se declaró: i) el perfil de la demandante no era conservador, dado el producto que contrató; ii) en la explicación del producto consta con claridad y destacado en naranja que es un producto sin capital garantizado; iii) en la orden de compra consta que es un producto de riesgo elevado; iv) es un perfil de cliente que se informa, analiza y sopesa las propuestas de la entidad bancaria; v) la demandante tenía otros productos financieros (acciones cotizadas, clip Ibex banda ancha, CTF Santander, con subyacentes aleatorios y de contenido bursátil); vi) la función de la entidad bancaria no incluía en este caso un asesoramiento financiero; no existe contrato de asesoramiento; vii) se le ofreció un producto de riesgo y por eso se informa sobre el riesgo, y se ofrece un producto que no era inadecuado al perfil del cliente; viii) no estamos ante una demandante que no tuviera capacidad de asesoramiento; ix) la normativa MiFID tuvo un periodo de adaptación hasta junio de 2008 y no era de aplicación al contrato; x) partiendo del perfil de la demandante, del informe pericial resulta que se le aportó suficiente información (cláusula sobre el riesgo), en el test de conocimientos y experiencia consta su experiencia previa en la contratación de productos especulativos, se le entregó información sobre el bono pértiga, se le envió una carta personalizada donde se explica el producto; xi) el banco demandado no era el emisor, sino la empresa comercializadora, y no constan datos que permitan imputarle ocultación maliciosa de información o dolo omisivo.; xii) en la sentencia de primera instancia no se ha valorado erróneamente la prueba testifical del empleado del banco, al que no le es exigible que informe sobre cuestiones de evolución de la economía, ni el documento 1 de la contestación a la demanda donde consta destacado en amarillo el riesgo elevado del producto, y tampoco la prueba pericial.

4. La demandante ha formulado los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula en siete motivos en los que plantea las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero la infracción del art. 79 bis LMV, versión de 21 de diciembre de 2007, en relación con la d. f. sexta de la Ley 47/20017, de 19 de diciembre, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita, según la cual las modificaciones que dicha Ley introdujo en la LMV para aumentar las garantías de información de inversiones no profesionales entraron en vigor el 21 de diciembre de 2007; 2) en el motivo segundo, la infracción del art. 63.1.g) LMV, versión de 21 de diciembre de 2007, en relación con el art. 79 ter, 2.º, LMV, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita, según la cual existe contrato de asesoramiento financiero entre banco y cliente cuando aquel hace a este una recomendación personalizada de un determinado producto, que consta por escrito, sin necesidad de que exista un documento que recoja la existencia de contrato de asesoramiento o que se haya pactado remuneración; 3) en el motivo tercero, Infracción del art. 79 bis 6 LMV, versión de 21 de diciembre de 2007, y de la doctrina jurisprudencial que se cita según la cual, en los casos en que haya un contrato de asesoramiento, la falta de realización del test de idoneidad constituye un indicio cualificado de incumplimiento del deber de información y de la existencia de error vicio; 4) en el motivo cuarto, infracción del art. 79 bis, apartados 1, 2, 3 y 4, LMV, versión de 21 de diciembre de 2007, y de la doctrina jurisprudencial que se cita, según la cual la mayor o menor capacidad de asesoramiento externo del cliente no altera el contenido del deber de información; en el motivo quinto, infracción del art. 79 bis, apartados 1, 2, 3 y 4, versión 21 de diciembre de 2007, y de la doctrina jurisprudencial que se cita, según la cual la existencia de inversiones previas de un cliente no altera el contenido de los deberes de información que recaen sobre el banco; en el motivo sexto, infracción del art. 79 bis, apartados 1, 2, 3 y 4, versión 21 de diciembre de 2007, y de la doctrina jurisprudencial que se cita, según la cual la información del banco al cliente en la recomendación de un producto debe incluir: el riesgo de emisor, riesgo de crédito y riesgo de insolvencia, y se trata de una información que debe darse al cliente minorista al que asesora; y motivo séptimo, infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con el art. 79 bis LMV, versión de 21 de diciembre de 2007, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita, según la cual el incumplimiento del deber de información por la entidad de inversión cuando contrata con clientes respecto a los que existe una asimetría informativa, genera un consentimiento viciado por error, por falta de conocimiento de los concretos riesgos asociados al producto.

Así planteado el recurso de casación, conviene recordar que, según hemos declarado ( STS núm. 270/2015, de 23 de abril, rec. 934/2013 ), "esta sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros". Según dijimos en la STS núm. 715/2016, de 30 de noviembre, rec. 1636/2014 , "Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión".

En esta línea, la sala también ha incidido en la trascendencia que tiene la circunstancia de que el cliente, aunque sea minorista, tenga un perfil de experto en el requisito de la excusabilidad del error ( STS núm. 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 ).

Examinada la sentencia recurrida, atendida su base fáctica en la que se ha integrado de forma expresa la de la sentencia de primera instancia (se declara de forma expresa que se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia), hemos de concluir que no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala que acaba de exponerse, relativa al cliente experimentado, pues en la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta el perfil de la demandante configurado en atención a los siguientes hechos, que se han declarado como hechos probados: i) la demandante es persona con importantes inversiones tanto personales como en su condición de administradora de varias empresas; ii) ha contratado productos similares y realiza grandes inversiones en bolsa; iii) de los e-mails que obran en autos se deduce que la demandante conocía el producto antes de contratarlo y que estaba al corriente de la evolución de las acciones y de sus productos; iv) se le ofrecieron por el banco varios productos y ella eligió uno de ellos; v) el banco facilitó a la demandante, a petición de esta, varias posibilidades de inversión y esta eligió; vi) el perfil de la demandante era conocido por el banco por haber contratado con anterioridad productos de riesgo con su intermediación; vii); se le informó del rating; viii) en la explicación del producto consta con claridad y destacado en naranja que es un producto sin capital garantizado; ix) en la orden de compra consta que es un producto de riesgo elevado; x) es un perfil de cliente que se informa, analiza y sopesa las propuestas de la entidad bancaria; xi) la demandante tenía otros productos financieros (acciones cotizadas, clip Ibex banda ancha, CTF Santander, con subyacentes aleatorios y de contenido bursátil); xii) se le entregó información sobre el bono pértiga, se le envió una carta personalizada donde se explica el producto.

Cuando acaba de exponerse pone de manifiesto que los motivos articulados -que en principio ostentan regularidad formal y que se basan en doctrina jurisprudencial de esta sala aplicable, en abstracto, a la comercialización de productos financieros complejos con clientes minoristas- incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que aunque esta sala declare -según se pretende con los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, respecto a los que, en alguno de sus aspectos, asiste razón a la recurrente- que la normativa aplicable al contrato es la normativa MiFID y no la pre MiFID, que cuando hay una recomendación personalizada existe un servicio de asesoramiento, que la falta del test de idoneidad es un indicio cualificado de la existencia de error vicio, o, en fin, que el banco debe informar al cliente minorista al margen de su capacidad de asesoramiento externo, no sería posible atender a la pretensión de la recurrente que sostiene la existencia de error vicio, ya que permanecerían las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil experimentado de la recurrente, que no se contradicen -como ya se ha dicho- con la doctrina de esta sala: Tampoco los motivos quinto, sexto y séptimo permitirían atender a la pretensión de la recurrente, ya que no puede prescindirse del perfil de la recurrente para el enjuiciamiento del error.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso conviene añadir que los dos motivos articulados incurren en la causa de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación:

1. En el motivo primero se denuncia la vulneración del derecho de tutela efectiva por error patente al seleccionar la norma aplicable por razones de vigencia, que es la LMV tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en vigor a la fecha del contrato.

   El motivo carece de fundamento porque no estamos ante un error patente, sino ante un criterio jurídico, por más que pueda resultar erróneo, que -por tanto- al ser un tema de legalidad ordinaria de naturaleza sustantiva -como lo es la norma aplicable al fondo por razones de vigencia- debe ser planteado a través del recurso de casación. Esto es así porque en la sentencia recurrida -como muy bien pone de manifiesto la recurrente- se ha efectuado una interpretación errónea de la d.t. primera de la Ley 47/20017 . En cualquier caso, el tema es irrelevante porque, aunque la sentencia recurrida no considere aplicable la normativa MiFID, lo cierto es que no exime al banco de los deberes de información al cliente no experto, lo que sucede es que -como se ha visto al examinar el recurso de casación- llega a la conclusión de que, atendido el perfil de la demandante, no hubo error. Por otra parte, el tema es igualmente irrelevante a la hora de que esta sala examine la admisibilidad del recuso, pues, aunque se aceptara -dicho se a efectos puramente dialécticos- el planteamiento de este motivo, la normativa MiFID no impide la aplicación de la doctrina de esta sala relativa al cliente experto que antes se ha dejado expuesta. Debe recordarse que el incumplimiento de la normativa sectorial aplicable no conlleva la nulidad del contrato ni implica per se la existencia de error.

2. En el motivo segundo se denuncia la vulneración del derecho de tutela efectiva por contradicción interna de la sentencia, ya que -según se expone- declara por un lado que el producto fue ofrecido por el banco en atención al perfil inversor del cliente, y a la vez declara que ese ofrecimiento no fue una recomendación personalizada.

   El motivo carece de fundamento porque se plantea una cuestión valorativa de naturaleza sustantiva; según se ha visto al exponer los hechos declarados probados (también los de la sentencia de primera instancia que ha sido aceptada por la de segunda instancia recurrida), se ha declarado como hecho que se le ofrecieron por el banco varios productos y ella eligió uno de ellos, que el banco no era el gestor de inversiones de la demandante, pues esta invierte en diferentes bancos y compañías y que el banco facilitó a la demandante, a petición de esta, varias posibilidades de inversión; si la recurrente considera que en su caso estamos ante una recomendación personalizada que conlleva un servicio de asesoramiento, debe plantearlo a través del recurso de casación, acreditando el interés casacional, desde el respeto a los hechos declarados probados, que, además, no han sido combatidos en el recurso extraordinario por infracción procesal.

   En cualquier caso, de nuevo debe precisarse que es irrelevante el interés de la recurrente en plantear una cuestión -existencia de un servicio de asesoramiento- que solo tendría trascendencia para el resultado del proceso prescindiendo del perfil de la demandante; y los datos fácticos sobre los que se asienta el perfil de la demandante (que permite excluir el desconocimiento del riesgo) no han sido combatido en el recurso extraordinario por infracción procesal; debe insistirse en que, con arreglo a la doctrina de esta sala -al margen del incumplimiento por la entidad financiera de la normativa sobre el deber de informar al cliente- el conocimiento del riesgo excluye el error, y que se ha declarado en la sentencia recurrida que en la explicación del producto consta con claridad y destacado en naranja que es un producto sin capital garantizado y en la en la orden de compra consta que es un producto de riesgo elevado, y también (por aceptación de la sentencia de primera instancia) que de los e-mails que obran en autos se deduce que la demandante conocía el producto antes de contratarlo y que estaba al corriente de la evolución de las acciones y de sus productos (hechos que, se reitera, no han sido combatidos en el recurso extraordinario por infracción procesal).

Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Procede imponer a la recurrente las costas de los recursos.

3. La recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .