STS 48/2018, 17 de Mayo de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

Como tales expresamente declaramos que el Coronel D. Laureano se hallaba destinado como Jefe de la Administración Económica (JAE) de la Inspección General de Sanidad (IGESAN), entre cuyas funciones estaba: el asesoramiento y gestión de la contratación, la contabilidad y la administración de los recursos financieros puestos a disposición de la IGESAN como centro de responsabilidad de gasto; el planteamiento presupuestario; la coordinación administrativa de los recursos financieros; la contabilidad del inventario de los centros de origen del gasto y las inspecciones y revistas a los mismos, correspondiéndole autorizar los mandamientos de pago e ingreso; autorizar las liquidaciones y reconocer las correspondientes obligaciones.

El Coronel Laureano , por lo tanto, era el último responsable de todo lo que pasaba en la contratación de la IGESAN.

Bajo la dependencia del Coronel se hallaba la Unidad de Contratación, entonces al mando del Teniente D. Jesús María . Entre las funciones de éste se encontraban la llevanza de los expedientes de contratación, la recepción de ofertas, su estudio, las convocatorias de las mesas de contratación -cuando exigía su constitución-, o en los supuestos de contratación menor la citada Unidad seleccionaba las empresas adjudicatarias.

El Teniente D. Romulo ejercía funciones que le permitían intervenir en la preparación del contrato y en concreto en los pliegues de prescripciones técnica; al igual que en la fase de ejecución del mismo, al atribuirles las de director del contrato, por lo que asumía el seguimiento en la ejecución de aquellos. A inicio de los hechos ostentaba el empleo de Subteniente.

El Teniente Coronel D. Benigno , interventor, Jefe de la Intervención Delegada de la IGESAN, tenía una función inspectora de la actividad contractual y contable así como de control interno de la gestión económica de la IGESAN.

D. Federico , es un empresario, propietario de diferentes empresas, en las que ejercía funciones decisorias en lo contractual. En calidad de tal negoció y signó varios contratos con la IGESAN.

En fecha no exactamente determinada en el año 2009, el Teniente Coronel Jesús María y el Teniente Romulo , entonces Subteniente, idearon un sistema para cobrar comisiones, consistente principalmente en otorgar contratos que debieron haberse realizado por sistema de publicidad y concurrencia múltiple, directamente a empresas propiedad de D. Federico . Para conseguir ello se realizaba un fraccionamiento del objeto del contrato, de tal manera que se eludían los requisitos legales que hubieran sido exigibles en la verdadera motivación de la relación contractual. Ello se aplicó a la inmensa mayoría de los contratos suscritos por la IGESAN con empresas vinculadas al Sr. Federico quién firmaba en nombre de las mismas la relación contractual; llegando incluso a la contratación verbal, únicamente prevenida para situaciones de emergencia que no concurrían. En otros casos se aplicó procedimiento negociado sin publicidad con concurrencia limitada a empresas del Sr. Federico . Cuando resultaba inevitable el sistema abierto y público, se daba un valor excesivo, en el criterio de elección, a cuestiones técnicas teóricas; las cuales eran previamente advertidas al citado empresario, para que las incluyera en sus propuestas. Lo que éste hacía independientemente de que respondiera o no el ofrecimiento de las misma a una posibilidad; todo ello con el fin de que se pudiera atribuir el contrato a alguna de sus empresas.

Con la intención de que el empresario se plegara a la situación, los contratos se calculaban con un beneficio en su favor excesivo con lo que es normal en el tráfico económico análogo. De este beneficio la mitad debía ser entregada por D. Federico en algunas ocasiones al Teniente coronel D. Jesús María y en otras al Teniente D. Romulo .

En concreto se entregaron las siguientes comisiones:

1.- Cuarenta mil seiscientos cuarenta y siete euros (40.647€ en virtud del expediente de contratación NUM000 adjudicado a Comunalia Precisión De Servicios S.L., prorrogado para el 2010 con cesión en virtud del expedientes NUM001 a la empresa Comunalia Sistemas Avanzados, S.L., -propiedad también de D. Federico -, siendo el objeto de ambos la limpieza del Centro de Transfusiones de las Fuerzas Armadas (CTFAS) y el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial (CIMA) para los años 2009 y 2010.

2.- Diez mil ochenta euros (10.080€) en el primer semestre y Diez mil cuatrocientos cinco euros (10.405€) en el segundo del año 2009; en relación con el expediente de contratación NUM002 adjudicado a Comunalia Sistemas Avanzados S.L., prorrogado para 2010 siendo el objeto de los mismos Limpieza Centros de Red Sanitaria ubicados en el Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla",

3.- Diez mil doscientos sesenta y un euros con cincuenta céntimos (10.261,50€) en relación al primer semestre y Catorce mil quinientos setenta y un euros (14.571 €) en relación al segundo del año 2009, en el marco del expediente de contratación NUM003 a la empresa Comunalia Sistema Avanzados, S.L., siendo objeto de los mismos Limpieza en el Centro Militar 4 de Veterinaria (CEMILVET).

4.- Nueve mil cuatrocientos dos euros (9.402€) en el marco del expediente de contratación NUM004 referido a la Limpieza y Retirada de Residuos en el CIMA.

5.- Siete mil trescientos treinta y un euros (7.331€) en el marco del expediente de contratación NUM005 referido a la Limpieza y Retirad de Residuos del Recinto Hospitalario del Gómez Ulla.

6.- La cantidad de Setenta y cuatro mil ciento diecinueve euros (74.119€) en entregas mensuales de Tres mil novecientos en euro (3.901€) en virtud de 19 contratos menores adjudicados a la Mercantil Brains Security S.A., -también propiedad de D. Federico - durante los años 2009, 2012 y 2013, referidos a contratación de personal para labores de archivo, conductor administrativo y adiestramiento canino, en los que se dividió el objeto contractual.

El Teniente Coronel D. Benigno mantenía una relación personal, al igual que el Teniente Coronel D. Jesús María y el Teniente D. Romulo con D. Federico . En origen la relación lo era exclusivamente entre el Teniente Romulo y el empresario, que mantenían amistad. Cuando el Sr. Federico empezó a contratar con la IGESAN, la relación se extendió a los otros dos Tenientes Coroneles; de tal manera que solían comer juntos y también en común unas veces con unos o con otros, D. Federico , asistían a locales de esparcimiento de diferente índole algunos de alterne. Normalmente todas estas actividades eran financiadas por el empresario.

En el marco de esta relación, D. Federico emitió una factura por valor de Quince Mil euros (15.000€) por la limpieza del Garaje del Hospital "Gómez Ulla", que nunca se realizó. La misma le había sido solicitada por el Teniente Coronel Jesús María para la entrega de dicha cantidad al Teniente Coronel Benigno "que estaba pasando una mala racha económica". Igualmente y también en esa atmósfera de confianza mutua el Teniente Coronel Benigno , a través del Teniente Romulo solicitó y obtuvo del Sr. Federico le expidiera dos facturas, ambas emitidas por la empresa Comunalia S.L., y a nombre cada una de ellas de una funcionaria; como pago por la asistencia a clases de preparación para promoción interna en un curso de enero a junio de 2009. Con ello se quería cubrir que en realidad las funcionarias cuyos nombres aparecen en las facturas habían pagado los dichos cursos, mensualmente, en mano y sin ningún documento de prueba al Teniente Coronel Benigno .

Además de financiar comidas, locales y esparcimiento, se le solicitaba al empresario la ejecución gratuita, a través de alguna de sus empresas, de trabajos en beneficio de alguno de los encartados. En concreto al Teniente coronel Jesús María ; en diciembre de 2012, se le realizaron labores de limpieza así como la instalación de unos equipos de seguridad, en un inmueble del que era titular en relación contractual. Los gastos ocasionados por material y trabajos, que se desarrollaron en varios días, ascendían a Cuatro mil treinta y cinco euros (4.335€) que nunca fueron abonados, Tras la dicha obra el Teniente Coronel Jesús María , el Sr. Federico y alguno de los operarios terminaron en un local de alterne.

Se desprende de las actuaciones que el Coronel Laureano , El Teniente Coronel Jesús María y el Teniente Romulo tienen propiedades, que no guardan relación con la suma de sus ingresos como miembros de las Fuerzas Armadas, más aquellos otros que se derivan de sus declaraciones de la renta. No obstante ello tampoco puede establecerse que exista una directa correlación entre el único objeto de nuestro estudio, la relación entre el empresario y las personas relacionadas con la contratación en la IGESAN que aparecen como procesadas, y los beneficios que se desprenden de la dicha relación. Generalmente ello es por no responder tampoco el patrimonio a la suma de lo antes dicho más las resultas del reparto de las comisiones que se derivan de lo investigado en el presente procedimiento.

No ha quedado probado que el Coronel D. Laureano participara en el reparto de las comisiones, ni fuera conocedor de la existencia de los acuerdos en tal sentido

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La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

1.- Que debemos condenar y condenamos al Coronel D. Laureano como autor responsable de un delito consumado "contra la eficacia del servicio" previsto y penado en el artículo 75.3 del vigente Código Penal Militar , en el que no concurren circunstancias, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de suspensión de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Al Coronel D. Laureano le debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables, del delito "contra el patrimonio en el ámbito militar" previsto en el artículo 83 del vigente Código Penal Militar por el que también venía siendo acusado en el presente procedimiento.

3.- Al Teniente Coronel D. Jesús María , debemos condenar y le condenamos como autor responsable de un delito consumado y continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" prevenido en el artículo 83 del Código Penal vigente a la pena de tres años de prisión con las accesorias legal de suspensión de empleo y pérdida del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Al Teniente Coronel D. Benigno como autor responsable de un delito consumado "contra el patrimonio en el ámbito militar" previsto y penado en el artículo 83 del vigente Código Penal Militar a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de suspensión de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.- Al Teniente D. Romulo como autor responsable de un delito consumado y continuado "contra el patrimonio en el ámbito militar" en el que no concurren circunstancias a la pena de dos años de prisión con las accesorias de suspensión de empleo y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6.- A D. Federico como autor responsable de un delito de cohecho previsto en el artículo 424 del Código Penal , en el que concurren la circunstancia atenuante de haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de, pérdida del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también a la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un tiempo de tres años.

A todos los condenados les será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derecho por el mismo motivo.

En concepto de responsabilidades civiles, una vez fijado en trámite de ejecución la cantidad exacta de perjuicio al Estado que se derive de los contratos que aparecen identificados en los hechos probados, con el límite de 176.818,50€, de la misma responderá solidariamente el Teniente Coronel D. Jesús María y el Teniente D. Romulo ; cada uno de ellos directamente por la mitad de dicha cantidad y subsidiariamente de la cuota del otro. Si por cualquier motivo los deudores principales no pudieran responder de dicha cantidad parcial o talmente (sic), con el carácter de responsables civiles subsidiarios responderían en las mismas condiciones que aquellos el Coronel D. Laureano y el Teniente Coronel D. Benigno

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Notificada en forma la anterior sentencia, las representaciones procesales de los hoy recurrentes, anunciaron su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto de fecha 11 de mayo de 2017, acordando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Los procuradores doña María José Rodríguez Teijeiro, don Ernesto García Lozano Martín, don Carlos Cabrero del Nero y doña Marta Ureba Álvarez Ossorio, en la representación que ostentan de los hoy recurrentes, formalizaron los anunciados recursos de casación en base a los siguientes motivos:

Recurso formulado por la representación procesal de don Jesús María :

Primero: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse condenado a mi representado a pesar de no haberse desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal dio plena credibilidad a la declaración de un co-procesado que profesaba una enemistad manifiesta frente a mi representado. Inexistencia de suficientes elementos de corroboración periférica para fundamentar la condena.

Segundo: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.2 CE . Vulneración del principio in dubio pro reo por existir dudas en el tribunal sobre la relación de causalidad entre los hechos delictivos declarados probados y el incremento patrimonial de los acusados, habiendo interpretado sus dudas de la forma más perjudicial para el reo.

Tercero: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.2. de la CE , al haberse vulnerado la tutela judicial efectiva por no haber incorporado a la causa piezas convicción que hubiesen podido variar el resultado de la sentencia.

Cuarto: Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 LECRIM . La conducta de don Jesús María no es subsumible en el tipo penal del art. 83 del CPM . Un subalterno solo puede cometer este delito ante la pasividad de sus superiores, cosa que aquí no ha sucedido.

Quinto: Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 de la LECRIM , al haberse denegado diligencias de prueba pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma así como predeterminación del fallo de la sentencia.

Solicitando en el suplico: Se dicte otra segunda sentencia más ajustada a derecho, en la que se acojan los motivos de casación que han sido alegados, en concreto:

1. - Que estimando los dos primeros motivos expuestos se dicte una segunda sentencia por la que se acuerde la libre absolución de don Jesús María y se declare que carece de ningún tipo de responsabilidad civil.

2. - Subsidiariamente en el caso de que los dos primeros motivos de casación planteados sean desestimados, se estime entonces el tercer motivo, y se acuerde retrotraer el procedimiento hasta el momento procesal en el que debió practicarse la diligencia de prueba que pese a ser pertinente fue denegada.

Asimismo solicitaba la celebración de vista oral.

Recurso formulado por la representación procesal de don Benigno :

Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852.1 de la LECRIM , por infracción del artículo 24.1 y 24.2 de la CE .

Segundo: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM ., por haberse infringido en los hechos probados un precepto penal de carácter sustantivo.

Terminaba suplicando: Se dicte sentencia absolviéndole y declarando no haber lugar a responsabilidad alguna.

Recurso formulado por la representación procesal de don Federico :

Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , a) Incongruencia de la sentencia; b) Error en la valoración de la prueba; c) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE .

Segundo: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . Infracción del art. 424,2 del Código Penal .

Tercero: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . Inaplicación del art. 426 del Código Penal .

Cuarto: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . Inaplicación de los arts. 66.2 y 8 y 71.1 del Código Penal .

Quinto: Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM .

Solicitando en el suplico: Se tenga por interpuesto el presente recurso, por infracción de ley, quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 849 apartados, 1 y 2 , 850.1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4 de la LOPJ .

Recurso formulado por la representación procesal de don Laureano (sustituido por sus herederos) y don Romulo :

Primero: Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el art. 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo de la sentencia.

Segundo: Al amparo del art. 852 de la LECRIM . Y del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , por infracción de las normas el ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Tercero: Al amparo del art. 850.1 de la LECRIM , en relación con el art. 24.2 de la CE o subsidiariamente del art. 852 de la LECRIM , en relación con el apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho del justiciable a la utilización de los medios de prueba pertinentes en su defensa.

Cuarto: Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del apartado 4, del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1 de la CE , en relación con el art. 75.3 del CPM , en el caso del coronel Laureano y del art. 83 del vigente CPM en el caso del teniente Romulo .

Quinto: Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 24.2 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva sin generación de indefensión y a un procedimiento penal con las debidas garantías.

Sexto: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM , por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 302 LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un pronunciamiento con las debidas garantías, al haberse vulnerado en la causa las garantías que rigen la aplicación a la misma del secreto del sumario.

Séptimo: Al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional en relación al establecimiento de la responsabilidad civil recogida en la sentencia y de los responsables de su abono.

Solicitando en el suplico: Se dicte sentencia por la que se revoque y case la sentencia recurrida.

El Excmo Sr. fiscal togado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 16 de agosto de 2017, solicitando:

1. Respecto del recurso de casación del teniente coronel don Benigno , la estimación parcial del motivo primero y la desestimación del motivo segundo. La estimación parcial se interesa con los efectos señalados en el último párrafo de nuestra adhesión al motivo primero del citado recurso, en el cuerpo del presente informe.

2. Respecto del recurso de casación del teniente coronel don Jesús María , la desestimación de todos los motivos.

3. Respecto del recurso de casación del coronel don Laureano y del teniente don Romulo , la estimación parcial del motivo séptimo y la desestimación del resto de los motivos planteados .

4. Respecto del recurso de casación de don Federico , la estimación del motivo cuarto y la desestimación del resto de los motivos planteados.

Igualmente concedido plazo para la contestación a la demanda a la Ilma. Sra. abogado del Estado, ésta presentó escrito solicitando: que en su virtud, inadmita, o subsidiariamente se desestimen los recursos de casación interpuestos.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de septiembre de 2017, se dio traslado a los recurrentes por término común de tres día a fin de que alegasen lo que a su derecho conviniere, presentado escritos con el resultado que consta en autos.

Admitido y concluso el presente recurso, por providencia de 10 de octubre de 2017, considerando la sala necesaria la celebración de vista, se señaló la misma para el día 22 de noviembre de 2017 a las 10:00 horas; con fecha 21 de noviembre anterior, la sala dicta providencia dejando sin efecto el expresado señalamiento, al haber acreditado el letrado don Antonio Suárez-Valdés González la imposibilidad de asistir a la misma. Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2017, se señaló nuevamente, el día 14 de febrero de 2018, a las 10:00 horas de su mañana.

Mediante escrito presentado con fecha 9 de febrero de 2018, la procuradora doña Marta Ureba Álvarez-Osorio, pone en conocimiento de la sala el fallecimiento de don Laureano , acreditando dicho fallecimiento y título sucesorio de sus herederos, por providencia de 12 de abril de 2018, se tiene por personados y parte en el presente recurso a doña Loreto , don Bernardo y don Ezequiel , señalándose nuevamente para la celebración de la vista el día 25 de abril de 2018, a las 10:00 horas. Solicitada nueva suspensión por parte del Procurador don Carlos Cabrero del Nero, en la representación indicada, la sala acuerda, mediante providencia de fecha 18 de abril de 2018, no haber lugar a la suspensión interesada. Con fecha 25 de abril, la procuradora Sra. Ureba Álvarez-Ossorio, solicita la subsanación del error advertido en el sentido de no incluir en el mismo a doña Valle , por lo que la sala, oídas las partes, dicta providencia con fecha 16 de mayo de 2018, teniendo por personada y parte a doña Valle . Habiéndose celebrado la vista en la fecha indicada con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 16 de mayo de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los miembros de la sala.

1. Contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 6 de abril de 2017 dictada en la causa 1/01/14, por la representación de don Benigno ; por la representación de DON Jesús María ; también recurrió el representante de DON Federico ; y la representación del que fue DON Laureano (sustituido por sus herederos) y de DON Romulo , se formalizaron los correspondientes recursos.

2. A ellos hay que unir el motivo adhesivo articulado por el ministerio fiscal, calificado como "cuestión previa", -desarrollado en profundidad en la contestación a los motivos primero de la representación del Sr. Benigno , séptimo del que fue Sr. Laureano y Sr. Romulo y cuarto del Sr. Federico , donde se pronuncia en los siguientes términos:

   Los veinte motivos articulados frente a la sentencia se distribuyen en cuatro recursos diferentes. Quizás con la única excepción del recurso presentado por la representación letrada de don Federico (que va a ser examinado por esta Fiscalía en último lugar), el resto de recurrentes, plantea motivos que están vinculados entre sí, representando variaciones sobre una misma cuestión o formas diferentes de enfocar un único problema. Es lo que ocurre con las diferencias que se alegan en la motivación de la sentencia, pues si bien de forma expresa sólo el MOTIVO PRIMERO del recurso interpuesto por la representación letrada del Teniente Coronel Benigno invoca la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva (también lo hace el del Teniente Coronel Jesús María , en el MOTIVO TERCERO, aunque en este caso la alegación del citado derecho fundamental se vincula a la falta de incorporación a las actuaciones de determinadas piezas de convicción, no con la corrección de la valoración realizada por el Tribunal de instancia), las insuficiencias en la fundamentación son destacadas por los otros dos recurrentes en diversos momentos. Así, en el recurso de la representación letrada del Coronel Laureano y del Teniente Romulo se puede leer (MOTIVO SEGUNDO) que "la sentencia impugnada se limita a este punto a importar, sin mayor valoración, los erróneos datos aportados por el Sr. Federico en su informe"; que "soslaya de manera inadecuada el análisis del desastroso informe pericial" o que debería haberse centrado en determinar qué elementos de convicción existen en la causa "que pudieran acreditar que el Coronel Laureano habría actuado con negligencia grave"; añadiendo en el MOTIVO SÉPTIMO que considera carente de motivación suficiente "el hecho de excluir al Teniente Coronel Benigno , jefe de la Intervención Delegada de la IGESAN, del abono solidario y con carácter principal de las cuantías correspondientes a la responsabilidad civil derivada del ilícito" o "porque motivo se debería incluir como responsable civil subsidiario de dicho abono al Coronel Laureano ". Y lo mismo cabría decir del recurso de la representación letrada del Teniente Coronel Jesús María , que comienza los razonamientos del MOTIVO PRIMERO afirmando que la sentencia impugnada parte de una convalidación acrítica de la declaración de DON Federico .

   Pues bien, cabe afirmar ya desde este momento que, efectivamente, la sentencia impugnada incurre, como iremos concretando en el examen de cada uno de los motivos que integran el presente recurso, en una insuficiente argumentación de los razonamientos utilizados para avalar la tesis acusatoria, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva. No es el de la sentencia aquí recurrida un problema de falta de prueba de cargo sino de déficit e incluso de omisión de su valoración. Pruebas fundamentales, caso de la pericia realizada por el Teniente Coronel Interventor D. Carlos Manuel , han quedado apenas esbozadas; otras, como la declaración del también Coronel Interventor Bienvenido , fundamental para refutar las conclusiones de la pericia de parte, simplemente ignoradas. Estas deficiencias son también predicables del proceso de subsanación jurídica y así lo haremos ver al examinar el recurso del Teniente Coronel Benigno o los motivos en los que se impugna la fijación de las responsabilidades civiles.

   La estimación que, por la anunciada vulneración, pretende solicitar este Ministerio Fiscal de alguno de los motivos invocados debe producir la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia (Tribunal Militar Central) para que, con los mismos vocales, dicte nueva sentencia en la que se motiven adecuadamente los aspectos relacionados con las pruebas tenidas en cuenta para la declaración de los hechos probados y las razones que fundamentan tanto la subsanación jurídica como el resto de consecuencias de esta índole, como el caso de las responsabilidades civiles

   .

   Igualmente refiere el ministerio público, en su contestación al recurso interpuesto por la representación de don Jesús María :

   Aun siendo en este motivo de aplicación las consideraciones contenidas en la cuestión previa que encabeza este informe, pues el déficit argumentativo de la sentencia no deja de afectar también al Teniente Coronel Jesús María , se interesa aquí la desestimación del motivo al invocarse tan solo en su encabezamiento la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   .

3. Así pues, la lógica impone resolver en primer lugar los motivos basados en vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), a los que se ha adherido el ministerio fiscal, pues de prosperar éstos no procedería entrar a conocer de los restantes.

1. RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN LETRADA DE DON Benigno , MOTIVO PRIMERO AL QUE SE ADHIERE PARCIALMENTE EL MINISTERIO FISCAL.

Entiende el recurrente que se ha vulnerado tanto la tutela judicial efectiva por falta de motivación, y la presunción de inocencia, y así refiere en las alegaciones al recurso del fiscal togado que: «Igualmente se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por falta de motivación porque no se puede motivar lo que en sí no es delito».

2. Planteada la cuestión en estos términos, debemos recordar que la diferencia entre los contenidos de la presunción de inocencia y la tutela judicial ha sido puesta de manifiesto por la sala segunda de este Tribunal que ha venido afirmando (por todas sentencias 30.12.2011 ; 10.3.2011 ; 23.3.2012 ) que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de prueba de cargo, en la que se funde la afirmación de los elementos del delito, por lo que al decidir el recurso, invocada que haya sido su vulneración, habrá de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que los hechos probados existen.

   De otro lado, el derecho a la tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los hechos en que se funda la absolución o condena.

   La motivación de las sentencias requiere, no sólo la necesidad de argumentar el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación razonada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Sólo actuando de esta manera se respeta el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva que comprende, por un lado, la obligación del tribunal de dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones de aquél y, de otro, la de dar conocimiento al condenado y a las demás partes del proceso de las razones que sustentan la resolución judicial como presupuesto necesario e imprescindible para que puedan hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial, pues si no se ofrecen sobre todo al acusado, las razones que fundamentan la resolución difícilmente podrá ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva a través de los recursos se transmutan en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y, por consecuencia, ineficaz.

   En este sentido la sentencia de la sala segunda de 4 de octubre de 2012 afirma que para que una sentencia cumpla con las exigencias del artículo 120.3 CE y las propias de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24.2 CE ) resulta preciso: «que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados. Así, cada aserto de estos contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá saber de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse, ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la terea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, y habrá omitido el esfuerzo de justificación que le imponen la Constitución y la ley».

3. La diferencia de contenido de estos derechos fundamentales conlleva para su eficacia que la vulneración de la tutela judicial determine tan solo la exigencia que sea dictada nueva resolución, mientras que la vulneración de la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, ha de llevar a la absolución del acusado, si bien, el Tribunal Constitucional a veces, ( STC 12/2011, de 28 de febrero ; 175/1985; 92/2006), ordena retrotraer las actuaciones para que se dicte nueva sentencia "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia".

   Igualmente, el Tribunal Constitucional ( STC 8/2006, de 16 de enero ), acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia porque el Tribunal que condenó al recurrente elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo para que se pronuncie en una nueva en la que se enjuicie la imputación del delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso se estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

Ocurre que, hemos de dar la razón al recurrente y al ministerio fiscal que se adhiere al presente motivo.

Efectivamente, el ministerio fiscal sostiene que son tres los comportamientos a los que el tribunal de instancia atribuye entidad delictiva, a saber:

1. La emisión por parte de don Federico de una factura de 15.000 euros por una supuesta limpieza en los garajes del hospital Gómez Ulla, que nunca se realizó y que había sido solicitada por el teniente coronel Jesús María para su entrega al teniente coronel Benigno , "que estaba pasando una mala racha económica".

2. La emisión por la empresa Comunalia SL, de don Federico , a instancia del recurrente, de dos facturas ficticias que tenían por finalidad que dos funcionarias pudieran justificar el pago realizado al teniente coronel interventor en compensación por unas clases de preparación para promoción interna que éste les habría impartido.

3. El pago por parte de dicho empresario de comidas y asistencia a locales de esparcimiento.

Y es lo cierto que la factura de "15.000 euros por la limpieza del garaje del hospital militar "Gómez Ulla", que nunca se realizó" queda reflejada en los hechos probados. Sin embargo, no se analiza en los fundamentos de la convicción, como tampoco son objeto de análisis en la sentencia las dos facturas emitidas a nombre de las dos funcionarias, pues como afirma el fiscal togado, no se concreta si ello se utiliza como elemento incriminador o simplemente corroborador de la relación entre empresario e interventor, omitiéndose igualmente cualquier referencia, dato o indicio probatorio que justifique la participación del recurrente, en comidas o su asistencia a locales de esparcimiento pagados por el Sr. Federico . Esta falta de motivación resulta extensible al proceso de subsunción jurídica que, de otro lado, determina que su lectura resulte de difícil comprensión.

En efecto, los fundamentos de la convicción dicen: «Respecto a los hechos que se atribuyen al teniente coronel Benigno , cuanto manifestó en relación con el mismo el Sr. Federico , aparece confirmado por el cruce de WhatsApp cuanto a la familiaridad entre ambos; la presencia de las dos facturas y las declaraciones ante la Sala de Dª Lucía y Dª Verónica en cuanto a la dimensión económica de la relación. De nuevo reiteramos que la prueba esencial de la que deducimos los hechos que así consideramos son las manifestaciones de D. Federico , también en este punto; actuando el resto de lo referido como corroboración».

Y la fundamentación jurídica reza del siguiente tenor: «La conducta del teniente coronel D. Benigno , que también es constitutiva del delito consumado del art. 83 CPM 2015, carece de ese carácter de continuidad. Este militar, encargado como Interventor de la IGESAN de inspeccionar la actividad contractual y contable al igual que el control de la gestión económica de la unidad, con un olvido consciente de sus deberes, inherentes a su estatuto profesional, no solo permitió lo que estaba ocurriendo, siendo conocedor de ello, por su relación personal con el teniente coronel Jesús María , el teniente Romulo y el Sr. Federico ; sino que se lucró al admitir tanto dinero como facilidades con contraprestación económica procedentes del empresario. No obstante, su beneficio no fue permanente, sino puntual; de tal manera que, aún siendo apreciable cierta continuidad delictiva, la misma no llega a constituir delito continuado».

En el presente motivo que nos ocupa, la cuestión no estriba sustancialmente en la suficiencia de la valoración probatoria. Antes bien, se trata de una exclusión de dicha valoración que, en relación con algunos medios, es absoluta como hemos apuntado anteriormente. Es de destacar que no se hace examen de la prueba pericial de parte ni a la declaración del coronel interventor Bienvenido , este último simplemente ignorado en la sentencia; ni se ha desgranado de manera suficiente la extensa prueba documental obrante en autos.

Por todo ello, hemos de dar la razón al recurrente y al ministerio fiscal estimando parcialmente el motivo, y así, debe anularse la sentencia y devolverse lo actuado al Tribunal Militar Central para que, con los mismos integrantes, proceda a dictar nueva sentencia que contenga expresión suficiente del resultado de la prueba, de cargo y de descargo y de su cumplida valoración, así como del proceso de subsunción jurídica, pues resulta imprescindible que toda sentencia cuente con una motivación bastante, para que, como se ha dicho en otras ocasiones por este tribunal, se autoexplique de forma suficiente frente a concretos y potenciales interesados y también frente a quienes sin presenciar la vista pública deben juzgar en otra instancia, como es el caso.

MOTIVO SÉPTIMO DEL RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL QUE FUE DON Laureano (SUSTITUIDO POR SUS HEREDEROS) Y DE DON Romulo AL QUE SE ADHIERE PARCIALMENTE EL MINISTERIO FISCAL.

1. El ministerio fiscal en su escrito de contestación al recurso, se adhiere al mismo y se refiere al apartado de responsabilidades civiles de la sentencia en los siguientes términos: «en un fundamento que muestra la misma pobreza discursiva que cabe reprochar a otros apartados de la sentencia recurrida y que como tal vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva...».

Todo cuanto se dijo anteriormente sobre la tutela judicial y la motivación de las sentencias es aplicable al presente motivo.

2. El artículo 85 de la Ley Procesal Militar prescribe en su regla 5.ª que el fallo de la sentencia contendrá "...la condena a las responsabilidades civiles exigibles, identificando a las personas y concretando las cuantías que correspondan o, en su caso, fijarán las bases para su determinación en fase de ejecución...".

Una sentencia penal condenatoria no conlleva, necesariamente la existencia de responsabilidad civil pues ésta nace como consecuencia de un resultado, y este daño unos delitos pueden producirlo y otros no (por todas STS S. 2.ª de 10.10.06 ).

Pues bien, los principios generales por los que se rige esta materia de responsabilidad civil derivada del delito debemos recordar:

1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.

2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LECRIM porque la ley ordena que si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto, de una obligación ex lege), desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución el interés que el art. 576 fija, si la sentencia es mantenida por el Tribunal superior. Se trata de una norma dictada, sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida y desestimar las impugnaciones sin base alguna, con un profundo sentido de búsqueda de equilibrio y armonía en todo tipo de relaciones jurídicas que tienen un soporte económico y que se someten a debate judicial, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión.

4) La fijación del quantum es potestad del Tribunal de instancia.

Al respecto, hay que recordar que el art. 115 del Código Penal , si bien permite dejar la cuantificación de la responsabilidad civil para la ejecución de sentencia, exige la imposición de bases para su concreción. Esta exigencia encuentra una doble justificación: a) para evitar que las ejecuciones se conviertan en nuevo debate que haga interminable la finalización del proceso en el aspecto relevante de la indemnización a la víctima y b) para evitar que puedan adoptarse en ejecución decisiones sobre cuestiones no debatidas, en sus aspectos esenciales, en el plenario, ya que los pronunciamientos de la fase de ejecución carecen de los recursos previstos para la sentencia, con lo que extremos importantes de la responsabilidad civil pudieran quedar sometidos a un régimen de recursos diferentes a los del asunto principal.

En casación solo son impugnables las bases sobre las que se asientan.

5) La cuantía solo es revisable cuando la cifra fijada por el juez o tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije, o lo haga defectuosamente, las bases correspondientes.

6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos ( STS 1281/2006 de 20 de diciembre ). En el mismo sentido STS S.2.ª 22.3.13 .

Asimismo, es cierto que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( STS 1217/2003 de 29 de septiembre ). Por tanto, no se pueden admitir para el computo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades dudosas, inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre ( SSTS. 589/99 de 21 de abril , 722/99 de 6 de mayo , 811/99 de 25 de mayo ).

A la vista de cuanto antecede, es lo cierto que la simple lectura de la sentencia permite afirmar sin esfuerzo argumentativo de clase alguna que nada de ello se ha hecho por el tribunal de instancia, al carecer de los requisitos legales establecidos y resultar ayuna de la motivación precisa que permita entender "el perjuicio económico sufrido por el erario público, merecedor de ser restituido por vía de la correspondiente responsabilidad civil, ni se refiere ni analiza el mismo" en palabras del recurrente, y ello no resulta baladí pues los delitos por los que le condenó el tribunal de instancia fueron los tipificados en el artículo 75.3 del código penal militar ; artículo 83 del mismo texto legal y 424 del código penal .

En conclusión, y a la vista de cuanto antecede, tal como señala el fiscal togado resulta procedente la estimación parcial del recurso y ello obliga, a devolver las actuaciones al tribunal a quo, con idéntica composición, dicte nueva sentencia en la que se atenga a las prescripciones legales y motive su decisión en cuanto a afecta a la declaración de responsabilidades civiles.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DON Federico , MOTIVO CUARTO, AL QUE SE ADHIERE EL MINISTERIO FISCAL.

1. Alega el recurrente que la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , apreciada en la sentencia, lo debió ser con el carácter de muy cualificada, tal como lo interesó en conclusiones definitivas.

2. El Tribunal Constitucional ha venido diciendo que la apreciación, o no, de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es cuestión de estricta legalidad penal y cuyo control en sede constitucional se limita a comprobar que la respuesta de los tribunales ordinarios sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea (por todas STC 142/2012, de 2 de julio ).

Pues bien, en el presente caso, el tribunal de instancia debería, cuanto menos, haber ofrecido una argumentación suficiente, aunque fuera mínima pero clara, de las razones por las cuales excluyó el carácter de muy cualificada de la atenuante en cuestión, porque, como hemos venido diciendo, el deber de motivar de los órganos judiciales sus resoluciones constituyen una exigencia que dimana del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE en conexión con el 120.3 del mismo texto, y que responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponda a una determinada aplicación de la ley, y, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos, sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, sino que requiere el examen casuístico para comprobar, a la vista de las circunstancias que concurran en el supuesto, si se ha cumplido o no tal requisito.

Así pues, el rango constitucional de este derecho y la correlativa fuerza del deber de motivación impuesto a los tribunales exigen que se dé una respuesta explícita a las pretensiones jurídicas que se plantean debidamente y en el momento procesal oportuno. Y es lo cierto que no se ha dado esta respuesta en la sentencia recurrida a la solicitud de la defensa del acusado, ahora recurrente, formulada en el escrito de conclusiones definitivas, de que se apreciase la concurrencia en el delito que se imputaba a su cliente, tanto de la cualificación de la atenuante, como de la consiguiente rebaja de la pena. Nada se ha dicho sobre el particular en la fundamentación jurídica de la sentencia dedicado a razonar sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciables en el caso, por lo que tal falta de motivación, en este concreto aspecto, nos impide conocer las razones que tuvo para hacerlo.

Se estima parcialmente el motivo y ello obliga a devolver las actuaciones al tribunal a quo, para que con idéntica composición, dicte nueva sentencia en la que motive su decisión en cuanto afecta a las peticiones de la defensa de don Federico .

1. Todo cuanto antecede, no quiere decir que los recurrentes tengan razón, que pudiera ser o no ser así. El problema, como se ha dicho antes, es que este tribunal no puede pronunciarse al respecto, pues para hacerlo, tendría que bucear directamente en el acta o en la grabación del juicio y en la profusión de folios citados por todas las partes y enfrentarse de manera directa o de primera mano con los actos de prueba, lo que equivaldría a subrogarse en el papel de juzgador de instancia y, ello no es posible, por no poder hacerse sin desvirtuar el propio recurso de casación.

2. En conclusión, hay que dar la razón a los recurrentes y al ministerio fiscal, pero en el sentido de que debe resolverse anulando la sentencia recurrida, justificando tal resolución al resultar totalmente insuficientes las razones ofrecidas en la sentencia y ahora denunciadas, pues el fallo que pone término a un proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de todos los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo presentadas por la acusación y defensa, y de la aplicación e interpretación de las normas aplicadas, y por ello el efecto de la declaración que hacemos ha de contraerse a una estimación parcial de los motivos de los recursos analizados.

3. Llegada por la vía anteriormente descrita, la consecuencia ineludible de la nulidad, carece ya de virtualidad el examen del resto de los motivos porque si en ellos entrara la sala impediría a las partes, en temas básicos en este proceso las correspondientes impugnaciones si hubiere lugar a ellas.

En virtud de cuanto antecede, se declara la nulidad de la sentencia de fecha 6 de abril de 2017 , dictada en la causa 1/01/14 , por delito contra la hacienda en el ámbito militar, a fin de que, con libertad de criterio, el Tribunal Militar Central proceda a dictar nueva sentencia con motivación acorde a las exigencias de las garantías y prescripciones que se consideran desatendidas y que han quedado reflejadas en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .