STS 773/2018, 10 de Mayo de 2018

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de enero, 14 de abril y 14 de julio de 2015 de acuerdo con lo previsto en el apartado dos a) de la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia por la que «se condene a la Administración a lo siguiente:

(i) Aprobar la relación completa e individualizada de las fincas y derechos expropiados, en la que se fija el justiprecio, incluida en las tres solicitudes de préstamo participativo presentadas por mi representada en fecha (i) 15 de enero de 2015, (ii) 14 de abril de 2015 y (iii) 14 de julio de 2015.

(ii) Otorgar los tres préstamos participativos solicitados mediante los referidos escritos de 15 de enero de 2015, de 14 de abril de 2015 y de 14 de julio de 2015, por importe de 12.157.396,78 euros, 6.061.318,63 euros, y 83.931,47 euros, respectivamente.

(iii) Reconocer el derecho al cobro del interés legal del dinero sobre las cantidades referidas en el apartado (ii) anterior de este Suplico, a contar desde la fecha en la que la Administración debió hacer efectivo el préstamo participativo conforme a lo previsto en la DA 41, apartado Dos.b), de la LPGE de 2010, esto es, desde el transcurso de 15 días naturales contados desde la fecha límite con la que contaba la Administración para responder a cada una de las tres solicitudes de préstamo participativo formuladas por mi representada y referidas en el apartado (i) de este Suplico (es decir, los 15 días naturales se cuentan desde que " expire el trimestre en el que se presentaron " respectivamente cada una de las solicitudes de préstamo participativo).»

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas a la parte recurrente.

Acordado el recibimiento a prueba del pleito, se practicaron las pruebas propuestas por el recurrente y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

Se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Por providencia dictada el día 19 de febrero de 2018 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de mayo de 2018, en cuya fecha ha tenido lugar. Y el 9 de mayo siguiente se pasó a la firma la sentencia.

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de enero, 14 de abril y 14 de julio de 2015 de acuerdo con lo previsto en el apartado dos a) de la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

La parte recurrente ejercita una pretensión de plena jurisdicción puesto que junto a la nulidad de la actuación administrativa impugnada postula la declaración de su derecho a percibir en concepto de los préstamos participativos reclamados una cuantía global de 18.302.646,88 euros, más los intereses legales desde la fecha en que debió hacerse efectiva dicha suma.

En apoyo de estas pretensiones aduce (1) que la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 reconoce de forma clara, expresa e imperativa el derecho al reequilibrio financiero de la concesión derivado de los sobrecostes de la expropiación; (2) que, dado que ha cumplido todas las condiciones que establece esa norma para la efectividad del préstamo participativo, la Administración ha incumplido la obligación legal de dictar resolución expresa y otorgar el préstamo participativo, razón por la que desconoce los motivos reales de la desestimación; (3) que esa norma no excluye el abono de los préstamos a las sociedades concesionarias que hayan sido declaradas en concurso de acreedores, como es su caso, solicitando para el caso de que así se considere que se plantee cuestión de inconstitucionalidad del apartado Dos de la disposición adicional 47ª; (4) que la falta de consignación presupuestaria no es causa que pueda justificar el impago, solicitando también aquí que para el caso de que así se considere se plantee cuestión de inconstitucionalidad de la expresión "dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el presupuesto del Ministerio de Fomento" del apartados Dos.a) de la ley disposición adicional 41ª y, subsidiariamente, de la ley de presupuesto generales del estado para el año 2015.

A tales alegaciones y pretensiones se opone la defensa de la Administración General del Estado por razones formales y sustantivas, siendo las siguientes:

1. ) desde el punto de vista formal, alega que concurre la causa de inadmisión del artículo 69, b) de la ley jurisdiccional 29/1998 por cuanto, al encontrase la concesionaria recurrente en situación declarada judicialmente de concurso de acreedores, no consta que esté debidamente representada en este proceso.

2. ) en lo sustantivo, afirma (i) que esta Sala ya ha declarado en reiteradas sentencias tanto la improcedencia del derecho a los préstamos participativos por parte de las concesionarias que se encuentren en situación e concurso, como la imposibilidad de reconocer el derecho al préstamo cuando no exista consignación presupuestaria; y (ii) que carece de sentido la reclamación cuando ha sido declarada la obligación del Estado de asumir el pago de los justiprecios de las concesionarias declaradas en concurso.

La cuestión controvertida en este proceso se concreta determinar si la recurrente, como empresa concesionaria de una de las autopistas incluidas dentro del ámbito de aplicación ( apartado Uno) de la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , tiene derecho a obtener los tres préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones que solicitó los días 15 de enero, el 14 de abril y el 14 de julio de 2015 al amparo del apartado Dos de la citada disposición adicional 41ª, ello tomado en consideración (1) que fue declarada en concurso de acreedores por auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid -concurso ordinario 536/2012- y (2) que consta acreditada la falta de consignación presupuestaria para los años 2104 y 2015.

Pero antes de afrontar esa cuestión es necesario dar respuesta al óbice procesal planteado por la parte demandada, ello para rechazarlo pues como la actora ha puesto de manifiesto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo aportó los documentos que acreditaban su válida personación: el acuerdo del Consejo de Administración para la interposición de este recurso (folio 39 de autos) y la autorización del administrador concursal tanto para la interposición como para la formalización de la demanda (folio 40 de autos).

Antes de recordar las razones que imponen la desestimación de este recurso contencioso-administrativo debemos poner de manifiesto que asiste razón a la mercantil recurrente cuando alega que la Administración está legalmente obligada a resolver expresamente y no lo hizo antes de la interposición del recurso y tampoco consta que lo haya efectuado al momento de ser dictada sentencia.

Así lo imponen tanto el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como el artículo 21.1 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Por tanto, si consideraba que no podía ni debía atender la solicitud de la concesionaria, así debió manifestarlo dictando una resolución denegatoria de las pretensiones de sus pretensiones y con exposición de los motivos concretos que justificaban su denegación.

En el análisis de la cuestión sustantiva nuestra decisión no puede ser otra que la ya adoptada, de forma reiterada, en las diversas sentencias que ambas partes mencionan en sus escritos rectores -demanda y contestación-, y que pasamos a transcribir:

1. ) en relación con la improcedencia de reconocer el derecho a los préstamos participativos de las concesionarias judicialmente declaradas en concurso de acreedores, en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2016 (recurso contencioso administrativo 549/2012 ), luego reiterada en otras como la de 6 de abril de 2017 (recurso de casación 870/2015 ), decíamos los siguiente:

   La referida cuestión ha sido resuelta por la Sala en la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 2/64/2014 , interpuesto por la actual recurrente contra la desestimación presunta de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de octubre de 2012; 14 de enero y 12 de abril de 2013 respectivamente, deliberado de forma conjunta con el actual.

   Concluimos en ella la imposibilidad de que una empresa declarada en situación de concurso pueda ser beneficiaria de un préstamo participativo de los previstos en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009 , en base a los siguientes razonamientos (FJ 4):

   [...] En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el artículo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo 60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza. Pero es que, aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el artículo 13 de la Ley de Subvenciones , en su número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato con el sector público y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que, de ella, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad de que pretenda hacerse uso a tal fin.

   Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.

   Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41 de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después de la concesión del préstamo.

   La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo participativo, y la modificación del contrato concesional.

   Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que quepa argumentar en contra el fin específico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del artículo 60 del TRLCSP y el artículo 13 de la Ley de Subvenciones .

   Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse, tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido que no es la de concurso

   .

   Tales razonamientos resultan aquí plenamente de aplicación atendida la similitud determinante entre los respectivos supuestos, razón por la que por un respeto elemental al principio de unidad de doctrina, en su dimensión de derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley [vid, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2014 (Casación 3835/2013 ) y las que en ella se citan], resulta obligado confirmar la doctrina contenida en la citada sentencia, y desestimar, en consecuencia, el presente recurso.».

2. ) en relación con la imposibilidad de reconocer el derecho a los préstamos participativos por falta de consignación presupuestaria, nuestra respuesta debe ser la misma que hemos dado en relación con las diferentes medidas de requilibrio económico-financiero que han sido sometidas a nuestra consideración, ya sean los citas préstamos o las cuentas de compensación. Por ello, además de las sentencias citadas por las partes, profusamente por la Administración del Estado en su contestación a la demanda, traemos aquí a colación las recientemente dictadas los días 17 de octubre de 2017 (recurso contencioso administrativo 446/2012 ) y 21 de febrero de 2018 (recurso 2997/2015 ). En la segunda de ellas, decíamos:

   SEGUNDO.- Expuestos los términos en los que se plantea el debate, en aplicación del principio de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitirnos la constante jurisprudencia de esta Sala que establece la subordinación de la efectividad la apertura y saldo de la cuenta de compensación a la existencia de consignación presupuestaria. En ese sentido nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 3243/2015 ), reiterando la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 28 de abril de 2015 (rec. cas. núm. 295/2013 ) que se cita como infringida, debe ser tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir doctrina interpretativa sobre la materia, además de que luego su criterio ha sido seguido en otras posteriores. En el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 28 de abril de 2015 , cit., que se ha reiterado en otras posteriores, hemos analizado la naturaleza de la cuenta de compensación a que se contrae la cuestión litigiosa, advirtiendo que «[...] desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien, el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

   Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la D.A. de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que, si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración

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   Y en el mismo sentido, la sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 ) reproduce lo anterior en su fundamento séptimo e insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, razonando que «[...] es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

   La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

   Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia que se invoca que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento [...]» (FD 7).

   Criterios que son reiterados en las sentencias de 15 de junio de 2016 ( rec. cas. núm. 1905/2016) de 8 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1712/2015 ); de 18 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1807/2015 y de 6 de febrero 2017 ( recs. cas. núms. 2137/2015 y 2054/2015 ).».

Por último y en relación con la alegación final del escrito de contestación a la demanda sobre la asunción por el Estado del pago de los justiprecios de las concesionarias declaradas en concurso, decir que esta Sala ya ha tenido también ocasión de manifestarse sobre tal cuestión. Así, en sentencia dictada el día 6 de abril de 2017 (recurso de casación 870/2015 ) dijimos que:

TERCERO.- Sentado el marco de la controversia resulta oportuno exponer, tal cual hemos hecho en las Sentencias de 9 de mayo de 2016, recaída en el recurso ordinario 517/2013 y de 12 de mayo de 2016, recurso 439/2013 , la situación sobrevenida en el ámbito del impago de justiprecio por las beneficiarias, sometidas a un procedimiento de concurso, de las expropiaciones forzosas derivadas de la construcción de determinadas autopistas.

Constituye un hecho notorio para esta Sala que ha sido puesto de relieve por el Abogado del Estado.

Debe partirse de que en el FJ noveno de la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, se desestima el recurso 1623/2013 , en interés de la ley interpuesto por el Abogado del Estado frente a una Sentencia que condenaba al Estado como responsable subsididario en el abono de un justiprecio dada la situación de concurso de acreedores voluntario de la beneficiaria de la expropiación.

Se afirma que "la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que no sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio. Las condiciones en que podrá serle exigido el pago a la Administración subsidiariamente, es una cuestión que deberá examinarse caso por caso".

En sentencia de 18 de febrero de 2016, recurso de casación 2196/2014 , FJ Quinto se insiste en lo declarado en la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1261/2014 , seguida por otras posteriores de esta misma Sala para supuestos similares (de 18 de noviembre de 2014; 6 de julio y 16 de noviembre de 2015, dictadas en los recursos, respectivamente, 1261/2014; 3349/2013 y 609/2014), en que se constató que la beneficiaria, como principal obligada, no podía atender el pago por estar sujeta a un concurso de acreedores, por lo que se declaró la responsabilidad de la administración expropiante.

Hay, pues, constante jurisprudencia que ha declarado al Estado responsable del abono de los justiprecios no satisfechos por los beneficiarios de las expropiaciones de terrenos necesarios para la construcción de autopistas de peaje en razón de la situación concursal en que habían devenido determinadas sociedades.

Por tanto, la finalidad de la D.A. 41 de la Ley 26/2009 se cumple por otra vía tal cual manifiesta el Abogado del Estado.

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Por todo lo expuesto procede la desestimación total del recurso contencioso administrativo, sin que la Sala aprecie razones suficientes para el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad a que la parte actora alude en su demanda puesto que, como decimos, de forma reiterada venimos dando la respuesta que ha quedado dicha y nunca hemos apreciado las supuestas dudas que la parte aduce.

Así, en la citada sentencia de 6 de abril de 2017 decíamos que «Tampoco acepta la Sala proceda planteamiento de cuestión de constitucionalidad al no apreciar dudas sobre la citada Disposición. Sobre la necesidad de existencia de disponibilidad presupuestaria nos hemos pronunciado reiteradamente, también en lo que se refiere a la D.T. 8ª de la Ley 43/2010 (por todas la STS de 1 de febrero 2017 , rec. casación 2048/2015 y las sentencias allí referidas).».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la reforma realizada por la ley 37/2011 que resulta aplicable atendida la fecha de interposición del recurso -21 de abril de 2016-, al desestimar el recurso en todas sus pretensiones, se hace imposición de costas a la parte demandante, cuyo importe, por todos los conceptos y haciendo uso de la facultad que nos atribuye el artículo 139.3, no puede superar la cantidad de seis mil (6.000) euros.