ATS 593/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:5005A |
| Número de Recurso | 2621/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 593/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 593/2018
Fecha del auto: 22/03/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2621/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2621/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 593/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 22 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Esta sala ha visto los autos del presente recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª ), se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, en el rollo de la Sala 1126/2016 dimanantes de los autos de procedimiento abreviado 2015/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, por la que se condenó a Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 154,74 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de no abono, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Monfort Saéz formula recurso de casación alegando un único motivo: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE , infracción de ley e infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849, apartados 1 y 2 , y 852 LECrim , así como el artículo 5.4º LOPJ .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Como motivo único alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE , infracción de ley e infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849, apartados 1 y 2 , y 852 LECrim , así como el artículo 5.4º LOPJ .
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Pese a los términos empleados por la parte recurrente, de la fundamentación llevada a cabo en el recurso se desprende que alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto considera que la prueba practicada fue insuficiente, que la actuación de los agentes fue irregular, así como que existió error en la valoración de la prueba desplegada por el Tribunal. En este último sentido, alega que no quedó acreditado que la cantidad de droga incautada fuera superar a la dosis de insignificancia establecida por la Jurisprudencia.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: sobre las 23.45 horas del día 15 de junio de 2012, Carlos entregó en el portal de la vivienda donde reside, sita en c/ DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares, a Zaira una bolsita blanca con sustancia pulverulenta y blanquecina, que resultó ser cocaína, con un peso de 0,87 gramos con una riqueza media de 6,3% con un valor en el mercado ilícito de 51,58 euros, a cambio de una cantidad de dinero no determinada. Carlos fue detenido el día 19 de junio de 2012 y le fueron intervenidas dos balanzas de precisión, marca Tanita y la cantidad de 100 euros procedente del tráfico ilícito. En ese momento hizo entrega voluntariamente a la fuerza actuante de un mechero marca Clipper que ocultaba en su interior tres bolsitas de cocaína con un peso de 2,6 gramos y una riqueza media de 2,7% con un valor en el mercado ilícito de 154,154 euros.
La principal fuente de convicción para el Tribunal provino de las declaraciones de los agentes actuantes, quienes a raíz de las quejas vecinales e informaciones anónimas formaron parte de un dispositivo policial, del curso del cual, resultaron acreditados los hechos probados. Así, el Tribunal de instancia toma como punto de partida las declaraciones de los agentes que intervinieron el día 15 de junio de 2012, con número de identificación profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . En concreto valora la declaración del agente NUM004 encargado de la observación directa, quien observa como sobre las 23.45 horas llegó un vehículo del que desciende quien resultó ser Zaira , tocó el telefonillo y acto seguido bajó el condenado, quien entregó a aquella un objeto pequeño a cambio de billetes. Los agentes NUM001 y NUM002 interceptaron a Zaira con la sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,87 gramos con una riqueza media de 6,3% con un valor en el mercado ilícito de 51,58 euros, según posterior análisis de la sustancia.
En segundo lugar, el Tribunal toma en consideración, asimismo, el resultado del dispositivo llevado a cabo el día 19 de junio de 2012, del que destaca que en el momento en que Carlos abandonó el domicilio para subirse a su vehículo, fue interceptado por los agentes NUM005 , NUM006 y NUM003 , quienes procedieron a su detención. La sentencia hace constar que tales agentes declararon en juicio que en ese instante portaba dos balanzas digitales de precisión, y una vez informado de sus derechos, entregó un mechero que ocultaba tres bolsitas de cocaína, al tiempo que les decía que era para su autoconsumo. Según se desprende del informe de análisis de la sustancia intervenida, las tres bolsitas contenían cocaína con un peso de 2,6 gramos y una riqueza media de 2,7% con un valor en el mercado ilícito de 154,154 euros.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).
La sentencia razona el proceso de valoración de las pruebas de cargo, esto es, informe pericial de análisis de la sustancia y declaración de los agentes intervinientes en sendos dispositivos de vigilancia e infiere los hechos declarados probados valorando la totalidad de los indicios concurrentes, tales como la sustancia incautada a Zaira inmediatamente después de salir de la vivienda del recurrente, tras tocar el telefonillo y por un breve lapso de tiempo, las básculas de precisión que portaba Carlos en el momento de su detención y la entrega voluntaria de un mechero con las tres bolsas de cocaína en su interior.
Sostiene el recurrente que debió haberse practicado un análisis dactiloscópico del envoltorio intervenido a Zaira a los efectos de determinar si se corresponde con el objeto previamente entregado por Carlos .
Pues bien, tal y como se ha expuesto anteriormente, la declaración de los agentes que intervinieron en el dispositivo de vigilancia, valorada por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de lógica y la razón, permite inferir que el envoltorio intervenido a Zaira se corresponde con el objeto entregado por el acusado. A tal conclusión llega el Tribunal tras valorar la declaración del agente NUM004 , encargado de la observación directa y la posterior incautación de la sustancia a Zaira , instantes después de abandonar el domicilio del acusado, proceso valorativo que fue realizado conforme a las máximas de la experiencia y de la razón, sin ningún atisbo de arbitrariedad. Por todo ello, la ausencia de la diligencia de prueba alegada por el recurrente, no permite admitir la quiebra de derecho constitucional alguno, ni determina, por ende, un pronunciamiento absolutorio.
En último lugar, plantea la parte recurrente la escasa significancia de la droga intervenida, y entiende que no se ha calculado correctamente el coeficiente de variación, que debió aplicarse al porcentaje de riqueza media y no al peso neto.
Cabe recordar, que la atipicidad en casos de conductas de tráfico, enseña la STS 96/2012 de 25 de mayo , se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.
En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología.
De acuerdo con la jurisprudencia, STS 308/2013 de 26 de marzo , el coeficiente de variación o margen de error sobre el porcentaje de riqueza media de las sustancias estupefacientes se aplica o sobre el porcentaje de riqueza o sobre la cantidad pura de droga obtenida.
Cabe recordar, asimismo, que tras el pleno no jurisdiccional de esta Sala para la unificación de criterios de fecha 24 de enero de 2003, se acordó que con respecto a la cocaína la cantidad mínima psicoactiva ha de cifrarse en 50 miligramos de principio activo puro (0,050 gramos).
En el presente caso, aplicando cualquiera de las dos opciones indicadas la cantidad obtenida sería la misma y superaría la cantidad de 0,050 gramos de cocaína neta. Así, si el margen de error del 5% se aplica sobre la cantidad pura de droga, 0,05481 gramos (0,87 gramos con una pureza del 6.3%) arrojaría la cantidad de 0,052, cantidad que supera el límite mínimo establecido.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGARA LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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...si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ). Por su parte, el ATS nº ATS nº 593/2018, de 22 de marzo, viene a incidir en estos mismos aspectos señalando que: Cabe recordar, que la atipicidad en casos de conductas de tráfico, enseña la STS 96/......
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...de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre . Por su parte, el ATS nº 593/2018, de 22 de marzo (EDJ 2018/72522), viene a incidir en estos mismos aspectos señalando que: Cabe recordar, que la atipicidad en casos de conductas de......