STS 239/2018, 23 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres, instruyó Procedimiento Ordinario 7/2016, Sumario 2/2016, contra Leandro por delito agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 9 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En fecha no determinada del año 2017 el procesado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales,abuelo paterno de la menor Aurelia , nacida el NUM000 de 2011, aprovechándose de dicho vínculo familiar y de que la niña se encontraba en su domicilio (que también era el del padre de Aurelia ) con ocasión del disfrute del régimen de estancias establecido a su favor, estando a solas con la niña le exhibió su pene consiguiendo que se lo chupara con la lengua, sin introducírselo en la boca, llegando a eyacular ante ella.

Tales hechos no han afectado emocionalmente a la menor, dada su corta edad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Leandro , como autor responsable de un delito de abuso sexual a una menor ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de ocho años, y prohibición de aproximarse a Aurelia , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, todo ello en una distancia de doscientos metros,y prohibición de comunicarse con Aurelia , que impide al condenado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de diez años imponiéndole igualmente la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido se concretará en la forma prevista en el artículo 106.2 del Código Penal ; asimismo, el acusado indemnizará a Aurelia en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €).

Las costas procesales de esta causa se imponen al procesado, incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leandro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia conforme al artículo 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio del art. 9.3 de la CE que declara la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de cualquier clase de indefensión por quiebra del principio acusatorio.

CUARTO.- Por infraccIón de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRim . por aplicación indebida del art. 183.1 del CP .

QUINTO.- RENUNCIADO

SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 61.1º del CP en lo referente a la pena impuesta al condenado.

SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 192.1º del CP .

OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida de los arts. 110.3 º y 113 del CP en lo referente a la cuantificación de la responsabilidad civil.

NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 123 del CP

DÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECRim . error en la apreciación de la prueba de documentos que obran en la causa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 17 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de trece años, cometido en la persona de su nieta Aurelia , imponiéndole la pena de 5 años de prisión.

En síntesis, el relato fáctico indica que el acusado, abuelo paterno de la menor nacida el día NUM000 de 2.011, en fecha no determinada del año 2015, aprovechando dicho vínculo familiar y que la misma se encontraba en su domicilio, le exhibió su pene consiguiendo que su nieta se lo chupara con la lengua, sin introducírselo en la boca, llegando a eyacular delante de ella. El relato añade que los hechos no han afectado emocionalmente a la menor, dada su corta edad.

El recurrente opone diez motivos de recurso, si bien renuncia al formulado como motivo quinto.

Los motivos formulados como primero y décimo han de ser analizados conjuntamente, al incidir ambos en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el primer motivo, se centra expresamente en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera que no existe prueba de cargo de entidad suficiente, basándose la condena en el mero testimonio de la menor para cuya acreditación cierta y efectiva no se han completado los protocolos propios de esta clase de pericias, sin ningún otro tipo de corroboración periférica. En una extensa argumentación, procede a una revaloración de la prueba practicada en autos, partiendo de la prueba básica, que es la declaración de la víctima, y del resto de elementos probatorios que la Sala de instancia tiene en cuenta para alcanzar sus conclusiones.

En el motivo décimo, formulado por error de hecho, designa para fundamentar el error la declaración de la víctima -practicada como preconstituida-, el informe psicológico forense (folios 38 y ss. de la causa), el informe del Sr. Patricio y el informe psicológico de la Sra. Melisa . El recurrente se muestra disconforme con la valoración que la Sala ha efectuado de dichas pruebas, proponiendo una interpretación más acorde con sus intereses.

Los motivos deben ser desestimados.

La función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional ejercitada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una labor revisora de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

El contenido del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y de las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la LECRIM , ponen de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad sexual negado por el acusado.

Consta la existencia de la declaración de la víctima en el curso del procedimiento. Conforme indica la sentencia de instancia, la misma no tuvo lugar personalmente en el acto del juicio, sino que se llevó a cabo de manera preconstituida y se procedió a su grabación videográfica, dándose riguroso cumplimiento en su realización a lo establecido en el artículo 26.1 de la Ley 41/2015 , del Estatuto de la víctima del delito, sin que las partes hayan opuesto tacha alguna a su validez formal. La sentencia indica que se realizó con la intervención directa de una psicóloga y que era seguida en una dependencia contigua a través de la pantalla del sistema e-Fidelius por la autoridad judicial, el Fiscal y los abogados de la denunciante y del investigado, a quienes se permitió su intervención en el acto.

En el recurso se señala, entre otras alegaciones, que la exploración fue corta en el tiempo; que la propia sentencia de instancia reconoce la resistencia de la menor para ser explorada, mostrándose escasamente colaboradora; que la psicóloga utilizó un modo precipitado para explorar a la menor; o que las respuestas de ésta son inducidas, tras la formulación de la pregunta con un sesgo incriminatorio. En definitiva, duda de la fiabilidad de esta prueba y la compara con la realizada por la perito de parte (Sra. Melisa ).

La grabación audiovisual consta unida en el folio 117 del procedimiento de instrucción. La forma de practicarla se acordó por auto de fecha 11 de enero de 2016 (folios 49 y 50) indicando que se realizara directamente por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y con la presencia de todas las partes personadas, acusación particular y defensa, así como del Ministerio Fiscal. Posteriormente, al folio 220 se une diligencia del Letrado de la Administración de Justicia en la que se hace constar que la prueba preconstituida se practicó de la forma en que se describe en la sentencia recurrida.

El recurso pone de manifiesto cuestiones que se entienden como defectos invalidantes de la diligencia o que afectan a su valor probatorio. Sin embargo, esta Sala ha comprobado que la misma se celebró con las garantías precisas y que se respetó el principio de contradicción, que son los elementos esenciales para tener a la misma como prueba válida y susceptible de valoración por el órgano a quo, desde el momento en que se reprodujo en el juicio oral y se introdujo en el debate procesal de manera correcta.

La sala de instancia lleva a cabo una extensa valoración de la declaración de la víctima, y concluye que, en atención a lo narrado por ella y los gestos efectuados, afirma dos comportamientos de naturaleza sexual, en una terminología propia de una niña de cuatro años, como son; i) la afirmación: "yo le chupaba al Yeyo la cola", detallando por mímica que se limitó a realizar lengüetazos; y ii) la afirmación relativa a que el abuelo sacó "la califa" de su pantalón a través de la bragueta y "se ha roto la colita y ha hecho pipí en el suelo" afirmación que, en el lenguaje de la menor, resulta claramente revelador de haber visto cómo el abuelo se masturbaba.

En el recurso se indica, al respecto, que el testimonio de la menor no fue espontáneo, sino inducido y que puede existir un móvil espurio en la denuncia por parte de la madre de la menor, ya que la interpuso el día de la vista civil de divorcio, tiene deudas con la familia paterna de su hija, ha interpuesto contra el recurrente dos denuncias por la comisión de dos inexistentes delitos de quebrantamiento de condena y se negó a que por parte de la psicóloga de parte se efectuara una exploración completa de su hija. En este punto, la sentencia rechaza la posibilidad de que el relato de la menor pudiera haber sido inducido por su madre y que la misma hubiera actuado por un móvil de resentimiento o venganza. Para lo cual, no sólo tiene en cuenta las manifestaciones de la menor, sino las declaraciones prestadas en el acto del juicio tanto por el psicólogo que la había tratado como por la psicóloga forense que intervino en las exploraciones. La sentencia recurrida también descarta el pretendido error en la identificación del abuelo (si el paterno o el materno) que cometió los hechos, a la vista de las declaraciones de la menor, su madre y los profesionales citados.

En definitiva, la Sala valora los testimonios de la menor, su madre y los profesionales intervinientes, otorgando mayor valor probatorio (razonando adecuadamente sobre los motivos al respecto) a lo que éstos indican respecto a lo señalado por la perito de parte.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala en STS 106/2018, de 2 de marzo ; STS 6/2016, de 20 de enero ; o STS 482/2013, de 4 de junio : "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio ) ". En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a supuestos similares al presente como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en tales puntos de acuerdo.

El recurrente desgrana de manera pormenorizada las pruebas practicadas con el fin de negarles la eficacia incriminatoria que se les atribuye. La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios, a los que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas estrictas sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales sobre la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la determinación de su racionalidad en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la LECRIM .

Esos extremos son los que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata. Ello porque el control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la lógica y racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio.

A la vista de lo indicado, hemos de concluir que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando la apreciación a los criterios anteriormente expuestos. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio y las periciales practicadas y la motivación expresada por el tribunal es extensa, razonable y expresada de forma convincente, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar esa convicción.

Por ello, los motivos se desestiman.

El segundo y el tercer motivo del recurso se refieren a la indebida aplicación del artículo 192, párrafo tercero, in fine del Código Penal , por lo que procede su resolución conjunta.

En el motivo segundo, alega la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Entiende que la sentencia ha aplicado indebidamente el artículo 192, párrafo tercero, in fine del Código Penal , ya que se incorporó mediante la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, y en los hechos probados se afirma que los hechos habrían tenido lugar en fecha no determinada del año 2015. De manera que, si no se sabe con certeza cuándo se consumó el hecho, no es posible imponer esta inhabilitación, dado que pudiera ser que se aplicase con efectos retroactivos. Y, en el tercero, se sostiene la quiebra del principio acusatorio, porque la pena de inhabilitación específica que el precepto citado recoge, además de ser aplicada de manera retroactiva, no fue solicitada por ninguna de las acusaciones personadas en el procedimiento.

Los motivos deben ser desestimados.

Es cierto que el hecho probado sitúa temporalmente la actuación del recurrente "en fecha no determinada del año 2.015" y que la inhabilitación que se impone en la resolución recurrida (inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad) se incorporó al art. 192.3 CP mediante la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

Ahora bien, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, se debe tener presente que el Tribunal acota con mayor precisión el período temporal en el que sucedieron los hechos en el Fundamento Jurídico segundo y entiende que sucedieron a partir del día NUM000 de 2015. A esta conclusión llega teniendo en cuenta que la menor no había facilitado, en ninguna de sus entrevistas, algún dato de tiempo o de lugar que permitiera datar o ubicar los hechos enjuiciados con un mínimo de certeza, y los hechos los cuenta por primera vez el 1 de diciembre de 2015, cuando ya ha transcurrido prácticamente un mes desde que cumplió los 4 años. Extremo que lleva a la Sala a no poder descartar que los hechos que se declaran probados ocurrieran en ese tiempo inmediatamente anterior a su revelación y posteriores a cumplir los 4 años de edad. Precisamente, con ello realiza una interpretación que favorece al reo para descartar la aplicación del tipo agravado de cometer los hechos sobre la víctima cuando sea menor de cuatro años. Pues bien, en esa fecha ( NUM000 de 2015) ya había entrado en vigor la reforma aludida y era de preceptiva imposición la pena de inhabilitación citada.

En este punto, debemos recordar que esta Sala ha permitido el complemento del relato histórico que se describe en los hechos probados con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica al desarrollar argumentadamente el proceso de subsunción. Con el añadido de que en el supuesto de autos la Sala de instancia opera en beneficio del condenado para descartar la aplicación de un tipo agravado, como hemos indicado. En consecuencia, la mención fáctica que complementa el hecho probado opera a favor de reo y si tiene vigor para conseguir tal efecto debe tenerlo a la vez para fundamentar la inhabilitación; ya que sería incoherente entender que el complemento existe para una cosa (beneficiar al acusado en la denegación de una agravación) y, al mismo tiempo, no existe para otra (fundamentar la inhabilitación).

Además, existen argumentos añadidos que abonan la desestimación de la pretensión del recurrente. El primero es que el art. 192.3 CP con anterioridad a la reforma ya recogía una posibilidad de imponer la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio; y después de la reforma se sigue recogiendo tal posibilidad y se añade la imposición imperativa de la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. En definitiva, la reforma es una concreción de una inhabilitación ya prevista como pena en relación con los hechos cometidos por el recurrente. En segundo lugar, la inhabilitación impuesta no parece que vaya a tener un contenido efectivo relevante, dada las condiciones personales del mismo.

En cuanto a la pretendida vulneración del principio acusatorio, la pena de inhabilitación especial procede, pese a no que no había sido solicitada por las acusaciones, en atención a su carácter imperativo. Se trata de una pena prevista para el delito cometido por el recurrente y de obligada imposición y el Tribunal indica que la impone en su duración mínima, precisamente al no haber sido solicitada. Con ello se cumple lo indicado en el precepto legal y la interpretación derivada del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 (también citado en la sentencia recurrida).

El motivo cuarto se formula por error de Derecho, por aplicación indebida del art. 183.1° CP . Entiende que el desvalor jurídico de su conducta, con reflejo en la pena definitivamente impuesta, la integran dos hechos: conseguir que la menor chupara su pene con la lengua, sin introducírselo en la boca, y que eyaculara ante ella. Respecto del segundo hecho, señala que la masturbación ante la presunta víctima no debiera ser considerada una forma de abuso sexual, ya que esta tipología delictiva demanda como requisito esencial «un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal» (con cita de la STS 1097/2007, de 18 de diciembre ); y respecto del primer momento de la secuencia fáctica entiende que carece de entidad suficiente para ser considerado un abuso sexual.

El motivo debe ser desestimado.

La vía del error de derecho exige el respeto al relato fáctico y la secuencia que éste describe y con los actos incardinados en el orden recogido en el factum ("le exhibió su pene consiguiendo que se lo chupara con la lengua, sin introducírselo en la boca, llegando a eyacular ante ella") es plenamente subsumible en el precepto objeto de aplicación por el Tribunal a quo. Desde el relato fáctico el contenido de la acción agresora a la indemnidad sexual de una menor de corta edad es claro y evidente, como lo es el contenido sexual del abuso que va más allá de la mera consideración como falta de vejación injusta -en una tipificación hoy derogada-.

Máxime si tenemos en cuenta que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha interpretado el concepto de «penetración» desde consideraciones esencialmente normativas y no puramente anatómicas, de manera que concurre cuando, desde aquel punto de vista, la acción pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo. Es decir, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista en el tipo agravado.

El sexto motivo (al quinto motivo se renuncia por la parte) y el séptimo se formulan impugnando la imposición de las penas al recurrente, por lo que procede su resolución conjunta.

El sexto motivo se formula por error de Derecho y entiende que la Sala no ha motivado suficientemente la pena privativa de libertad que se le ha impuesto. Considera que la pena es desproporcionada en relación con los hechos enjuiciados. A tal fin, alega que la menor no presenta secuelas emocionales derivadas del hecho, no se ha probado que los hechos se hubieran repetido en otros momentos y es un delincuente primario.

En el motivo séptimo, por la vía de la infracción de ley, denuncia la falta de motivación en la imposición de la medida de libertada vigilada por tiempo de seis años. Además, interesa una interpretación pro reo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , en el sentido que se tenga en cuenta la pena realmente impuesta y no la pena en abstracto para el delito, de tal forma que siendo la pena impuesta menos grave, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Código Penal , debe llevar una degradación de la medida.

Los motivos han de ser desestimados.

En ambos casos, se ataca la motivación y la individualización de la pena. Al respecto, hemos reiterado que tal operación no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Por otra parte, en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Respecto a la pena privativa de libertad, el tribunal de instancia impone la de 5 años de prisión (calificando los hechos como un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 CP , en su modalidad cualificada prevista en el artículo 183.4 d) CP ), teniendo en cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la edad de la menor y la entidad de los hechos, que incluyeron además de hacer que la menor le chupara el pene una masturbación delante de ella.

La pena quedó determinada dentro de los contornos de la pena legal imponible -prisión de cuatro años y un día a seis años- y se concretó la misma en el tramo medio, atendiendo a razones que son plausibles: edad de la menor -que, en la interpretación más favorable para el recurrente, tenía 4 años de edad- y la gravedad del ataque sexual. Por tanto, resulta motivada y no se puede considerar que sea desproporcionada. No se aprecia el déficit de motivación denunciado ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

El dato de no tener antecedentes penales por hechos similares o no haberse acreditado la comisión de otros hechos de similar naturaleza no tiene el alcance pretendido. De existir antecedentes penales podría dar lugar a la apreciación de la agravante de reincidencia, y de haber cometido diversos hechos en momentos distintos sobre su nieta, hubiera conllevado la apreciación de un delito continuado. Respecto a la falta de secuelas en la menor, su ausencia no determina un menor reproche de su comportamiento; sino que es consecuencia de su corta edad, tal y como explicaron en el acto del juicio los profesionales que la atendieron y exploraron.

Respecto a la medida de libertad vigilada, la Sala la impone con una duración de seis años, tal y como solicitaban las acusaciones; razonando que se impone próxima al mínimo previsto para el caso de la comisión de delitos graves, pero por encima del mínimo legal -atendiendo a las circunstancias apreciadas a la hora de individualizar la pena privativa de libertad-. Razones que permiten descartar el déficit de motivación alegado por el recurrente.

Nuevamente, la medida se ciñe a lo indicado en el artículo 192.1 CP . Este precepto establece la imposición imperativa de la libertad vigilada, con una duración de cinco a diez años, si se trata de un delito grave, como sucede en el caso presente, por cuanto la pena en abstracto prevista supera los cinco años de prisión. Precisamente, el hecho de que el delito sea grave impide que quepa plantearse si la medida procede o no en atención a la menor peligrosidad del autor, como pretende el recurrente. Por otra parte, la pena a tomar en consideración es la señalada para el delito de forma abstracta y no la impuesta de forma concreta: el artículo 192 CP no se refiere a penas graves o menos graves, sino a delitos graves o menos graves. Como ya indicamos en la STS 853/2014, de 17 de diciembre , al imponer la medida de libertad vigilada, para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta.

Por todo lo expuesto, los motivos se desestiman.

En el octavo motivo denuncia la aplicación indebida de los artículos 110.3 y 113 CP . Cuestiona la fijación de una indemnización a favor de la víctima en la cuantía de 5000 euros, porque, de acuerdo con el informe forense, la menor no resultó con afectación emocional o daño por los hechos objeto de enjuiciamiento. Además, sostiene que no existe prueba que acredite la existencia de perjuicios morales o de cualquier género.

El motivo se desestima.

En el Fundamento sexto de la sentencia se razona que la menor, por su escaso desarrollo, no se ha sentido propiamente víctima de una situación de abuso sexual, pero que no se puede descartar que surja una afectación futura, por lo que fija la cuantía indemnizatoria en 5000 euros en concepto de daño moral.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre las más recientes, STS 106/2018, de 2 de marzo ) que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico.

El tribunal de instancia ha cuantificado el daño partiendo de la dificultad que existe en supuestos como el de autos en los que la víctima, por su escaso desarrollo, no se ha sentido propiamente víctima de una situación de abuso sexual, hasta el punto de que, como afirmaron tanto la psicóloga forense como el psicólogo que la trata, no se aprecia una afectación emocional derivada del delito cometido. Pero añade que el citado psicólogo no descarta una posible afectación futura, al afirmar que por su experiencia estas situaciones de abuso sexual sufrido en la infancia pueden dar lugar en ocasiones, incluso cuando la víctima no es consciente de haberlas vivido, a comportamientos hipersexualizados al llegar a la edad adulta.

La traducción de los criterios jurisprudenciales referidos en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada; o dicho en palabras de la STS 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos, si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura -que no ha quedado descartada-.

En definitiva, es indudable el menoscabo de la indemnidad de la menor y ello independientemente de que en el momento del enjuiciamiento los hechos no le hayan afectado psicológicamente. Por otra parte, la cantidad fijada por la Sala a quo no es desproporcionada ni se basa en criterios arbitrarios.

En el noveno motivo, se impugna la imposición del pago de las costas causadas a la acusación particular. Entiende que su actuación ha sido superflua, sin aportación relevante alguna.

El motivo se desestima.

El Tribunal condena al acusado a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por ser las pretensiones de ésta última homogéneas a las de la acusación pública y ser sustancialmente acogidas en la sentencia.

Los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida indican que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 , 3 y 4 (letras a ) y d ) y 192 CP . Con tal calificación se mostró conforme la acusación particular. Tal calificación fue esencialmente acogida por la Sala en la sentencia, por lo que no cabe entender que la pretensión sostenida por la acusación particular fuese absurda o contraria a la mínima lógica. Ello en consonancia con la jurisprudencia de esta Sala que ha mantenido que la regla general es la inclusión de los gastos de la acusación particular dentro de las costas. Solamente cabe una excepción a esta regla: cuando la actuación de la acusación particular haya sido manifiestamente absurda o irrelevante, manteniendo posiciones insólitas; es decir, cuando su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Lo que, según lo razonado con anterioridad, no ha sucedido en el supuesto de autos.

La desestimación del recurso comporta la condena en costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).