STS 199/2018, 25 de Abril de 2018

Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Número de Recurso:10729/2017
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:199/2018
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. La estafa estaba clara desde su concepción inicial, y no es admisible la configuración del recurrente en cuanto a figuras contractuales complejas, o documentos que acreditan sus relaciones comerciales o su funcionamiento, porque las circunstancias de prueba deben referirse a los hechos objeto de la causa, y sobre estos le reclama en su sentencia la necesidad de prueba, y no de otros extremos ajenos a los contratos que fueron el sustrato documental de la estafa cometida. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10729/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 199/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  3. Luciano Varela Castro

  4. Antonio del Moral Garcia

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 25 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Virgilio Dionisio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Marcos Gegunde, y la recurrida Acusación Particular D. Efrain Manuel , representado por la Procuradora Sra. Cortadi Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 94 de 2016 contra Virgilio Dionisio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 11 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En las fechas en que ocurrieron los hechos que se dirán el acusado Virgilio Dionisio tenía abierta una oficina en la calle Palacio Valdés nº 15 de la ciudad de Oviedo. El día 5 de octubre de 2004 Romualdo Estanislao , quien además de ser familiar de los integrantes de la comunidad de bienes arrendadora de la oficina trabajaba en el mantenimiento del edificio, prestó al acusado 24.000 euros a devolver el 1 de diciembre de 2004 con un interés del 20%, lo que hacía un total de 28.800 euros. Antes de esa fecha, concretamente el 17 de noviembre, el acusado abonó a Romualdo Estanislao los 28.800 euros. Seguidamente el acusado propuso a Romualdo Estanislao participar financieramente en un negocio de promoción publicitaria, diciéndole que desarrollaba dicha actividad mediante una empresa llamada Travelling Producciones y que en cartera de clientes contaba con la productora de la serie televisiva Los Serrano, la revista HOLA y la empresa frutícola Frudesa. En realidad el acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas. No era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias ni había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros, no manteniendo tampoco ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir. Romualdo Estanislao confiando en la aparente seriedad que mostraba el acusado, quien le había devuelto aquél préstamo con los intereses pactados antes de su vencimiento, aceptó la propuesta. De este modo el 17 de noviembre -el mismo día en que le devolvió el préstamo- el acusado suscribió con Romualdo Estanislao un documento en el que aquél decía actuar como "productor ejecutivo, management de la publicidad, merchandising y gestión televisiva de los derechos correspondientes a la serie Los Serrano ". Conforme lo estipulado en el documento Romualdo Estanislao entregó al acusado la suma de 66.000 euros, comprometiéndose este a proporcionarle un beneficio del 40% anual en un plazo de seis meses, lo que según se hizo constar en el documento suponía que el 15 de mayo de 2005 le devolvería esa cantidad incrementada en 26.400 euros, en total 92.400 euros. Convencido de la seriedad y rentabilidad del negocio Romualdo Estanislao se lo comentó a su cuñado Efrain Manuel que accedió a participar en el mismo. Así el día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Efrain Manuel un documento similar al anterior, reseñándose en esta ocasión al acusado "como productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005", entregándole Efrain Manuel la suma de 41.000 euros que el acusado se comprometía a devolverle el 8 de agosto de 2005 con un beneficio del 40% - en total 57.400 euros- haciéndose constar en el documento que dicho beneficio podría ser incluso mayor en función de los resultados finales. Ese mismo día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Romualdo Estanislao y Efrain Manuel otro documento similar a los anteriores en el que se identificaba al acusado como "productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005", entregándole aquellos dos la cantidad total de 84.000 euros -42.000 cada uno- comprometiéndose el acusado a devolverles dicha suma incrementada en un 40% en concepto de beneficios -117.600 euros en total- el día 8 de agosto de 2005, reflejándose en el contrato que dichos beneficios podrían incrementarse en función de los resultados finales. Por último, el día 12 de abril de 2005 el acusado suscribió con Romualdo Estanislao un documento del mismo tipo que los anteriores, figurando aquí el acusado como "productor ejecutivo de la realización de la campaña de alta cocina del grupo HOLA", entregándole Romualdo Estanislao la cantidad de 20.000 euros que el acusado tendría que devolverle el 12 de mayo con un interés del 50%, lo que hacía un total de 30.000 euros. En todos los contratos se indicaba que el incumplimiento de los plazos establecidos devengaría un interés del 10% sobre el importe total a satisfacer. Tal y como había planeado desde un principio, el acusado no devolvió cantidad alguna a Romualdo Estanislao ni a Efrain Manuel con ocasión de los sucesivos vencimientos ni con posterioridad. El acusado es mayor de edad y no le constan antecedentes penales".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Virgilio Dionisio como autor de un DELITO DE ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN.ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, con imposición de COSTAS INCLUIDAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Romualdo Estanislao en 128.000 EUROS y a Efrain Manuel en 83.000 EUROS, cantidades que devengarán los intereses que se indican en el penúltimo fundamento de derecho. Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Virgilio Dionisio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Virgilio Dionisio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por el cauce de los arts. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y al derecho a utilizar todos los medios de prueba y defensa pertinentes, con el resultado de indefensión para el acusado.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr ., y 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., en cuanto se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la hora de incorporar las pruebas al proceso, con privación de la defensa de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses que le están legalmente encomendados.

Tercero.- Del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1 , 25.1 y 9.1 de la C.E .), en relación con los arts. 134.1 C. Penal vigente a la fecha de los hechos (prescripción del delito) y 120.3 C.E., y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación con el derecho a la libertad ( art. 17.1 C.E .) y el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 C.E .).

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma se denegó indebidamente, en concreto la prueba documental propuesta por la defensa al inicio del juicio oral.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.3º L.E.Cr . En cuanto el Magistrado Presidente denegó a que una testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . Se denuncia que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, o resulte, cual es el caso manifiesta contradicción en los mismos, ocasionándose indefensión al hoy recurrente.

Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., así como del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho consagrado en el art. 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia, vulnerando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, a la tutela judicial efectiva, por sí mismo, y también en relación con el art. 9.3 del mismo texto, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120.3 de la C .E., referente a la motivación de las sentencias.

Octavo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de la L.E.C. de 2000 del art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental.

Noveno.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita del art. 4 de la L.E.C. de 2000 , en relación con la valoración de la prueba documental.

DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita del art. 4 L.E.C. de 2000 en relación con la valoración de la prueba documental.

UNDÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º ó 3º, en relación con prueba documental.

DUODÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1 , 5 , 10 , 248.1 , 249 , 250.1.6 , 74 y 77 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación del art. 28 del C. Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación del art. 21.6 de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa.

DECIMOQUINTO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el art. 62 del C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1 , 25.1 y 9.1 C.E .).

DECIMOSÉPTIMO.- Por infracción de ley, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de la D. Transitoria Segunda da la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , en relación con el art. 77 del C. Penal .

DECIMOCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 240.3º L.E.Cr ., con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y de los arts. 123 , 124 del C. Penal , debiendo haberse apreciado mala fe, temeridad, fraude procesal y desde luego deslealtad procesal en la acusación particular ( art. 11 L.O.P.J .).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, que se opuso igualmente a su admisión e impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de abril de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 11 de Octubre de 2017 por la que se condena a al acusado Virgilio Dionisio como autor de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, con imposición de costas incluidas las de la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Romualdo Estanislao en 128.000 euros y a Efrain Manuel en 83.000 euros, cantidades que devengarán los intereses legales.

El Tribunal de instancia consideró probado que: "En las fechas en que ocurrieron los hechos que se dirán el acusado Virgilio Dionisio tenía abierta una oficina en la calle Palacio Valdés n2 15 de la ciudad de Oviedo.

El día 5 de octubre de 2004 Romualdo Estanislao , quien además de ser familiar de los integrantes de la comunidad de bienes arrendadora de la oficina trabajaba en el mantenimiento del edificio, prestó al acusado 24.000 euros a devolver el 1 de diciembre de 2004 con un interés del 20%, lo que hacía un total de 28.800 euros. Antes de esa fecha, concretamente el 17 de noviembre, el acusado abonó a Romualdo Estanislao los 28.800 euros.

Seguidamente el acusado propuso a Romualdo Estanislao participar financieramente en un negocio de promoción publicitaria, diciéndole que desarrollaba dicha actividad mediante una empresa llamada Travelling Producciones y que en su cartera de clientes contaba con la productora de la serie televisiva "Los Serrano", la revista HOLA y la empresa frutícola Frudesa. En realidad, el acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas. No era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias, ni había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros, no manteniendo tampoco ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir.

Romualdo Estanislao confiando en la aparente seriedad que mostraba el acusado, quien le había devuelto aquel préstamo con los intereses pactados antes de su vencimiento, aceptó la propuesta. De este modo el 17 de noviembre -el mismo día en que le devolvió el préstamo- el acusado suscribió con Romualdo Estanislao un documento en el que aquél decía actuar como "productor ejecutivo, management de la publicidad, merchandising y gestión televisiva de los derechos correspondientes a la serie "Los Serrano". Conforme lo estipulado en el documento Romualdo Estanislao entregó al acusado la suma de 66.000 euros, comprometiéndose este a proporcionarle un beneficio del 40% anual en un plazo de seis meses, lo que según se hizo constar en el documento suponía que el 15 de mayo de 2005 le devolvería esa cantidad incrementada en 26.400 euros, en total 92.400 euros.

Convencido de la seriedad y rentabilidad del negocio, Romualdo Estanislao se lo comentó a su cuñado Efrain Manuel que accedió a participar en el mismo. Así el día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Efrain Manuel un documento similar al anterior, reseñándose en esta ocasión al acusado "como productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005", entregándole Efrain Manuel la suma de 41.000 euros que el acusado se comprometía a devolverle el 8 de agosto de 2005 con un beneficio del 40% -en total 57.400 euros- haciéndose constar en el documento que dicho beneficio podría ser incluso mayor en función de los resultados finales.

Ese mismo día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Romualdo Estanislao y Efrain Manuel otro documento similar a los anteriores en el que se identificaba al acusado como "productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005", entregándole aquellos dos la cantidad total de 84.000 euros -42.000 cada uno- comprometiéndose el acusado a devolverles dicha suma incrementada en un 40% en concepto de beneficios -117.600 euros en total- el día 8 de agosto de 2005, reflejándose en el contrato que dichos beneficios podrían incrementarse en función de los resultados finales.

Por último, el día 12 de abril de 2005 el acusado suscribió con Romualdo Estanislao un documento del mismo tipo que los anteriores, figurando aquí el acusado como "productor ejecutivo de la realización de la campaña de alta cocina del grupo HOLA", entregándole Romualdo Estanislao la cantidad de 20.000 euros que el acusado tendría que devolverle el 12 de mayo con un interés del 50%, lo que hacía un total de 30.000 euros.

En todos los contratos se indicaba que el incumplimiento de los plazos establecidos devengaría un interés del 10% sobre el importe total a satisfacer.

Tal y como había planeado desde un principio, el acusado no devolvió cantidad alguna a Romualdo Estanislao ni a Efrain Manuel con ocasión de los sucesivos vencimientos ni con posterioridad. El acusado es mayor de edad y no le constan antecedentes penales.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el condenado por los motivos siguientes.

SEGUNDO

Con respecto al primer motivo de casación relativo al cauce de los arts. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y al derecho a utilizar todos los medios de prueba y defensa pertinentes, con el resultado de indefensión para el acusado.

El motivo se desestima.

En realidad, gira el motivo sobre la vía del art. 850.1 LECRIM sustentándolo en que se le denegaron documentos al inicio de la sesión y lo fue por "extemporaneidad" fundándolo el Tribunal en que respecto de los primeros 9 documentos (de los 13 presentados) por ser reproducción de otros ya obrantes en las actuaciones haciendo expresa mención a la falta de "esfuerzo" de la parte para realizar dicha verificación. Respecto de los restantes por ser de fecha muy anterior a la presentación del escrito de defensa y no tener que ver con el fondo de la cuestión debatida.

En relación con la inadmisión del auto de sobreseimiento dictado en unas diligencias judiciales se alegó por la defensa que en abril de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 3 sobreseyó unas diligencias seguidas contra el acusado por hechos análogos, pero como sostiene el Tribunal aunque fueran hechos similares, el Auto carecería de relevancia para la resolución del presente litigio, máxime cuando los hechos que aquí se juzgan son muy anteriores a que recayera esa resolución, de modo que no cabría invocarla para alegar que el acusado cometió estos hechos en la creencia de que obraba lícitamente porque así se le había indicado en una resolución judicial. Por ello, aunque el recurrente sostenga a lo largo de su recurso que realmente se habían llevado a cabo contratos del tipo de los hoy enjuiciados, que son contratos complejos, así como número de éstos, y exponga la necesidad de aportar documental sobre ello, así como preguntas sobre esta cuestión resulta absolutamente irrelevante si en otro procedimiento judicial se dictó un auto de sobreseimiento, siendo otros contratos, con otras partes los que son ahora objeto de debate, por lo que la ajenidad de esas operaciones que refiere hace improcedente la documental que propone, así como que se realizaran preguntas sobre ello en el plenario.

Por ello, cuando indica en su recurso que "la Sala ha obviado en todo caso el análisis de la permanencia en el tiempo y trayectoria de la empresa, así como los contratos y número de los contratos complejos pactados, números de ellos realizados a plena satisfacción de todas las partes y que es suficientemente expresivo la trascripción, por más que sea parcial del señalado Auto de 19 de abril de 2016 dictado en las DPA 2766/05, que señala que "no aparece justificada la perpetración del delito que motivó la causa decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, indicando que las partes deben acudir a la vía civil en reclamación del cumplimiento de lo pactado", resulta completamente ajeno a la presente causa, por no poder aplicarse lo resuelto en un procedimiento en otro, ya que son distintas las circunstancias que pueden concurrir en la vida de unos contratos y otros. Y si en otras operaciones realizadas por el recurrente se dio el caso de incumplimientos por el ahora recurrente y se derivó a la vía civil a los reclamantes pudiera ser que no se daban los requisitos de la estafa que en este caso sí concurren con claridad, como de manera clara, explícita y concluyente señala el Tribunal en su sentencia.

Del mismo modo, el hecho de que Baldomero Cirilo haya declarado que "del tipo de los que se enjuician en el actual, se habían llevado a cabo al menos dos, es decir, se habrían llevado a cabo materialmente" ello resulta irrelevante, ya que el testigo no puede interpretar el fin de los contratos, ni las circunstancias que concurren en la intención y autoría del recurrente, ya que fue su actuación y "modus operandi" lo que determinó la responsabilidad penal por la estafa, y aunque en otros contratos las circunstancias fueran otras, en el presente hay que sujetarse a la prueba practicada y lo que esta ofrece al Tribunal para que llegara a su convicción de un iter delictivo en el proceso inicial intencional ejecutado en la estafa producida con su proceder, con independencia de que en otros contratos incumplidos por este no concurrieran los elementos de la estafa, y no se tratara, como sí lo es ahora, de contratos civiles criminalizados, sino de meros incumplimientos contractuales, y que ello llevara consigo que en una resolución judicial, sobre la que insiste el recurrente, se derivara a la vía civil a los reclamantes.

Se alega por el recurrente que se aportaron documentos que fueron inadmitidos referidos a "determinadas facturas acreditativas de los medios con los que contaban las instalaciones (doc. 10), que se localizaron en fechas inmediatamente anteriores al Juicio, una exposición de manifestaciones de Don Adriano Pelayo indicativa del trabajo y plazos a realizar por la empresa Travelling Producciones (doc. 11), distintos copias de contratos de arrendamiento y la mejora paulatina de los mismos durante todo el periodo que la empresa duro en el edificio " DIRECCION000 CB" (doc. 12)".

Sin embargo, hay que destacar que no toda negación de prueba supone la vulneración del derecho fundamental de defensa, y/o la infracción del art. 850.1 LECRIM , ya que debe acreditarse, para justificar la indefensión sufrida, la relación de las pruebas inadmitidas con los hechos que se pretendían probar, y argumentar que la práctica de la prueba hubiera podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones de la parte. Y esa justificación no existe, ya que el Tribunal, como luego desarrollamos, ha expuesto de forma clara y precisa la existencia de un engaño, y un dolo antecedente, declarando probado que la empresa sobre la que el recurrente pretendía aparentar su "solvencia" de crédito empresarial y de relaciones no tenía vínculo alguno con él, por lo que el hecho o circunstancia de que existiera otra con la que trabajaba no impide seguir apreciando la existencia de la estafa, ya que el Tribunal ha valorado debidamente la prueba.

Sobre este motivo hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que este motivo comprende dos vías impugnatorias:

  1. - La denegación de la admisión de una diligencia de prueba.

  2. - La denegación de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba admitida.

    El motivo del recurso se circunscribe a la primera de ellas y guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sobre el que se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de Noviembre que señala que:

    "El quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución ( art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación : art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966.

    Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E .Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.

    En este orden de reflexiones, hemos sostenido que el artículo 24 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de la persona una serie de realizaciones que, en sí mismas, se ofrecen como garantías genéricas de los demás derechos y libertades, representando el derecho a la tutela judicial uno de los más relevantes de entre aquel haz recogido en el texto constitucional, derecho fundamental -cual señala la sentencia del T.C. de 7 de junio de 1.984 - de carácter subjetivo, lo que, desde una perspectiva objetiva, constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico.

    La decidida proscripción de toda indefensión así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24 , como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado, hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha , recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.2 es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses (Cfr. sentencias del T.C. de 12 de julio de 1.982 y 23 de abril de 1.986 )

    De ahí que si bien la vía casacional del artículo 850.1º, se ofrezca como vía idónea para el restablecimiento del derecho que se pretende ante la denegación de la prueba propuesta, al descubrirse en el artículo 24 de la C .E garantías procesales constitucionalizadas, cuando se detecta la vulneración de un derecho fundamental junto a la quiebra o atropello de una norma procesal, derechos de vinculación inexorable a todos los poderes públicos, puede decirse que se ensanchan o amplifican las vías correctoras al respecto, incluso en este trámite del recurso de casación, cimentándose más hondamente la reparación del agravio.

    El valor normativo inmediato y directo que ostenta la Constitución queda reflejado en los artículos 9 º y 53 , con expresa consignación de la sujeción a la misma por parte de los poderes públicos, entre ellos el judicial; regulación constitucional con carácter de Derecho directamente aplicable, al alumbrarse la Carta Magna con vocación y voluntad de norma primordial y efectiva y no meramente programática. Comportando ello, al perseguirse la unidad en el ordenamiento, unidad cifrada en el aliento común y compartido de unos mismos principios y postulados impregnando la realidad legal y su proyección aplicativa, el ajustamiento de la labor interpretativa a las pautas constitucionales, particularmente aquellas que conciernen a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Ley Fundamental".

    a.- Requisitos para la estimación de este motivo casacional:

    Con base a los expresados criterios doctrinales, muchas veces reiterados y pacíficamente compartidos, la práctica jurisprudencial ha perfilado un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional:

    1. La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.

    2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente ":

    Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" ( STC 36/1983, de 11 de mayo ; 150/1988, de 15 de julio , entre otras).

    Dos elementos han de ser valorados a este respecto:

  3. - La pertinencia

    Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril ).

  4. - La relevancia de la prueba propuesta .

    En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre 51/1985, de 10 de abril ; y 45/1990, de 15 de marzo ).

    En la relevancia deben destacarse dos aspectos:

    a.- El primero funcional relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y su impugnación

    b.- De carácter material relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

    1. Que la prueba sea además "necesaria" , es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992 , y 15 de diciembre de 1994 ).

      A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    2. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta , como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".

    3. Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" ( artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 , 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995 ).

    4. Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa ( artículos 790.5 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral, donde puede reproducirse la petición .

      b.- Relevancia constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba y derecho de la parte a ello en base a la concurrencia de las circunstancias que le hagan acreedor del derecho reconocido en el art. 24.2 CE y del derecho de defensa.

      Además, la sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE .

      Se recogen así una serie de presupuestos básicos para la admisión de este motivo dentro del art. 850.1º LECRIM . Y así, la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo .

      Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias.

  5. - El recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición , pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre , FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo , FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

    La prueba denegada habrá de ser pedida en tiempo y forma en el escrito de calificación correspondiente (conclusiones provisionales, acusación o defensa) y reiterar su petición al momento de iniciar el juicio oral en el momento de las cuestiones previas, nunca después, ya que es preclusivo.

  6. - La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial , por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre , FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre , FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2.

  7. - Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada " era decisiva en términos de defensa , esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

    Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1º LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

    a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

    b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso , ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

    La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

  8. - La pertinencia de la prueba propuesta. Relacionada con el objeto del proceso y útil, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos, exigiéndose para que proceda la suspensión que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rior selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para valorar y decidir la improcedencia o procedencia de la prueba cuya admisión se cuestiona.

  9. - Denegación de la prueba ya en el trámite de admisión en la fase de preparación o durante el juicio cuando se pide al mismo tiempo la suspensión del plenario por no poderse practicar la prueba.

  10. - Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

  11. - Que se formule protesta por la parte proponente contra a denegación.

    En cuanto a la formulación de la protesta debemos distinguir dos procedimientos:

    a.- Procedimiento ordinario.

    El art. 659 LECRIM recoge que: Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno.

    Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta.

    Respecto del plazo para formular la protesta debe hacerse en 5 días contados desde la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 129/2011, de 10 de Marzo ).

    b.- Procedimiento abreviado.

    En este caso el art. 785.1 LECRIM señala que: Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.

    Con respecto a la petición al inicio de las sesiones del juicio oral el art. 786.2 LECRIM añade que ..... El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

    Se ha recordado que este requisito de la protesta formal es imprescindible para la queja impugnativa posterior, ya que está exigida legalmente. Significa que debe plantearse ante el juez que acordó tal medida denegatoria que se replantee la decisión a la vista de la proporcionalidad de la decisión y poner de manifiesto que la parte no se aquieta a la denegación de la prueba.

    c.- Características del derecho a utilizar los medios de prueba.

  12. - Como ya se ha expuesto, el derecho a utilizar los medios de prueba es una manifestación del derecho de defensa, por lo que solo adquiere relevancia cuando produce real y efectiva indefensión .

  13. - Este derecho a utilizar los medios de prueba no es un derecho absoluto, sino que atribuye solo el derecho a la práctica de las que sean pertinentes , entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi.

    Capital es en el tema de la proposición y admisión de prueba que el recurrente no tiene derecho absoluto a que se le admitan cualesquiera medios de prueba que proponga, ya que la pertinencia sobre su admisión o la suspensión del juicio por su no práctica han de ser objeto de una ponderada valoración por el tribunal que valore los intereses en conflicto, que son:

  14. - El derecho de defensa.

  15. - La pertinencia de la prueba propuesta.

  16. - La necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

    En esta línea, el derecho al empleo de los medios de prueba no es incondicional o absoluto, ni desapodera al juez de analizar y examinar la pertinencia de las pruebas ( SSTC 30/1986 , 158/1989 y 33/1992 ).

  17. - El derecho a utilizar los medios de prueba, al no ser absoluto, debe ser ejercido cumpliendo una serie de presupuestos procesales.

  18. - El derecho a utilizar los medios de prueba no obliga a admitir toda la prueba propuesta.

    En este caso la prueba no era pertinente, relevante ni necesaria , dado que, como hemos expuesto, la existencia de otras operaciones del recurrente no tienen relación con el caso ahora analizado, que debe sujetarse a los documentos sobre los que se construye la denuncia y la concurrencia de los elementos de la estafa, sin poder, tampoco, calificar como complejas las relaciones comerciales existentes entre las partes en este caso concreto, las cuales se limitaban a una apariencia por el recurrente de unas relaciones que eran inexistentes, el recibo de unos importes económicos por los perjudicados, cuyas cantidades constan en los hechos probados, y la desaparición del recurrente sin dar noticia y sin realizar este la pretendida rendición de cuentas que él mismo alega. Y respecto de la necesidad de aportación de la documental que el Tribunal le reclamaba para acreditar los extremos que alegó su defensa señala en el recurso que "No es posible que mi representado, con un cuadro depresivo grave, y que debió abandonar la empresa de forma involuntaria por causa de enfermedad, dejando allí toda la documentación, como reconoce Baldomero Cirilo , pueda aportar algún documento que ya no se encuentran en su poder y sí desde luego quedaron en la disponibilidad de Baldomero Cirilo ", pero sin que ello tenga virtualidad alguna para desvirtuar la probanza existente, o dar cabida a una impugnación relativa a un rechazo de aportación de documentos que no son, precisamente, los que el Tribunal le reclamó aportar en su carencia de prueba sobre extremos a los que más tarde aludimos.

    Pero lo relevante es que los documentos que cita y que el recurrente entiende que sirven para concretar el mecanismo de su actuación mercantil, desarrollo y finalidad, no se hubiera obtenido con su resultado una conclusión muy diferente a la reseñada en la Sentencia, porque eran otros los documentos que son exigidos por el Tribunal y no los referidos por el recurrente, ya que, por ejemplo, un auto de sobreseimiento de otra causa, y por otras relaciones comerciales no tienen la virtualidad que propone la parte recurrente.

TERCERO

Con respecto al segundo motivo de casación relativo al cauce de infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., en cuanto se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, así como a la hora de incorporar las pruebas al proceso, con privación de la defensa de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses que le están legalmente encomendados.

El motivo se desestima.

Vuelve a incidirse en el rechazo de documentos, pero hay que recordar que el tema de la denegación de la prueba documental ya ha sido tratado al impugnar el anterior motivo.

Y respecto a la no admisión de preguntas sobre unas diligencias previas debe recordarse que, en efecto, el vicio procedimental consistente en impedir que un testigo conteste a alguna pregunta ( art. 850.3º LECr .), requiere que la pregunta fuera pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos, que la pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa, en el sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, que la pregunta se haya transcrito literalmente en el acto del juicio, y que se haya hecho constar en el acta la oportuna protesta ( SSTS 673/2007, 19 de julio ; 444/2012, 21 de mayo ). En este caso no consta que las preguntas fueran pertinentes al haberse inadmitido la prueba documental a la que podían hacer referencia. Y la existencia de otros hechos no pueden tener virtualidad en el análisis de las presentes actuaciones, por lo que la pregunta era, en efecto, improcedente.

Dentro del mismo motivo se alega que se ha infringido el derecho al proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y postula se aplique la atenuante, pero sin precisar dónde existió la "culpa" del órgano judicial en este retraso, limitándose a apuntar que "La sentencia de instancia se pronunciara en once de octubre de 2017 , datando los hechos, del año 2005, es decir más de DOCE AÑOS después".

Pero, frente a ello, el Tribunal la descarta con acierto señalando que: "examinado el curso de las actuaciones cabe hacer las siguientes consideraciones

a.- El tiempo transcurrido desde que concluyó la comisión de los hechos -abril de 2005- hasta que se iniciaron las actuaciones -enero de 2007- no aprovecha a la atenuante. Como señala la STS 1 de julio de 2017 "la configuración de la atenuante en su plasmación legal exige que la dilación tenga lugar en la tramitación del procedimiento, por lo que no es computable a esto efectos el tiempo que pudiera haber transcurrido entre los hechos y la incoación de la causa".

b.- Tampoco habilita la atenuante el lapso de tiempo transcurrido desde julio de 2008 en que se decretó la busca y captura del acusado hasta el mes de agosto de 2015 en que el acusado fue detenido, pues tal paralización no resulta achacable al órgano judicial sino al propio acusado que se encontraba en ignorado paradero, habiendo declarado la STS 23 de diciembre de 2010 que se excluye a atenuante cuando las dilaciones "se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo".

c.- Fuera de ese lapso temporal en que el acusado estuvo en situación de busca y captura la causa se instruyó a un ritmo razonable. Así desde enero de 2007 hasta julio de 2008 en que se decretó la busca se tomaron o intentaron tomar un buen número de declaraciones, requiriendo todas y cada una de ellas la expedición de exhortos a las localidades de residencia de los deponentes (Córdoba, Barcelona, Lena, Barcelona de nuevo, Madrid, Valencia, León). Además, antes de decretarse la busca se libraron diversos despachos para tratar de localizar al acusado. Y una vez habido este, la fase intermedia se tramitó en un plazo razonable, sin paralizaciones relevantes (insistimos en que ninguna ha acotado la parte) siendo de tener en cuenta que la defensa recurrió en apelación el Auto de incoación de procedimiento abreviado, lo que hizo necesario esperar a la resolución del recurso para decretar la apertura de juicio oral. Por último, recibidos los autos en este Tribunal en enero de 2017 se dictó Auto en el mes de abril señalando la vista oral, posponiéndose el señalamiento inicial por las razones que constan hasta que finalmente se ha celebrado el juicio el pasado 26 de septiembre de 2017."

Vemos, con ello, que no fue la actuación del órgano judicial la determinante del retraso, sino del propio recurrente. Y en este punto debemos recordar que esta Sala (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 175/2011 de 17 Mar. 2011, Rec. 2352/2010 ) señala que: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010. En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."

En este caso, el juicio oral se retrasó en el tiempo ante la declaración de rebeldía del resto de los acusados, lo que al igual que en el presente, y vista la claridad en la explicación dada por el Tribunal se desestima el motivo.

CUARTO

Con respecto al tercer motivo de casación relativo al cauce del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1 , 25.1 y 9.1 de la C.E .), en relación con los arts. 134.1 C. Penal vigente a la fecha de los hechos (prescripción del delito) y 120.3 C.E., y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), en relación con el derecho a la libertad ( art. 17.1 C.E .) y el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 C.E .).

El motivo se desestima.

Se alega por el recurrente, en primer lugar, que la subsunción de los hechos en los tipos penales señalados se aparta de los términos de la orientación material de la norma penal, generando una solución imprevisible para sus destinatarios.

Sin embargo, el Tribunal ha concluido la existencia de prueba bastante para llevar a efecto la subsunción del hecho en la norma penal del delito de estafa, al basarlo en la inexistencia de vínculo del acusado con las empresas Hola, Frudesa y empresa sobre gestión televisiva de los derechos correspondientes a la serie "Los Serrano" determinante de la estafa ante la apariencia de "solvencia relacional" absolutamente inexistente. Así, podemos señalar que:

  1. -El acusado expone a los perjudicados que desarrollaba una actividad de promoción publicitaria a través de la empresa Travelling Producciones, señalando el Tribunal como hecho probado, que tal empresa no le pertenece. Además, no mantenía, tampoco, ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir.

  2. - Que en su cartera de clientes contaba con la productora de la serie televisiva "Los Serrano", la revista HOLA y la empresa frutícola Frudesa. El acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas.

  3. - El acusado no era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias.

  4. El acusado no había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros.

    El Tribunal sostiene que "El acusado no ofrece un solo soporte documental ni cualquier otro elemento probatorio del que se desprenda que mantuvo relación con esas entidades o que le habían hecho esos encargos".

    Esta sola prueba que corría de parte de quien lo alega determina un elemento concluyente de la existencia de la estafa por la que ha sido condenado, ya que se aparenta una relación comercial para infundir error en la parte perjudicada de que existía una "solvencia relacional ", podríamos denominarla así, para aparentar buenas relaciones que fueran desencadenantes del buen fin del dinero que se invertía, ya que eran empresas conocidas por la generalidad de la población, y ello podría conllevar la "alta seguridad" de la rentabilidad de sus inversiones para los perjudicados. Con ello, siendo falsa esa relación comercial apoyado en la solvencia que aparentaba el recurrente con las mismas con sus perjudicados hace nacer un dolo antecedente determinante de la estafa por la que ha sido condenado, ya que la apariencia de relaciones en el marco del comercio con la intención de recibir dinero para invertir los perjudicados, siendo falsa esa relación y sin existir vínculo alguno contractual con estas supone un fraude que determina la condena por estafa.

    Sostiene el Tribunal para mayor corroboración que de las indagaciones practicadas en dos de esas entidades -Frudesa y Hola- resulta que el acusado y su empresa les son completamente desconocidos.

    La carga de la prueba de esas relaciones que pudieran probar la " solvencia relacional" es del acusado, ahora recurrente, pero ante la ausencia de su probanza de descargo, frente al material probatorio de cargo el Tribunal recuerda que "tampoco el acusado interesó nada en tal sentido, falta de iniciativa que no se entendería si fuera cierto que prestó algún servicio a dicha productora, tal y como vagamente adujo el acusado en el acto del juicio: "yo creo que para Los Serrano se llegó a hacer algo"). Así, han depuesto los representantes de Frudesa y Hola, quienes, reiterando lo que ya dijeran en la instrucción de la causa, señalan que no conocen de nada al acusado, ni a la empresa Travelling cuya denominación utilizaba el acusado en los contratos". Y no se trata de que esté obligado a probar su inocencia, sino que de ser cierto su relato expositivo fácil le hubiera sido llevar a juicio a las personas de las tres mercantiles que fueron utilizadas como "cebo" para que los perjudicados pensaran en el "buen fin" de la operación, y ello fue la causa principal de la inversión que realizaron. No es suficiente alegar que las personas de esas entidades que declararon no se dedicaban a esa actividad, sino que la " facilidad probatoria " corría de cuenta y cargo del acusado, que es, a la postre, quien, siempre según su alegato, había trabajado con ellos, había captado su atención comercial y para las que iba a trabajar con la empresa antes citada Travelling Producciones, que el Tribunal de instancia la declara inexistente.

    Frente a ello el recurrente expone que "se le criminaliza por no disponer no ya de la contabilidad de la empresa, sino de los pagos e ingresos, cuando es reconocido previamente que no dispone de ellos, por causa de una auténtica fuerza mayor, obligándole a probar una inocencia con una sabida carencia de medios probatorios documentales, del tipo de los que realmente se le exigen." Sin embargo, se trata de probanza que el Tribunal entendió que "solo" se podría aportar por el recurrente, no siendo válida la alegación de la situación de depresión en la que alega que entró, cuando se trataba de pruebas que debió aportar en su descargo, ante las pruebas existentes contra él, y que lo eran de cargo para el Tribunal, y con corrección valorativa a juicio de esta Sala.

    Pero el resultado de la práctica de la prueba es distinto al que expone el recurrente. Así el Tribunal pone de manifestó que:

  5. - Frudesa: El representante de Frudesa además de declarar que no conoce al acusado ni a esa empresa ratificó lo declarado en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que lo consultó con la directora de recursos humanos y el director de operaciones de la compañía que le manifestaron que tampoco le conocían, efectuando incluso una búsqueda de datos en el sistema informático con igual resultado negativo.

  6. - Hola: En el caso del representante de Hola, además de expresar con toda rotundidad que no conoce al acusado ni la empresa Travelling y que no tiene conocimiento de que le encargaran campaña publicitaria alguna, señaló que Hola utilizaba la propia revista como soporte publicitario y que salvo supuestos muy excepcionales -para divulgar alguna exclusiva importante- no contrataban la publicidad con empresas externas o en otros medios.

    De ser cierto el alegato de que existía esa relación, fácil hubiera sido, como decimos en cuanto a la "facilidad probatoria", para estas mercantiles asentir respecto a esa vinculación con el acusado, circunstancia y vinculación que no existía ni con él ni con la inexistente empresa que cita el recurrente.

    Señala el recurrente que se trataba de una "figura negocial jurídica compleja", que llevaría las pretensiones al ámbito civil, unido a que se hace recaer sobre él la ausencia total de prueba sobre la propia contabilidad y documentación esencial de toda empresa", pero el Tribunal ha llegado a su convicción por la prueba practicada y que explicita de forma clara y concluyente en su sentencia, pero por la llamada que hace en la sentencia a la absoluta prueba de descargo que, en realidad, debió aportar, y no la que efectuó, ya que esta no alteraba los elementos esenciales que dieron lugar al resultado de una sentencia condenatoria, ya que no puede derivarse a la vía civil el vínculo que creó con los perjudicados basado en una apariencia de relaciones con empresas que negaron conocerle, ya que la razón de las entregas de dinero se hizo, precisamente, por los perjudicados en base a estas relaciones que aparentaba el recurrente y que eran falsas, por lo que las alegaciones sobre otras operaciones pretéritas que alegaba con aportación de documental, o en el recurso, son irrelevantes a los efectos que aquí nos interesa ahora. Y sobre la expresión del perjudicado Efrain Manuel , de que era "todo falso", ya expone el Tribunal en su sentencia que esa expresión no tiene el valor "literal" que pretende darle el recurrente, sino que fue una expresión realizada "para mostrar su desazón ante el tenor del interrogatorio de la defensa", por lo que no le otorga el Tribunal esa interpretación que le da el recurrente, y ello en base al privilegio que le produce su inmediación en la práctica de la prueba.

    Se alega en cuanto a la prescripción de forma muy genérica y sin concretar plazos que constan documentadas paralizaciones de la causa en plazo superior a tres años, pero el Tribunal rechaza esta cuestión con acierto señalando que el plazo de prescripción aplicable al delito continuado de estafa del artículo 250.1 CP es de diez años ( artículo 131.1 CP ) cuyo cómputo habría que iniciar el día 12 de abril de 2005 en que se realizó la última infracción ( artículo 132.1 CP ), quedando interrumpido en el momento en que el procedimiento se dirigió contra el acusado ( artículo 132.2 CP ) lo que tuvo lugar mediante el Auto de 21 de marzo de 2007 por el que se admitió la querella y se acordó oírle en calidad de imputado. Aun cuando el cómputo volvió a iniciarse el 16 de julio de 2008 en que al dictarse el Auto de busca y detención de acusado el procedimiento quedó paralizado ( artículo 132.2 CP ), dicha paralización concluyó el 11 de agosto de 2015 en que se produjo la detención del acusado, no llegando a completarse el plazo de diez años.

QUINTO

Con respecto al cuarto motivo de casación relativo al cauce de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma se denegó indebidamente, en concreto la prueba documental propuesta por la defensa al inicio del juicio oral.

El motivo se desestima.

Este motivo ya ha sido expuesto al desestimar el motivo de casación nº 1 y se ha argumentado ya el rechazo al mismo por no considerar irregular la admisión de la prueba documental, ya que la prueba que se le exigía de descargo no era la aportada que, al decir del recurrente, giraba en torno "al efecto de determinar la actividad de la empresa, y la realización de múltiples actividades negociales del tipo de las que hoy son objeto del proceso, concretadas en la realización de "figuras negociales jurídicas complejas", en las que, con aportación de bienes cual dinero, participan en un negocio".

Sin embargo, no se analiza la "trayectoria" negocial del recurrente, sino hechos concretos que han sido sometidos a análisis por el Tribunal en orden a la prueba que se ha practicado y que es determinante del delito de estafa por la existencia del dolo antecedente desde el momento en el que el recurrente les explica a los perjudicados las "ventajas" que les iba a suponer para estos el negocio de su inversión en la cantidad que es objeto de responsabilidad civil, aparentando el recurrente sus relaciones con empresas de relevancia antes citadas, - que alegan no conocerle- y sin ser ciertas, además de la cobertura de una mercantil que no era la que refería, y unos beneficios que no se iban a obtener nunca, porque no había intención ni de invertir el dinero que le entregaron, ni, obviamente, de devolverlo con los beneficios señalados, ya que además no se deja rastro alguno de las inversiones y con quién se hizo respecto a las sumas que le entregaron los perjudicados, por lo que si alguien debió dar explicaciones de esas operaciones, o la rendición de cuentas que el mismo refiere fue el propio condenado, y, sin embargo, no dio ningún tipo de explicación al respecto a los perjudicados, lo que obligó a estos a acudir a la vía penal.

SEXTO

Con respecto al quinto motivo de casación relativo al cauce de quebrantamiento de forma del art. 850.3º L.E.Cr . En cuanto el Magistrado Presidente denegó a que una testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

El motivo se desestima.

Se vuelve a insistir en este motivo sobre algunas preguntas dirigidas al testigo Flora Noelia , pero las mismas no eran pertinentes, al haberse inadmitido la prueba documental a la que podían hacer referencia. Hay que señalar que, según consta en la sentencia, Flora Noelia declaró en el juicio oral que trabajaba en Teleasturias y que el acusado le dejó una deuda de más de sesenta mil euros, pero la relevancia de la denegación de las preguntas a esta testigo, que es la queja casacional de este motivo se relaciona, también, con lo que el Tribunal refiere en la sentencia acerca de que "Se ha hecho especial hincapié en que el acusado realizaba una actividad empresarial en el sector audiovisual. Y ciertamente, la Sala no niega que así pudiera ser. De hecho la testigo Flora Noelia ha declarado que le consta por su trabajo de directora comercial de Tele Asturias que el acusado ofreció los servicios de su productora diciendo que podía hacer spots, cuñas de radio etc. No obstante, aparte de que Flora Noelia apostilla que aunque el acusado ofrecía esos servicios "luego material como tal no vi que hiciera", y aparte también de que los despachos librados a las dos empresas que se mencionaban en el escrito de defensa como receptoras de la facturación del acusado han dado como resultado que dicha facturación se ciñó a 5.500 euros a la empresa Impact 5 en el ejercicio de 2005 (la otra empresa que a que se hacía mención, Level Video, no contestó por escrito al oficio pero según consta en diligencia de 26 de septiembre obrante en el Rollo de la Sala, puestos en contacto telefónico con dicha entidad se manifestó que no tenían las facturas por las que se le preguntaba referidas al ejercicio de 2006), el hecho de que el acusado realizara esa actividad empresarial -o que aparentara realizarla- no es ni mucho menos incompatible con que cometiera los hechos que se declaran probados, antes bien, ello habría constituido un elemento más del que se sirvió el acusado para que Romualdo Estanislao y Efrain Manuel creyeran en la seriedad de sus propósitos".

En consecuencia, no cualquier pregunta rechazada puede dar lugar a la indefensión que se postula, porque la testigo no tenía relación con el material que era objeto de la investigación y los contratos suscritos entre el condenado recurrente y los perjudicados, por cuanto es irrelevante la existencia de otras operaciones que hubieran dado lugar, o no, a cumplimientos o incumplimientos, y/o que hubieran dado lugar a procedimientos judiciales que se hubieran archivado ya que ello no afecta a la presente causa.

SÉPTIMO

Con respecto al sexto motivo de casación relativo al cauce de quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . Se denuncia que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, o resulte, cual es el caso manifiesta contradicción en los mismos, ocasionándose indefensión al hoy recurrente.

El motivo se desestima.

Ya se ha expuesto que en la sentencia constan claramente secuenciada la relación de hechos probados, y estos se han expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, hechos que se desprenden de las siguientes circunstancias claramente expresadas ya expuestas:

Fechas de los contratos e importes:

17 de Noviembre de 2014: (Resulta evidente de la secuencia cronológica que es del año 2004) Romualdo Estanislao entregó al acusado la suma de 66.000 euros.

20 de enero de 2005: Efrain Manuel entrega al acusado 41.000 euros.

20 de Enero de 2005: Romualdo Estanislao y Efrain Manuel entregan al acusado 84.000 euros, - 24.000 euros cada uno-.

12 de abril de 2005: Romualdo Estanislao entrega al acusado 20.000 euros.

En este contexto:

  1. - El acusado expone a los perjudicados que desarrollaba una actividad de promoción publicitaria a través de la empresa Travelling Producciones, señalando el Tribunal como hecho probado, que tal empresa no le pertenece. Además, no mantenía, tampoco, ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir.

  2. - Que en su cartera de clientes contaba con la productora de la serie televisiva "Los Serrano", la revista HOLA y la empresa frutícola Frudesa. El acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas.

  3. - El acusado no era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias.

  4. - El acusado no había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros.

    Pero el resultado de la práctica de la prueba es distinto al que expone el recurrente. Así el Tribunal pone de manifestó que:

  5. - Frudesa: El representante de Frudesa además de declarar que no conoce al acusado ni a esa empresa ratificó lo declarado en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que lo consultó con la directora de recursos humanos y el director de operaciones de la compañía que le manifestaron que tampoco le conocían, efectuando incluso una búsqueda de datos en el sistema informático con igual resultado negativo.

  6. - Hola: En el caso del representante de Hola, además de expresar con toda rotundidad que no conoce al acusado ni la empresa Travelling y que no tiene conocimiento de que le encargaran campaña publicitaria alguna, señaló que Hola utilizaba la propia revista como soporte publicitario y que salvo supuestos muy excepcionales -para divulgar alguna exclusiva importante- no contrataban la publicidad con empresas externas o en otros medios.

    De ser cierto el alegato de que existía esa relación fácil hubiera sido para estas mercantiles asentir respecto a esa vinculación con el acusado, circunstancia y vinculación que no existía ni con él ni con la inexistente empresa que cita el recurrente.

    La relación de hechos probados es clara y concluyente y se deduce de la práctica de la prueba que es realizada en el plenario ante la inmediación del Tribunal. No hay infracción alguna de defectuosa relación en los hechos probados, sino distinta apreciación del recurrente, lo que no se admite por falta de respeto a la intangibilidad de los hechos probados.

OCTAVO

Con respecto al séptimo motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., así como del art. 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho consagrado en el art. 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia, vulnerando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, a la tutela judicial efectiva, por sí mismo, y también en relación con el art. 9.3 del mismo texto, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120.3 de la C .E., referente a la motivación de las sentencias.

El motivo se desestima.

Este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción .

a.- Dos principios básicos.

  1. Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas .

    Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

    En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

    En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Ttribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

    Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

    En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

  2. El principio " in dubio pro reo ", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

    Lo que es preciso valorar es:

    1. - Que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

    2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

      En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    3. - En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    4. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia " , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    5. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

      ¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba?

      Como establece la STS 1507/2005 de 9.12 :

      " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

    6. - Lo que el testigo dice y que es oído por el Tribunal.

    7. - Cómo lo dice.

    8. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

      Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

      b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

      Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

      En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

      Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

      ¿Y qué es lo que puede comprobar y controlar el Tribunal Supremo?

    9. - Aspecto negativo: No le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes.

    10. - Aspecto positivo: Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

      ¿Cuándo existirá "justificación de la duda"?

      Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva .

      ¿Qué dos cuestiones son claves en la apreciación del Tribunal de Instancia?

    11. - Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida .

    12. - Es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza .

      a.- Sin lo primero (prueba de cargo y válida) es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

      b.- Si falta lo segundo (convencimiento y certeza) porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo".

      c.- Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

      Alcance del control casacional respecto a la presunción de inocencia :

      Se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/9, 117/2000, SSTS 1171/2001 , 220/2004 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 ).

      Sin embargo, de la prueba practicada en el juicio oral y analizada por el Tribunal ha quedado claro:

    13. -Inexistencia de vínculo del acusado con las empresas Hola, Frudesa y empresa sobre gestión televisiva de los derechos correspondientes a la serie "Los Serrano" determinante de la estafa ante la apariencia de "solvencia relacional" absolutamente inexistente.

    14. - Existencia de la documental donde figuran contratos, partes que los firmaron, importe de las sumas entregadas.

      Refiere el Tribunal de instancia que los contratos cuyas estipulaciones hemos extractado figuran unidos a los folios 14 y ss de las actuaciones, habiendo reconocido el acusado en el acto del juicio que son suyas las firmas que constan al pie y en los laterales de dichos documentos.

    15. - Alegación del acusado acerca de la existencia de "cifras infladas" en los contratos.

      Supone un mecanismo de defensa que no puede aceptarse, ya que como refleja la sentencia el acusado alega que en los contratos se reflejaban cantidades superiores a las verdaderamente entregadas, inflándose las cifras en un porcentaje que podía estar en torno al 25%. No obstante, siendo de todo punto inverosímil que el acusado se prestara a firmar que había recibido más dinero del que verdaderamente se le entregó, no nos ofrece el acusado una explicación mínimamente coherente para tan anómalo proceder

    16. - Fechas de los contratos e importes:

      17 de Noviembre de 2004: Romualdo Estanislao entregó al acusado la suma de 66.000 euros.

      20 de enero de 2005: Efrain Manuel entrega al acusado 41.000 euros.

      20 de Enero de 2005: Romualdo Estanislao y Efrain Manuel entregan al acusado 84.000 euros, - 24.000 euros cada uno-.

      12 de abril de 2005: Romualdo Estanislao entrega al acusado 20.000 euros.

    17. - Alteración de las cuantías de los documentos de fecha 20 de Enero de 2005:

    18. - Se alega por la defensa en el juicio, como refleja la sentencia, que en los contratos de 20 de Enero, al primer folio no consta firma alguna es posible que ese primer folio no sea el que figuraba en el documento suscrito por el acusado sino que se haya sustituido por otro reflejando un importe superior al que constaba. Pero el Tribunal recuerda que lo que el acusado alega es que recibía menos dinero del que se hacía constar en el contrato, no que reflejándose en el contrato el importe entregado se haya cambiado a posteriori ese primer folio para tratar de aparentar que se entregó más.

    19. - El Tribunal considera con acierto que ese alegato no concuerda con lo ya declarado, ya que sostiene que no resulta comprensible que el acusado, al ser interrogado en el Juzgado de Instrucción, en lugar de ponerlas de manifiesto - diciendo que al documentar los contratos se inflaban los importes realmente entregados o que observaba que en esos dos contratos se había sustituido el primer folio para reseñar un importe superior -optara por guardar silencio.

      Y ante ese inicial silencio sobre el que luego se construyen dos alternativas diferentes esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 372/2011 de 10 May. 2011, Rec. 2033/2010 ha recordado que "esta Sala ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas..." (Cfr. STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002 )".

      De ser cierto ese alegato que más tarde efectúa acerca de que:

    20. - Las cifras de los contratos estaban infladas.

    21. - En el primer folio de los contratos de 20 de Enero están alteradas las cifras.

      Debe deducirse que la conclusión debe ser una u otra, pero en cualquier caso fácil sería siempre para la parte de un contrato que lo firma aceptando recibir un importe exponer más tarde que "esa cifra no era real, que estaba inflada, y que la real era menor".

    22. - Inexistencia de Fermina Juana como persona con la que trabajaba el condenado en sus relaciones después de recibir las inversiones.

      Ante la prueba practicada en su contra el acusado pretende construir la historia de su relación comercial con los perjudicados, que estaba basada en el engaño, interponiendo a una persona a la que llama Fermina Juana , señalando que el Tribunal, tras la prueba practicada que no se admite la credibilidad del recurrente en cuanto al alegato de que fue una comercial llamada Fermina Juana que trabajaba en Madrid quien le dijo que los había obtenido, siendo también esta persona quien le indicaba los márgenes de beneficio y los plazos de devolución que luego se reflejaban en los contratos, entregándole él las sumas que recibía de Romualdo Estanislao y Efrain Manuel , así hasta que en un determinado momento esa persona desapareció sin haberle devuelto cantidad alguna.

      Y es que de ser cierto ese alegato fácil hubiera sido traerla al juicio para exponer esa versión, y sobre todo las lagunas y zonas oscuras que quedan en el relato que explica el recurrente acerca de una relación comercial que construye desde el engaño desde su inicio, tal y como concluye el Tribunal, porque su defensa está basada en extremos que, de ser ciertos, tenían fácil probanza en el juicio, tales como:

      a.- Veracidad de las relaciones comerciales con las empresas antes citadas para acreditar su solvencia de relaciones.

      b.- Existencia de su empresa Travelling producciones en sus relaciones con las tres empresas con las que alegaba que tenía relaciones comerciales, pero que éstas dicen desconocer por completo.

      c.- Existencia de Fermina Juana y que era ella la que recibía los importes.

      El Tribunal tacha de "absolutamente inverosímil" la construcción del recurrente, porque ciertamente lo es, ya que apunta que "si ya de por sí resulta insólito que ignorara los apellidos o el domicilio de una persona que según su versión sería comercial suya, la hipótesis se torna en absolutamente fantasiosa desde el momento en que el acusado añade que las cantidades que iba recibiendo de Efrain Manuel y Romualdo Estanislao -un total de 211.000 euros- se las entregaba a esa acusado, no pedía ningún tipo de justificación acerca de las operaciones que le decía que había concertado con Frudesa, Hola o Los Serrano, fiándose de su palabra".

      Además, se añade que el acusado ni siquiera aporta los contratos que dice que suscribió con Fermina Juana para estas operaciones, pretextando que toda la documentación de su actividad quedó en la oficina. Y se añade por el Tribunal que ni tan siquiera el acusado contactó con estas empresas para saber "qué había ocurrido con Fermina Juana ", ya que al fin y al cabo alega que el dinero se lo quedó ella; es decir, una persona que no ha sido traída al proceso penal y de la que se ignora su existencia, pero que el acusado, que es quien ha recibido el dinero de los perjudicados, alega que se lo entregó a ella, alegación que no cubre en modo alguno el carácter de prueba de descargo sobre la existente contra él y que ha sido basamento de su condena.

      Insiste el recurrente que "no existe un análisis mínimo de factores esenciales cual inicio de la actividad, sector en el que trabaja de forma pública, y con establecimiento abierto, haciéndolo paras sector privado y también para diversas Administraciones Publicas, con colaboradores externos autónomos que colaboran en la localización de objetivos y posibilidad de llevar a cabo contratos den los específicos para llevar a cabo la especialidad de medios audiovisuales que lo es en forma pública, utilizando en su relaciones comerciales siempre el mismo nombre comercial, que, aun cuando pudiera tener alguna afinidad semántica con otra empresa de otra provincia, desde luego no lo es pretendiendo suplantar a otra". Sin embargo, no son sus relaciones comerciales precedentes lo que se estaba analizando, o que en otras operaciones comerciales hubiera realizado, o no, estas actuaciones, sino que el análisis de la prueba se refiere a los contratos con los perjudicados y a la probanza absoluta y contundente a que alude el Tribunal, pretendiendo el recurrente derivar el análisis a "otras operaciones", en lugar de centrar el debate en lo que da lugar a la relación de hechos probados.

      Ha existido, por ello, prueba bastante para dictar sentencia condenatoria.

NOVENO

Con respecto al octavo motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de la L.E.C. de 2000 del art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental.

El motivo se desestima.

Refiere el recurrente que "no se ha tenido en cuenta en relación al tipo de negocio y nombre comercial utilizado por el recurrente, pero sin un análisis imprescindible de los actos anteriores, coetáneos y posteriores de la propia empresa sobre el devenir de los contratos, y la propia realización de "figuras negociales jurídicas complejas", en las que, con aportación de bienes cual dinero, y de otras partes bienes y derechos, diversas personas participan en un negocio, y lo hacen a expensas de su realización práctica, en las que, el riego y ventura de finalización va implícito en este siendo determinante el resultado final de éste".

Pero con referencia a los documentos que cita esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios ". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Los documentos que cita el recurrente referentes a sus relaciones comerciales no desvirtúan la prueba expuesta por el Tribunal y, ya hemos expuesto que, frente a los documentos que cita el recurrente, el Tribunal sostiene que " El acusado no ofrece un solo soporte documental ni cualquier otro elemento probatorio del que se desprenda que mantuvo relación con esas entidades o que le habían hecho esos encargos ", circunstancia esta de carencia de prueba que se nos presente como básica en este caso, ya que junto a los contratos existentes donde constan partes, objeto del contrato, y cuantías entregadas se exigiría para acreditar que el objeto del contrato era real, que las tres empresas antes citadas habían dado su visto bueno a que el recurrente gestionara por ellas, o para ellas, unas inversiones, pero esto no consta en modo alguno, el dinero no es devuelto a los perjudicados, y el recurrente no da signos ni razón de qué ha ocurrido con las inversiones realizadas, por lo que era clara la existencia del fraude inicial y antecedente y una clara intención dolosa, por lo que los documentos aportados por el recurrente no contradicen la prueba practicada en el plenario y a la que alude con detalle el Tribunal en su sentencia.

Ya hemos insistido antes que en lugar de la prueba que refiere, y sobre la que reclamaba su admisión, era otra la que debió aportar para desvirtuar la probanza practicada en su contra, y esa ausencia de prueba se la reclamó el Tribunal en la sentencia, ya que ésta corría de parte de quien lo alega, lo que determina un elemento concluyente de la existencia de la estafa por la que ha sido condenado, ya que se aparenta una relación comercial para infundir error en la parte perjudicada de que existía una "solvencia relacional", podríamos denominarla así, para aparentar buenas relaciones que fueran desencadenantes del buen fin del dinero que se invertía, ya que eran empresas conocidas por la generalidad de la población, y ello podría conllevar la "alta seguridad" de la rentabilidad de sus inversiones para los perjudicados, lo que evidencia el dolo de engañar a los perjudicados y que era antecedente. Con ello, siendo falsa esa relación comercial apoyado en la solvencia que aparentaba el recurrente con las mismas con sus perjudicados hace nacer un dolo antecedente determinante de la estafa por la que ha sido condenado, ya que la apariencia de relaciones en el marco del comercio con la intención de recibir dinero para invertir los perjudicados, siendo falsa esa relación y sin existir vínculo alguno contractual con estas, supone un fraude que determina la condena por estafa.

Ya hemos precisado que sostiene el Tribunal para mayor corroboración que de las indagaciones practicadas en dos de esas entidades -Frudesa y Hola- resulta que el acusado y su empresa les son completamente desconocidos.

Y frente a la documental que refiere el recurrente en este motivo debemos insistir en que la carga de la prueba de esas relaciones que pudieran probar la " "solvencia relacional" es del acusado, ahora recurrente, pero ante la ausencia de su probanza de descargo, frente al material probatorio de cargo el Tribunal recuerda que "tampoco el acusado interesó nada en tal sentido, falta de iniciativa que no se entendería si fuera cierto que prestó algún servicio a dicha productora, tal y como vagamente adujo el acusado en el acto del juicio: "yo creo que para Los Serrano se llegó a hacer algo"). Así han depuesto los representantes de Frudesa y Hola quienes reiterando lo que ya dijeran en la instrucción de la causa señalan que no conocen de nada al acusado ni a la empresa Travelling cuya denominación utilizaba el acusado en los contratos". Y no se trata de que esté obligado a probar su inocencia, sino que de ser cierto su relato expositivo fácil le hubiera sido llevar a juicio a las personas de las tres mercantiles que fueron utilizadas como "cebo" para que los perjudicados pensaran en el "buen fin" de la operación, y ello fue la causa principal de la inversión que realizaron. No es suficiente alegar que las personas de esas entidades que declararon no se dedicaban a esa actividad, sino que la " facilidad probatoria " corría de cuenta y cargo del acusado, que es, a la postre, quien, siempre según su alegato, había trabajado con ellos, había captado su atención comercial y para las que iba a trabajar con la empresa antes citada Travelling Producciones, que el Tribunal de instancia la declara inexistente.

Por ello el motivo se desestima.

DÉCIMO

Con respecto al noveno motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por documentos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita del art. 4 de la L.E.C. de 2000 , en relación con la valoración de la prueba documental.

El motivo se desestima.

Se reproduce lo anteriormente expuesto en cuanto a la no admisión del motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM como ya antes se ha explicitado con detalle porque vuelve a citar documentos relativos al iter del procedimiento que lo que acreditan, sin embargo, es que la paralización se debió al propio recurrente, además de limitarse a citar documentos sin referenciar a qué plazos se refiere, dónde está la razón del retraso, o la imputación al órgano judicial, en lugar de al propio recurrente. No es válida la mera referencia de documentos sin su concreción a los motivos en que se basa su queja.

UNDÉCIMO

Con respecto al décimo motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita del art. 4 L.E.C. de 2000 en relación con la valoración de la prueba documental.

El motivo se desestima.

Por las razones antes apuntadas para desestimar el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM se alega en este la mención de los informes médicos oficiales. Pero el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Y la razón está en que esta y otras rechazadas como documentos a los efectos del motivo del art. 849.2 LECRIM son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

Se alega por el recurrente que el informe médico tiene por finalidad acreditar la causa de extinción de la actividad y súbito abandono de la empresa. Sin embargo, este motivo ya fue analizado por el Tribunal con acierto al señalar que "Se menciona que el acusado se vio sumido en un proceso depresivo por el que hubo de seguir tratamiento (se ha aportado con el escrito de defensa documentación al respecto, folio 424, consistente en parte de baja de 2 de septiembre de 2005 por depresión mayor). No obstante, esa dolencia podrá ser la consecuencia de los hechos cometidos, pero en nada empece a la comisión de tales hechos".

Con ello, no es que se niegue la existencia de la dolencia, sino que también pudo producirse por la asunción de la situación que había creado con la operación desplegada y la ausencia absoluta de explicaciones a los perjudicados acerca de la operación contractual, implicada en el fraude, que había tenido con ellos, tal y como explica con detalle el Tribunal, pese a que el recurrente tenga una distinta valoración de la prueba.

DUOCÉCIMO .- Con respecto al undécimo motivo de casación relativo al cauce del quebrantamiento de forma del art. 851.1º ó 3º, en relación con prueba documental.

El motivo se desestima.

Se alega por el recurrente que "la prueba documental efectuada por el Tribunal ha sido incongruente ya que debió de tener en consideración que los documentos señalados eran en realidad "negocios jurídicos complejos". Pero vuelve a entrarse en cuestión atinente a valoración probatoria, ya que el recurrente pretende otorgar valor a los documentos que aportó, pero la "relación compleja" que suscita no existe, habida cuenta que los contratos eran claros y, por ello, fueron creíbles para los perjudicados "confiados" en la apariencia de "solvencia empresarial" que tenía el recurrente, pero hay un hecho probado que es claro y concluyente, cual que no tenía relación alguna con las empresas para la que les expuso a los perjudicados que iba destinado el importe de las inversiones para participar financieramente en un negocio de promoción publicitaria, ya que, como consta en los hechos probados "En realidad el acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas. No era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias ni había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros, no manteniendo tampoco ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir".

La estafa estaba clara desde su concepción inicial, y no es admisible la configuración del recurrente en cuanto a figuras contractuales complejas, o documentos que acreditan sus relaciones comerciales o su funcionamiento, porque las circunstancias de prueba deben referirse a los hechos objeto de la causa, y sobre estos le reclama en su sentencia la necesidad de prueba, y no de otros extremos ajenos a los contratos que fueron el sustrato documental de la estafa cometida.

DECIMOTERCERO

Con respecto al duodécimo motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1 , 5 , 10 , 248.1 , 249 , 250.1.6 , 74 y 77 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

El motivo se desestima.

Alega el recurrente que "hubiera sido precisa la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil, y que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida o estafa, la resolución del conflicto. Por ello se ha considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo".

Sin embargo, hay que recordar que esta Sala, (entre otras, Sentencia 249/2017 de 5 Abr. 2017, Rec. 1121/2016 ) señala en cuanto al delito por el que se condena el recurrente por el Tribunal que "El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno".

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño.

  1. - En primer lugar, ha de ser idóneo , lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

  2. - En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio , de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    También ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 1053/2005 de 22 Sep. 2005, Rec. 1635/2004 que "Hallándonos ante un contrato civil criminalizado que se caracteriza por la voluntad de enriquecerse por efecto del cumplimiento de las obligaciones de la parte engañada y el correlativo incumplimiento de las propias, resulta obligado concluir que el contrato en cuestión es nulo en cuanto urdido con engaño (dolo civil) que ha provocado un error esencial, faltando por otra parte una causa lícita contractual, circunstancias que le privan de dos de los requisitos esenciales para el nacimiento válido del mismo ( arts. 1261 , 1265 y condordantes del CC ). Consecuentes con lo dicho el perjuicio del delito u objeto material del mismo es el valor patrimonial del que el engañado se desprende a consecuencia del error que propicia el propio engaño".

    Del mismo modo, en la sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 Dic. 2013, Rec. 593/2013 ya expusimos que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

    De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

    Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues del relato de hechos que nos vincula se deduce que el acusado no tuvo intención alguna de abonar el importe de los beneficios que había prometido y firmado en el contrato, por cuanto con independencia de que plantee y aporte documental referente a su "vida comercial" el recurrente ha pretendido sustraerse a lo que realmente ha realizado con los perjudicados, derivando su prueba a sus relaciones en sus negocios, pero no centrando su posición en explicar lo que ocurrió en los contratos con los perjudicados y por qué las empresas para las que señalaba que iban destinadas las inversiones señalaron que no sabían nada de ello. Por ello, el recurrente aprovechó de la confianza generada por la solvencia que aparentó y de la que carecía, sin ánimo de cumplimentar el pago al que se había comprometido, ya que no realizó en ningún momento las inversiones que recibió, no las devolvió en ningún caso y no dio explicaciones a ello, por lo que las referencias que hace a unas posibles liquidaciones son inválidas cuando no existe justificación alguna por su parte de lo que hizo.

    Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado . Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge, ya que la confianza existía en los perjudicados ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo.

    Y frente a ese mero incumplimiento civil a que alude el recurrente esta Sala del Tribunal Supremo ha recordado, en la sentencia de 17 de noviembre de 1997 , que «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles». También alude a este elemento diferenciador en el dolo civil y el penal la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1998 , al señalar que «la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento».

    Por otro lado, podemos destacar otros elementos acerca de la concurrencia del dolo del ahora recurrente en los cuatro contratos suscritos con los perjudicados, a saber:

    1. Conocimiento de autor de que «no podrá cumplir sus obligaciones», no solo de que «no las va a cumplir».

    Abarca tanto que el sujeto activo conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y que pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallemos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

    2. Puede cumplir, pero no va a hacerlo.

    Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetánea al mismo.

    En este caso no podría haber cumplido nunca, porque se acreditó que no tenía relación alguna con las tres empresas ya citadas.

    3. No hay delito cuando la voluntad de incumplir surge a posteriori.

    No son incardinables en el campo del Derecho penal los casos en los que la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; en lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Es decir, que, si la voluntad de incumplir surge con posterioridad, no podremos hablar de contrato civil criminalizado, sino de incumplimiento civil.

    Ahora bien, cierto es, y no podemos negarlo, que la prueba de ese dolo posterior al contrato puede estar relacionado con el inicial que también consistía en no cumplir. Así, el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre , que «las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un «dolo subsecuens», sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible.» Es decir, que puede deducirse de la forma de desarrollarse los acontecimientos si puede tratarse de un delito de estafa o de un mero incumplimiento contractual. En este caso se recoge en la sentencia del TS que, «acerca de la supuesta iniciativa para inducir a la celebración del contrato, que el recurrente afirma haber partido del perjudicado, resulta indiferente ya que cualquiera de los dos contratantes que tomara la iniciativa, lo determinante es que los contratos se hicieron conforme al modelo que el acusado ya había utilizado con otras personas que cayeron en la misma maraña. Respecto al tiempo del que dispuso la víctima contratante hasta iniciar el cumplimiento, resulta indiferente, ya que el acusado se preocupó de ligar jurídicamente desde un principio al Sr .... El contrato estaba firmado y el millón de euros tenía que entregarlo. Ningún temor existía de que el recurrente pretendiera con la celebración del contrato lucrarse a costa de lo ajeno.

    En resumidas cuentas, procede afirmar que el acusado a pesar de la celebración de dos contratos, no hizo absolutamente nada, en beneficio de su cliente, y se quedó con el dinero, bien para pagar sus deudas, bien para hacer nuevas inversiones o bien para gastarlo según su mejor y particular criterio; disposiciones dinerarias sin retorno evidenciadoras de la actitud apropiativa del recurrente».

    La actitud del acusado después de la celebración del contrato es y puede ser determinante a la hora de valorar si concurre el dolo de la estafa o el del mero ilícito civil. Y en este caso los perjudicados se dieron cuenta de que el recurrente no iba a cumplir, ya que no dio razón ni explicaciones sobre qué había sucedido.

    4.- Los elementos de la estafa.

    Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, son:

  3. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

  4. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

  5. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

  6. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

  7. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

    5.- Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

    El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que «el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno».

    Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

    O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril : en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

    6.- El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.

    La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265 1269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

    El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

    Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

    7.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

    Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

    También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999 , que «no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial».

    Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que «no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado».

    8.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

    En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

    Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.

    En este caso era complicado para los perjudicados detectar el fraude ante la apariencia del recurrente y las relaciones comerciales que señalaba como ciertas, y que luego se demostró que eran falsas.

    Por ello, frente a la crítica en el resultado valorativo debemos realizar las siguientes precisiones:

    La existencia del fraude y, por consiguiente, del delito de estafa.

    Las conclusiones del Tribunal son concluyentes para construir la comisión del delito de estafa por el que es condenado el recurrente, ya que:

  8. - Acción de fingir ante los perjudicados ser productor de unas campañas publicitarias con empresas conocidas y que precisaba inversionistas.

    Recoge el Tribunal que el acusado fingió ante los perjudicados que era el productor ejecutivo de las campañas publicitarias de-diversas empresas y que los fondos entregados se invertirían en dichas campañas, lo cual les reportaría los sustanciosos y rápidos beneficios.

  9. - Certeza inicial de que el acusado no devolvería el dinero entregado para ser invertido:

    El acusado sabía que los beneficios que prometía a Romualdo Estanislao y Efrain Manuel por participar en esas campañas no se los iba a proporcionar, quedando en evidencia el propósito defraudatorio que desde un principio animó su proceder.

  10. - Concurrencia del engaño.

    El engaño urdido por el acusado simulando una voluntad de cumplir el compromiso adquirido en los sucesivos contratos se erigió así en causa determinante del desplazamiento patrimonial que Romualdo Estanislao y Efrain Manuel realizaron, quedando de manifiesto en el proceder del acusado el dolo antecedente propio de todo delito de estafa que lo diferencia de los incumplimientos meramente civiles, poniéndose igualmente de manifiesto el ánimo de lucro también característico de esta infracción, entendido como cualquier ventaja o provecho patrimonial que aspire a procurarse el sujeto activo, lo que aquí consistió en el enriquecimiento patrimonial buscado por el acusado a costa del patrimonio ajeno mediante la recepción de esas sumas sin contraprestación alguna,

  11. - La empresa Travelling producciones le era totalmente ajena y era el "vehículo" instrumental del que aparentaba servirse para sus negocios.

    Señala el Tribunal que el acusado se servía de una denominación empresarial, Travelling Producciones, que le era totalmente ajena, habiendo depuesto en el plenario Argimiro Norberto , legal representante de "la verdadera" Travelling Producciones que reiterando lo que ya dijera en el Juzgado de Instrucción manifiesta que "no conozco de nada al acusado, usaron el nombre de mi empresa, yo soy el dueño y director de Travelling Producciones, el acusado Virgilio Dionisio nunca participó en dicha empresa, nunca hice campañas con Hola, Frudesa o los Serrano".

    Y se añade que el empleo de esa denominación por parte del acusado no podía tener otro propósito que el de reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con que decía intervenir. Por más que el acusado se escude en que él firmaba como persona individual, las referencias a Travelling Producciones eran constantes en los documentos en que se plasmaban los contratos

  12. -La desaparición del recurrente tras el fraude. Después de haber recibido estas cantidades de dinero de Efrain Manuel y Romualdo Estanislao sin restituirles nada el acusado desapareció sin darles la menor explicación.

    La desaparición del ahora recurrente es prueba evidente de la existencia de la "ocultación" tras el fraude cometido, abundando en ello el Tribunal al señalar que: " Romualdo Estanislao ha declarado que al ver que se cumplían los vencimientos y el acusado no les pagaba intentaron contactar con él, constatando que había desaparecido de la oficina, siendo infructuosos sus intentos por localizarle telefónicamente o por carta en las direcciones que les constaban: "nunca se puso en contacto con nosotros", resume Romualdo Estanislao . Y tampoco el acusado previno a sus trabajadores de que cesaría la actividad, habiendo señalado en el plenario Severiano Lucas , una de las personas que trabajó para él, que el acusado desapareció de un día para otro sin avisar".

  13. - Conductas coetáneas a los hechos que evidencian la conducta del acusado.

    El Tribunal expone para llegar a su conclusión la operatividad que seguía el acusado con varios testigos en la misma línea expuesta en los hechos probados con los acusados, a saber:

  14. - Flora Noelia declara que trabajaba en Teleasturias y que el acusado le dejó una deuda de más de sesenta mil euros.

  15. - Severiano Lucas que fue empleado del acusado declara que este desarrolló una "estafa piramidal" y que "desapareció porque había estafado a mas de 30 personas, ese dinero no iba a aparecer, con el dinero de unos iba pagando a otros y que solo pagó a unas pocas personas".

  16. - Emiliano Florencio que es primo de Severiano Lucas declara que entregó dinero al acusado por mediación de aquél a modo de inversión y que si bien el acusado se lo devolvió "fue después de llamarle millones de veces por teléfono, se negaba a pagarme a lo mejor era algo de engaño".

  17. - Palmira Victoria señala que también entregó dinero al acusado y que aunque se lo devolvió, "para lograr cobrar tuvimos que venir a Oviedo, como no nos pagaba vinimos varias personas de León a su despacho y nos quedamos allí hasta que devolvió el dinero a todos".

  18. - Sobre la actividad empresarial en el sector audiovisual del recurrente.

    Expone el Tribunal con acierto que el hecho de que el acusado realizara esa actividad empresarial -o que aparentara realizarla- no es ni mucho menos incompatible con que cometiera los hechos que se declaran probados, antes bien, ello habría constituido un elemento más del que se sirvió el acusado para que Romualdo Estanislao y Efrain Manuel creyeran en la seriedad de sus propósitos.

  19. - Sobreseimiento por hechos análogos.

    Se alegó por la defensa que en abril de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 3 sobreseyó unas diligencias seguidas contra el acusado por hechos análogos, pero como sostiene el Tribunal aunque fueran hechos similares el Auto carecería de relevancia para la resolución del presente litigio, máxime cuando los hechos que aquí se juzgan son muy anteriores a que recayera esa resolución, de modo que no cabría invocarla para alegar que el acusado cometió estos hechos en la creencia de que obraba lícitamente porque así se le había indicado en una resolución judicial.

    Añadir, también, que en el supuesto ahora estudiado no es apreciable la existencia de una relación compleja entre partes ni se ha condenado por un delito de apropiación indebida, sino que la situación que describe el relato fáctico de la sentencia es la creación de un ardid por el acusado para engañar a los denunciantes y conseguir un desplazamiento patrimonial a su favor. Por lo tanto, la subsunción de los hechos en la figura de un delito de estafa, agravada por la cuantía, y continuada al haberse producido varias entregas por dos personas distintas en base a documentos diferentes, ha sido ajustada a derecho, como apunta el Ministerio Fiscal.

    También añade el recurrente en este motivo que "Menos aún cabría hablar de un delito continuado de estafa con cita del art 74 CP , en cuanto en este supuesto existe una unidad natural de acción, sin que existan distintas actuaciones que puedan ser consideradas como un concurso real de delitos o como un delito continuado".

    Sin embargo, se recoge con acierto por el Tribunal que "El delito de estafa ha de apreciarse como continuado de conformidad con el artículo 74.1 y 2 CP . Como recuerda la STS 12 de julio de 2017 con cita de la STS 22 de diciembre de 2015 , para apreciar la continuidad delictiva "será necesario: a/ pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b/ identidad de sujeto activo; c/ elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d/ homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e/ elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f/ una cierta conexidad espacio temporal". En este caso nos encontramos ante una pluralidad de acciones concatenadas en un espacio temporal de apenas seis meses -desde noviembre de 2004 hasta abril de 2005- en las que se aprecia el aprovechamiento de idéntica ocasión y además la ejecución de un plan preconcebido que se elabora desde el momento en que se constata la posibilidad de que los perjudicados entreguen cantidades de dinero con destino a la inversión confiados en la aparente seriedad de la actuación del acusado".

    Existe una pluralidad de hechos referidos a los sucesivos contratos que se celebran y en cada uno de ellos se dan los elementos de la estafa, por lo que concurren los presupuestos del art. 74 CP . El recurrente señala que existe "unidad de acción", pero ello es imposible con cuatro contratos, nada menos, espaciados en un periodo de seis meses, por lo que existe una evidente ruptura de la unidad de acción que se predica elevando la tipificación a la existencia de la continuidad delictiva por la que con acierto condena el Tribunal.

DECIMOCUARTO

Con respecto al decimotercer motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación del art. 28 del C. Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

El motivo se desestima.

Este motivo ya ha sido contestado en la valoración de la prueba que se ha expuesto en los fundamentos precedentes, ya que la autoría del recurrente queda plenamente justificada como ya hemos expuesto en los argumentos precedentes.

DECIMOQUINTO

Con respecto al decimocuarto motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación del art. 21.6 de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa.

El motivo se desestima.

Este motivo ya ha sido analizado con extensión en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución al analizar el motivo segundo del presente recurso. Y es evidente que el Tribunal no haya recogido en su relato de hechos probados los extremos que reclama y que hubieran dado lugar a la estimación de la atenuante, pero ya se ha explicado debidamente que es quien lo alega quien tendría que haber acreditado que se habían producido en la causa dilaciones extraordinarias e indebidas. El Tribunal, en el fundamento de derecho tercero, manifiesta que la defensa no ha precisado los periodos en los que la causa estuvo paralizada, y, tras el examen de las actuaciones, deja constancia de determinados datos objetivos sobre la tramitación de la causa que explican la dilatada duración de la misma por causas atribuibles al acusado, como hemos explicado con detalle en el fundamento jurídico de la presente resolución.

DECIMOSEXTO

Con respecto al decimoquinto motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el art. 62 del C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

El motivo se desestima.

El Tribunal motiva debidamente la individualización judicial de la pena, ya que señala en su fundamento jurídico cuarto que "En orden a la determinación de las penas hemos de tener en cuenta que se trató de un delito continuado, con lo cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 y 2 del CP , habremos de individualizarlas dentro de la mitad superior de los marcos penales previstos en el artículo 250.1 CP (dado que en varios de los hechos que integran el delito continuado el importe defraudado supera la cifra de 50.000 euros que actualmente se requiere para apreciar el subtipo agravado, ninguna suerte de "bis in idem" concurre por el hecho de que se aplique el subtipo agravado y, además, la regla punitiva prevista en el artículo 74.1 CP para el delito continuado). Nos situamos así ante unas penas tipo de tres años y seis meses a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa. Teniendo en cuenta que el perjuicio total causado cuadriplica la cantidad de 50.000 euros que determina la aplicación de la agravación, valorando asimismo la reiteración de la conducta hasta en cuatro ocasiones -dos bastarían para integrar el delito continuado- y que el perjuicio se proyectó en más de una persona, la Sala considera adecuado imponer las penas de prisión y de multa en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, ligeramente superiores al mínimo de los marcos penales que se han indicado. Respecto a la cuota diaria de la multa, no habiéndose indagado la situación económica del acusado a día de hoy pero no constando que sea próxima a la indigencia, se considera adecuado el importe de ocho euros solicitado por el Ministerio Fiscal".

En este caso se ha tenido en cuenta:

  1. -Que alguna de las actuaciones de engaño supera la cuantía de 50.000 euros, ya que a efectos punitivos de aplicación conjunta de varias defraudaciones no puede aplicarse la continuidad delictiva si ninguna de las infracciones supera los 50.000 euros, pero sí cuando alguna de ellas lo hace, como es el caso. En sendas oportunidades (66.000 y 82.000 euros) se excede la cuantía de 50.000 euros que integra la agravación y la continuidad delictiva.

  2. - Reiteración de la conducta hasta en cuatro ocasiones con las cuatro ocasiones en las que se ha realizado la conducta sin devolución de importe alguna, y, obviamente, sin reintegro de beneficios.

  3. - Proyección del perjuicio en más de una persona.

Así, se impone una pena ligeramente superior al mínimo legal imponible. En concreto, la pena imponible era de tres años y seis meses a seis años de prisión y de nueve a doce meses multa, y la pena impuesta ha sido la de cuatro años de prisión y diez meses multa.

Debe recordarse que (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem , según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero... (y este es el presente caso) esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)."

Este último es el supuesto del presente caso que, por ello, no impide apreciar la continuidad delictiva y, en consecuencia postular la pena en su mitad superior, tal y como ha hecho el Tribunal.

Fechas de los contratos e importes:

17 de Noviembre de 2004: Romualdo Estanislao entregó al acusado la suma de 66.000 euros

20 de enero de 2005: Efrain Manuel entrega al acusado 41.000 euros

20 de Enero de 2005: Romualdo Estanislao y Efrain Manuel entregan al acusado 84.000 euros, - 24.000 euros cada uno-.

12 de abril de 2005: Romualdo Estanislao entrega al acusado 20.000 euros.

Vemos que, al menos, en dos contratos se supera la cifra de los 50.000 euros que constituye la estafa agravada del art. 250.1.5º CP .

Sobre ello el Tribunal señala que "se aplica la agravante especifica del nº 6 del artículo 250.1 CP (redacción vigente en la fecha de los hechos) por cuanto el perjuicio total causado excede ampliamente de la cantidad de 50.000 euros que actualmente se exige en el artículo 250.1.52 para la aplicación de dicho subtipo agravado (en la fecha de los hechos en que no existía esa previsión normativa, la jurisprudencia aplicaba la agravación cuando se rebasaban los 36.000 euros)." No obstante, se incide que más que el perjuicio total, lo que permite la continuidad delictiva son los dos supuestos antes mencionados que no provocan la prohibición del non bis in ídem.

DECIMOSÉPTIMO

Con respecto al decimosexto motivo de casación relativo al cauce del amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad ( arts. 24.1 , 25.1 y 9.1 C.E .).

El motivo se desestima.

Con respecto a la alegación de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto de resolución fundada y en el apartado relativo a una motivación que no sea arbitraria ( art 24.1 CE ) nos remitimos a los fundamentos jurídicos precedentes en orden a la adecuada valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal y que se ha reflejado con detalle en los argumentos ya expuestos.

Se hace mención por la defensa hace referencia al concurso medial del art. 77 CP , sin que esa figura tenga ninguna relación con lo practicado, ya que los hechos probados que deben respetarse se refieren a cuatro contratos que implican un delito de estafa continuada sin que pueda aplicarse a la relación de hechos probados el concurso del art. 77 CP .

Puede apreciarse el concurso medial del art. 77 CP en cuanto a la estafa en lo que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 437/2004 de 7 Abr. 2004, Rec. 192/2003 , por ejemplo, "conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos (falsedad y estafa) deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo".

O en la Sentencia del Tribunal Supremo 527/2005 de 27 Abr. 2005, Rec. 1841/2003 donde se recoge que: "es doctrina de esta Sala, condensada en el correspondiente acuerdo plenario no jurisdiccional, que aunque los documentos mercantiles falsos se utilicen para engañar, el desvalor del delito de falsedad no queda consumido en el engaño, elemento vertebrador de la estafa y ello por cuanto los bienes jurídicos protegidos son diferentes, en la estafa al patrimonio privado y en la falsedad la seguridad del tráfico jurídico. La hipótesis responde a un concurso medial entre uno y otro delito, a castigar conforme a las normas previstas para el concurso ideal "estricto sensu" ( art. 77 C.P )".

Sin embargo, en el presente caso es imposible aplicar el art. 77 CP al no existir ese concurso entre estafa y otro delito que no puede coexistir con aquél para aplicar el art. 77 CP , siendo la continuidad delictiva la correcta calificación de los hechos.

DECIMOCTAVO

Con respecto al decimoséptimo motivo de casación relativo al cauce de la infracción de ley, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de la D. Transitoria Segunda da la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , en relación con el art. 77 del C. Penal .

Resulta extraña la petición del recurrente al postular la aplicación del concurso ideal cuando el delito es uno y no existe ese concurso con otro que tampoco se alega por la defensa, por lo que debe rechazarse de igual modo el motivo por las razones antes apuntadas. Ninguna razón existe tras la relación de hechos probados en aplicar el concurso medial del art. 77 CP , ya que no se explica la relación delictiva que, en su caso, podría aplicarse este concurso y con qué delito, ya que de ser así, además, la pena podría ser mayor según el caso.

DECIMONOVENO

Con respecto al decimoctavo motivo de casación relativo al cauce amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por vulneración e indebida aplicación de los arts. 240.3º L.E.Cr ., con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y de los arts. 123 , 124 del C. Penal , debiendo haberse apreciado mala fe, temeridad, fraude procesal y desde luego deslealtad procesal en la acusación particular ( art. 11 L.O.P.J .).

El motivo se desestima.

Recoge la sentencia del Tribunal de instancia que "Las costas se imponen al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP e incluirán las causadas a instancia de la acusación particular, que no ha sostenido pretensiones que siendo radicalmente heterogéneas respecto a las de la acusación pública se hubieran visto desestimadas perturbando grave e innecesariamente el debate litigioso, no pudiendo predicarse esa grave heterogeneidad perturbadora del hecho de que haya solicitado la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.7 o de sus mayores pretensiones indemnizatorias. La condena dictada en la sentencia ha sido substancialmente coincidente con las conclusiones formuladas por la acusación particular".

Con ello, está suficientemente motivada la imposición de las costas causadas, dado que no existe ninguna base para la exclusión de las costas generadas por la acusación particular.

VIGÉSIMO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte recurrente ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación del acusado D. Virgilio Dionisio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 11 de octubre de 2017 , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet