ATS, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:TS:2018:5490A |
| Número de Recurso | 20210/2018 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/05/2018
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20210/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: AHP
Nota:
QUEJA núm.: 20210/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 21 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido 200/17 se dictó sentencia de 5/7/17, que fue objeto de recurso de Apelación y por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el Rollo 102/17, otra de 2/10/17, frente a la que se pretende recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 12/2/18 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 22 de marzo, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Sra. Aroca Florez en nombre y representación de Octavio , personándose como recurrente y formalizando este recurso de queja, alegando motivos de fondo y considerando "que denegar la admisión de la preparación del recurso de casación , por los motivos aducidos, excede el mandato legal establecido en el art.847.2 b) de la Lecrim . y el espíritu de la reforma operada por la Ley Procesal 41/15 de 5 de octubre y la posibilidad de recurso en la instancia del TS.Por consiguiente , de admitirse dicha inadmisión se denegaría al recurrente el derecho al recurso , produciéndose una manifiesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías...en su consecuencia estime el recurso interpuesto, revocando el Auto recurrido, ordenando a la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Barcelona que admita tener por preparado el recurso, formulado al amparo del art.849 .1 de la LEcrim .".
El Ministerio Fiscal por escrito de 8 de mayo dictaminó:".. . Lo expuesto en el Auto recurrido en el sentido de que el precepto o norma penal sustantiva debe ser de preceptiva aplicación, con exclusión de aquellos que en el texto punitivo se articulan como una facultad discrecional del Juez o Tribunal, como lo es el subtipo atenuado, y ello en base a la expresión (u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal que utiliza el artículo 849.1 de la L.E.Criminal ), parte de una interpretación errónea de dicho precepto, pues con ello no se está refiriendo a la preceptiva o no aplicación del precepto, sino a aquellas normas determinantes de subsunción (a las que se remite), sin las cuales no se podría aplicar el precepto penal sustantivo, también denominadas leyes penales en blanco. De todos modos, ello sería un tema de exclusiva competencia del Tribunal casacional, ya que afecta al fondo del recurso de casación, no a los requisitos de su preparación que es a lo que debe circunscribirse el recurso de queja.
El artículo 368.2 es un precepto penal de carácter sustantivo, susceptible por ello de impugnación en casación por la vía del artículo 849.1 de la L.E.Criminal . Se dan asimismo el resto de los requisitos formales exigidos legalmente para interponer el recurso (antes mencionados), por ello, la Sala de la Audiencia Provincial debió de tener por preparado el recurso."
Se pretende recurso de casación al amparo del art. 849 1 LE.Crim . por indebida aplicación del art. 368.2 del C. Penal , cuya preparación fue denegada por auto de 12/2/18 contra sentencia de 2/10/17 que desestima el recurso de Apelación contra la dictada por el Juzgado de lo Penal en el Juicio Rápido 200/17.
Tras la reforma L.E.Crim. operada por Ley 41/2015, efectivamente, son susceptibles de recurso de apelación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de Apelación, bajo ciertas condiciones que se dirán, pero solo para los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, conforme a la Disposición Transitoria Única, apartado 1º de dicha Ley, es decir, el 6/12/15.
En el caso que nos ocupa el procedimiento se incoo con posterioridad al 6/12/15 en tanto se trata de un juicio Rápido el 200/17, pero solo se permite el recurso de casación conforme al 847 b) por infracción de ley motivo previsto en el número 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación, que es el supuesto que nos ocupa.
En este sentido, el Pleno de esta Sala Segunda de 9/6/16 llegó a los siguientes acuerdos: "ASUNTO: Unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación. PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ACUERDO: a) El art. 847 l° letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LE.Crim ., debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852. b) Los recursos articulados por el art. 849 l° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo se inadmitidos los que nos los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim ). ..."
La resolución de fondo de la queja concierne a la preparación que no a la interposición del recurso y por ello el Tribunal que ha de declararlo preparado debe circunscribirse a esa competencia.
Esto no incluye valorar si el precepto o norma penal sustantiva debe ser de preceptiva aplicación, con exclusión de aquellos que en el texto primitivo se articulan como una facultad discrecional del Tribunal, como lo es el subtipo atenuado del art. 368.2 C.Penal , ello es un tema de exclusiva competencia del Tribunal casacional ya que afecta al fondo del recurso de casación. Al de la instancia le incumbe solo decidir si concurren los requisitos de legitimidad para interponer el recurso, que fija el art. 854 LECrim ., la recurribilidad en casación de las resoluciones impugnadas determinadas en los arts. 847 y 848 LECrim . y los requisitos en cuanto a la actividad anunciadora del recurso de casación, referente al tiempo y a la formalización mediante Abogado y Procurador del art. 856. El art. 855 impone carga de exponer la clase del recurso que se proponga interponer el solicitante del testimonio.
Así lo hizo quien ahora recurre en queja. Por ello debió tenerse por preparado el recurso y en consecuencia procede estimar este recurso de queja, revocando el auto denegatorio y ordenando a la Audiencia que expida la certificación de la resolución reclamada y practique lo demás que previenen los arts. 858 y 861 LECrim ., declarando las costas de oficio. (Ver en igual sentido auto de 4/7/17 Queja 20328/17; auto de 18/1/18 queja 20898/17, entre otros muchos).
LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de queja contra el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación dictado el 12/2/18 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo 102/17, auto que se revoca, ordenando a la Audiencia que expida la certificación de la resolución reclamada y practique lo demás que previenen los arts. 858 y 861 LECrim ., declarando las costas de oficio.
Notifíquese este Auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Vicente Magro Servet
