STS 689/2018, 26 de Abril de 2017

De las actuaciones judiciales resulta que la entidad mercantil "Ascensores A Begoña, S.A". es titular en régimen de concesión administrativa del servicio de transporte de viajeros por cable que prestan los denominados ascensores a Begoña, en el término municipal de Bilbao.

La concesión fue otorgada el 30 de diciembre de 1943 para la construcción y explotación de dos ascensores eléctricos de servicio público que, partiendo de la casa del número 6 de la calle Esperanza de Bilbao, suban verticalmente por medio de una torre hasta colocarse a la rasante de la puerta principal del antiguo cementerio de Mallona, salvando una altura de 50 metros.

Si bien la concesión se otorgó inicialmente a la mercantil Ascensores de Solocoeche, S.A., en el año 1953 se cambió la titularidad a la entidad Ascensores a Begoña, S.A., que fue la concesionaria a partir de entonces.

La Viceconsejera de Administración y Planificación Territorial del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del País Vasco dictó resolución el 24 de junio de 2014 en la que desestimó integramente el recurso de alzada interpuesto por la citada entidad mercantil Ascensores A Begoña, S.A. contra la resolución de 1 de abril 2014 del Director de Servicios dictada en un expediente instado por la propia entidad Ascensores a Begoña para que se declarase la caducidad de la concesión de instalación y explotación de dos ascensores A Begoña, por imposibilidad de continuar en la concesión administrativa. La resolución impugnada en alzada desestimó la solicitud de caducidad de la concesión para la instalación y explotación de los dos ascensores eléctricos a Begoña citados, señalando que no entra dentro de sus derechos o facultades suspender temporal o definitivamente la prestación del servicio.

Por escrito registrado el 10 de julio de 2014, la mercantil reseñada interpuso contra ella recurso contencioso-administrativo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia estimatoria del recurso interpuesto, seguido bajo el número 465/2014, el 22 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por ASCENSORES A BEGOÑA, SA contra la Resolución de 24-06-2014 de la Viceconsejera de Administración y Planificación Territorial del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 1-04-2014 dictada en el expediente instado por la recurrente para declaración de caducidad de la concesión de instalación y explotación de dos ascensores a Begoña, debemos anular los actos recurridos, y declaramos caducada la mencionada concesión a instancia de la recurrente, por imposibilidad sobrevenida de mantener la explotación del servicio, y con las otras consecuencias legales derivadas de esa declaración; e imponemos a la demandada las costas del procedimiento en importe equivalente a la mitad de las causadas a la contraria [...]

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La sentencia impugnada delimita la cuestión controvertida y las posiciones de las partes en los siguientes términos:

[...El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 24-06-2014 de la Viceconsejera de Administración y Planificación Territorial del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 1-04-2014 dictada en el expediente instado por la recurrente para declaración de caducidad de la concesión de instalación y explotación de dos ascensores a Begoña. La solicitud de caducidad de la concesión, que había sido otorgada por Resolución de 30-12-1943, presentada por Ascensores a Begoña S.A. el 9-08-2013, se sustentó en la imposibilidad de mantener la explotación del servicio a causa de la acumulación de pérdidas provocada por la inadecuación de las tarifas aprobadas por el Gobierno Vasco a los costes de la concesión, y de afrontar los costes de la reparación requerida por SURBISA. La resolución recurrida desestimó la mencionada solicitud de la concesionaria porque las tarifas correspondientes a la concesión se han revisado periódicamente de conformidad con la petición de la concesionaria, salvo la del año 2010, y conforme a las cláusulas del contrato, de suerte que no se ha producido ninguna actuación imputable a la Administración que haya privado de objeto a la concesión o impedido el mantenimiento de la explotación del servicio.

El recurso contencioso-administrativo se sustenta en los motivos siguientes:

1º.- El procedimiento para la extinción de la concesión se rige por la legislación de contratos (RDL3/2011 de 14 de noviembre; Reglamento de la Ley de contratos) vigente a la fecha de incoación de ese procedimiento, pero sus efectos y extinción deben acomodarse a la norma vigente a la fecha de adjudicación del contrato, o sea, la Ley general de obras públicas de 13-04-1877, el Reglamento de 6-07-1877 y las condiciones de la concesión otorgada el 30-12-1943.

2º.- La concesión otorgada a la recurrente corresponde al tipo de las no subvencionadas y sin ocupación del dominio público (capítulo VI de la LGOP de 1877) que a diferencia de las subvencionadas con fondos públicos o que requieran la ocupación de dominio público, la interrupción del servicio por culpa de la empresa (iniciativa privada no es causa de caducidad de la concesión (v.g. art. 87 de la Ley de 1877) a salvo las previstas en el pliego de la concesión, que en lo que hace al caso no fija plazo de duración de la concesión.

3º.- La caducidad de la concesión por imposibilidad de mantener la explotación del servicio, causada por las condiciones económicas (tarifas) impuestas por la Administración es compatible con el régimen normativo que rige la concesión otorgada a la recurrente.

4º.- Las resoluciones recurridas aplican el principio de riesgo y ventura (del concesionario) sin atender a sus límites, marcados por el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, alterado por la falta de adecuación de las tarifas a los costes reales de la explotación, incluidos los de reparación de las instalaciones.

5º.- La desatención de las peticiones reiteradas (1999-2010) de la concesionaria: fijación libre de la tarifa; adecuación de la tarifa al coste de la explotación; compensación de la diferencia entre ese coste y el precio a cargo del concesionario mediante subvención.

6º.- Las pérdidas acumuladas por la concesionaria en los ejercicios 2009-2013. La insostenibilidad de la concesión; quiebra del equilibrio económico; relación causal entre esos resultados y el incumplimiento de la LOTT respecto a las tarifas.

La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los motivos siguientes:

1. Litispendencia: procedimiento ordinario 760/2013 contra la Orden de 1-10-2013 que fijó nuevas tarifas. Relación entre la tarifa (suficiencia o adecuación a los costes de la explotación) y el equilibrio económico del contrato.

2. Resolución de 18-11-2014 de caducidad de la concesión por incumplimiento (suspensión de la prestación del servicio) imputable al contratista; pendiente del Recurso 719/2014.

3. Régimen jurídico de la concesión: fundamento 3º de la sentencia nº 531/2012; Recurso 1155/2010.

4. La adecuación de las tarifas a las propuestas (de incremento) de la concesionaria, desde 1999 y hasta 2010.

5. El alcance de la sentencia de 5-10-2012 (Rec. 1155/2010). Defectuosa motivación de la conformidad de las tarifas con los fines previstos por el artículo 19.1 de la LOTT [...]

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Señala a continuación cuál es la trascendencia de la sentencia que se dicte por la Sala en un recurso anterior, promovido por la recurrente contra una Orden de 1 de octubre de 2013 del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco, por la que se autoriza a la empresa a aplicar nueva tarifa en los servicios de transporte prestados dentro del término municipal de Bilbao en los siguientes términos:

[...] La demandada sostiene que la sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario 760/2013 de esta Sala prejuzga la que haya de dictarse en el presente, toda vez que hay conexión entre la cuestión controvertida en el primero, a saber, la validez de la Orden tarifaria de 1-10-2013 y las cuestiones controvertidas en este procedimiento, en particular, la conformidad de las tarifas aprobadas por la Administración demandada con los costes de la explotación y los efectos de los desajustes alegados por la recurrente en el equilibrio económico-financiero de la concesión.

No es así. La solicitud de caducidad de la concesión por la pérdida sobrevenida de su equilibrio económico-financiero se sustenta en la evolución de la relación costes/beneficios de la explotación que sobrepasa, temporal y materialmente, el hito marcado primeramente por la Orden de 7 de Julio de 2010 (tarifa de esa anualidad) que fue anulada por la sentencia 531/2012 de 5 de octubre ( Rec. 1155/2010 ) y luego por la Orden de 1 de Octubre de 2013, dictada a resultas de la precitada sentencia y que es objeto del procedimiento ordinario 760/2013, pendiente a la fecha de esta sentencia del recurso de casación preparado por la recurrente contra la sentencia de la Sala nº 274/2015 de 27 de mayo.

Hay, así, una conexión muy limitada entre el objeto del procedimiento 760/2013 y la causa de pedir en este procedimiento; y no una identidad o conexión directa entre sus respectivos objetos, de suerte que la declaración de nulidad o validez de la Orden tarifaria de 1-10-2012 no predetermina el resultado del presente como un antecedente lógico e inexcusable ( artículos 43 y 222-4 de la LEC ) y por esa razón el auto dictado el 18-02-2015 acordó que prosiguiera la tramitación del procedimiento, no obstante la señalada pendencia ( folios 308 y 309 del procedimiento).

El examen de los elementos que conforman la petición de caducidad de la concesión desestimada por el acuerdo recurrido, y que conciernen a una situación estructural (evolución de las cuentas de la explotación en el período 2009-2013) que excede del período a que se extiende la Orden de 1-10-2013 (publicada en el BOPV de 21-10-2013 y posterior a la mencionada solicitud de la concesionaria) nos darán la verdadera medida de la diferencia entre los presupuestos de esa resolución y los que cimientan las pretensiones de la recurrente en este proceso.

Las pérdidas económicas alegadas y acreditadas por la recurrente responden, en efecto, a causas que hunden sus raíces en desequilibrios anteriores a los relacionados, en su caso, con la Orden de 1-10-2013 y, por lo tanto, la suerte de la pretensión de la concesionaria no puede depender principal o exclusivamente del resultado del recurso interpuesto contra aquella resolución.

Habrá que ver en qué medida las pérdidas que arrastra la concesionaria desde el año 2009 (y que según los cálculos expuestos por la recurrente en el escrito de conclusiones también se producirían en el primer trimestre de 2014, aplicada la tarifa aprobada por la Orden de 1-10-2013) además de afectar a la base económica de la explotación, guardan relación con las medidas de restablecimiento del equilibrio del contrato exigibles, en su caso, a la Administración demandada.

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Y expresa las razones que constituyen la razón de decidir que conduce al fallo estimatorio que, en síntesis y para lo que interesa a lo que se trae ahora a esta casación, son las siguientes:

[...]La concesión para la construcción y explotación de los ascensores a Begoña había sido otorgada por Resolución de 30-12-1943 de la Jefatura de Bizkaia del Ministerio de Obras Públicas y fue publicada en el Boletín Oficial de ese Territorio de 19-01-1944.

La Resolución del Director de Servicios del Gobierno Vasco de 8-11-2013 que acordó la tramitación del expediente de caducidad de la concesión, instado por la recurrente, en el fundamento de Derecho 1º sostuvo: "De todo ello se concluye que para la interpretación y efectos del contrato se debe acudir en primer lugar a lo señalado en el pliego concesional y en segundo lugar a la normativa en vigor al momento de la adjudicación del contrato, esto es, la Ley de Obras Públicas de 1877 " [...] De conformidad con el régimen transitorio al que acabamos de aludir, mantenido entre la Ley de obras públicas de 1877 y el TRLCSP de 2011, referido exclusivamente a los efectos y extinción del contrato, y con la regla "lex regit actos", el procedimiento de caducidad o extinción de la concesión había de acomodarse a la normativa vigente en la fecha de su incoación (v. g. la disposición transitoria 1ª -1 del RDL 3/2011 ). Así, y de conformidad con los dictámenes del Consejo de Estado reseñados en el escrito de demanda, hay que dar la razón a la recurrente respecto al régimen jurídico sustantivo de aplicación al caso: Ley general de obras públicas de 13 de abril de 1877 y su Reglamento de 6 de julio de 1887; y el pliego de condiciones de la concesión [...]. En este procedimiento no se trata de elementos variables o periódicos de la concesión, como el precio del servicio que deben abonar los usuarios, sujetos a la legislación de transportes terrestres vigente en cada ejercicio, sino del régimen de efectos (derechos y obligaciones) y de extinción de la concesión, determinado por la norma vigente en la fecha de otorgamiento de la concesión, y por su pliego de condiciones ( lex inter partes ). En conclusión, ha de atenderse a ese régimen jurídico, de acuerdo a la rigurosa exposición normativa y doctrinal que ha hecho la recurrente, para dilucidar la concurrencia de la causa de caducidad de la concesión alegada por el concesionario frente a la de extinción de ese título por causas imputables a aquel, opuesta por la Administración demandada, y sobre cuya validez se ha pronunciado esta Sala en el procedimiento ordinario 719/2014, en que la votación y fallo se ha producido en la misma fecha que en el presente y con la necesaria unidad de criterio o de armonización de sus respectivas soluciones". [...]

"El artículo 60 de la Ley general de obras públicas de 1877 dispone: "Se fijará por regla general entre las cláusulas de toda concesión: 4º) Los casos de caducidad y las consecuencias de esta caducidad".

La cláusula 19ª del pliego de condiciones de la concesión otorgada el 30-12-1943 (B.O. de la Provincia de Vizcaya nº 8 de 19-01-1944) dice: "La falta de cumplimiento de cualquiera de cualquiera de las condiciones impuestas o que de ellas se deriven, a juicio de la Jefatura de Obras Públicas de Vizcaya, bien por sí o a propuesta del Ayuntamiento de Bilbao llevará consigo la caducidad de la concesión, procediéndose en este caso conforme determinen las disposiciones vigentes en la materia". Esa regulación no excluye sino que más bien implica la caducidad de la concesión por cualquier incumplimiento de las condiciones impuestas ( la cláusula que se acaba de transcribir no distingue entre obligaciones de la Administración y de la concesionaria) o que deriven de las impuestas; en otro caso, y no obstante el carácter sinalagmático de las pretensiones de las partes solo procedería la caducidad de la concesión por incumplimientos imputables a la concesionaria, y no por incumplimientos imputables a la Administración por graves que fueren y transcendentes para el mantenimiento del equilibrio entre las prestaciones recíprocas.

Además, aunque no se hubiere previsto expresamente la caducidad o extinción de la concesión de obras públicas, en cualquiera de sus modalidades, por la pérdida sobrevenida del equilibrio económico-financiero de la concesión, esa cláusula (rebus sic stantibus) debe entenderse implícita en la contratación, en general, en cuanto que la voluntad de las partes se haya conformado sobre la base del negocio, de suerte que el perjudicado no pueda seguir cumpliendo sus obligaciones sin soportar injustificadamente el daño patrimonial causado por aquella alteración.

Así, la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe ( artículo 1.124 del Código Civil ) y en el caso de que el cumplimiento del contrato produjere lesión a uno de los contratantes, el perjudicado podrá instar su resolución ( artículo 1.290 y siguientes del Código Civil ).

El Derecho común de obligaciones ex contractu suple, pues, los defectos de regulación de que adolezca la legislación de contratos de las Administraciones Públicas o el pliego de esa contratación (v.g. el artículo 19-2 de la Ley 30/2007 de contratos del sector público, y los correlativos de la legislación de contratos anterior al vigente texto refundido de 2011).

Como decimos el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión es consustancial a ese título contractual, o lo que es lo mismo, a la limitación del principio de riesgo y ventura del contratista, pues en otro caso ese sujeto tendría que soportar las pérdidas de la explotación por graves e imprevisibles que fueran y ajenas a su círculo o esfera de actividad.

Y por esa razón la legislación de contratos del sector público ha recogido expresamente el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato; así por ejemplo, y en lo que hace al contrato de concesión de obra pública, no solo en el caso de que la Administración contratante ejerza el ius variandi sino también, y en atención tanto al interés general como al interés del concesionario, en los supuestos previstos de revisión del contrato o cuando actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión; y el incumplimiento de esa obligación es lógicamente causa de extinción de la concesión a solicitud del concesionario ( v.g. artículos 241 , 245 k en relación al artículo 205 g) h) e i) de la Ley 30/2007 y correlativos del vigente texto refundido de la LCSP) .

Asimismo, el Reglamento de servicios de las corporaciones locales aprobado por Decreto de 17-06-1955 abunda en el carácter esencial del principio de equilibrio económico de la concesión; no en vano reconoce el derecho del concesionario a la compensación económica que mantenga el equilibrio financiero de la concesión (artículo 128.3-2º), y dispone la revisión de las tarifas y subvención cuando aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión ( artículo 127.2-2 ºb).

Por consiguiente, la Administración no puede escudarse en el principio de riesgo y ventura del contratista para trasladar a este las pérdidas económicas de la explotación a despecho de sus facultades (y obligaciones) para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en supuestos como el presente, de pérdidas económicas estructurales, acumuladas durante varios ejercicios consecutivos [...].

"La Administración no tiene la obligación de soportar o cubrir cualquier riesgo inherente a la actividad del contratista, sino que es este el que asume la eventualidad de obtener una ganancia (ventura) o de soporta una pérdida ( riesgo) , y así no tiene derecho a una compensación para restablecer el equilibrio de la concesión a no ser que acredite mediante el estudio pertinente que han sido circunstancias sobrevenidas e imprevisibles las que han causado la ruptura del equilibrio de la concesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 24-04-1985 ; 17-07-1991 ; 28-07-1995 ; 19-01-1998 ; 30-04-2001 ; 9-12-2003 ).

Así es que tratándose de la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" o del principio de riesgo imprevisible (concurrencia de circunstancias o alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y graves no imputables a ninguno de los contratantes- el concesionario debe acreditar que se ha roto el equilibrio económico-financiero de la concesión al punto de que no puede mantener la prestación del servicio si no es con pérdidas económicas que sobrepasan su capacidad de endeudamiento.

Y este es, sin duda, el caso de aplicación del principio a que nos acabamos de referir, visto los resultados negativos de la explotación desde el ejercicio 1997 hasta el de 2013, con la excepción de 2006 en que se registraron ingresos financieros extraordinarios y el de 2007 con tan solo 720 euros de beneficio, según las cuentas de pérdidas y ganancias aceptadas por la Administración demandada.

Pero no es solo la cuantía de las pérdidas (de hasta 489.137, 60 € en los ejercicios 2009-2013) lo que denota su carácter de alteración extraordinaria, imprevista y grave, sino también su relación con el número decreciente de usuarios e ingresos (folios 197-198 del expediente administrativo del Rec. 760/2013) que ponen de manifiesto que las tarifas aprobadas por el Gobierno Vasco han sido insuficientes para cubrir los gastos ordinarios de la explotación" "La retribución del concesionario deberá ser calculada de modo que permita mediante una buena y ordenada administración amortizar durante el plazo de concesión el coste de establecimiento y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial ( artículo 129-3 del Reglamento de servicios aprobado por Decreto 17-06-1955 ).

La revisión de las tarifas conforme a las propuestas de la concesionaria no ha sido, evidentemente, suficiente para cubrir los déficits estructurales de la explotación, imprevisibles a la fecha de otorgamiento de la concesión; y la Administración demandada disponía de otros mecanismos para la corrección sino para el restablecimiento de tamaños desequilibrios como la subvención a una parte del precio correspondiente al servicio, entre otras solicitadas por la concesionaria a la demandada desde el año 1999, dados los malos resultados de la explotación (folios 114-124 del expediente).

La legislación de contratos del sector público no establece un "numerus clausus " de medidas de restablecimiento del equilibrio económico del contrato sino la aplicación de las que procedan en cada caso; y ad exemplum la modificación de las tarifas establecidas por el uso de la instalación; la reducción del plazo concesional y, en general, cualquier modificación de las cláusulas económicas del contrato ( artículo 241-3 de la Ley 30/2007 ).

Pues bien, la demandada se ha limitado a la revisión de la tarifa, medida que por si sola, y además de controvertida a partir de la Orden de 7-07-2010, ha resultado más que insuficiente para cubrir los costes ordinarios de la explotación conforme a las reiteradas y justificadas -objetivamente- demandas de la concesionaria.

En conclusión, no solo se ha producido un grave desequilibrio económico en la explotación de la instalación de ascensores, imprevisible, que hacía a la concesionaria tributaria de las compensaciones o medidas de restablecimiento de la situación anterior, sino que la Administración no ha ejercido sus facultades- deberes, no decimos ya prerrogativas, para corregir aquel desequilibrio; ni tan siquiera las ha contemplado como debidas, necesarias y adecuadas para garantizar la continuidad y buena prestación del servicio.

Por lo tanto, si bien el desequilibrio económico de la concesión se ha producido por causas también ajenas a la actuación de la Administración, no puede hacerse la misma valoración en lo que atañe al restablecimiento de la base económica del contrato con las medidas adecuadas a esa finalidad cuya aplicación, más pronto que tarde, incumbía a la Administración demandada, y que esta no ha aplicado- ni tan siquiera previsto- ni antes ni después.

Así las cosas, hay que apreciar la causa, dígase de caducidad o de resolución, alegada por la concesionaria; esto es, haber incumplido la Administración la obligación de restablecer el equilibrio económico de la concesión con las medidas que ella y solo ella podía y debía haber aplicado; sin excusas o excepciones como la de incumplimiento contractual imputado al concesionario, una vez que este había solicitado la declaración de caducidad de la concesión. [...]

Notificada la anterior sentencia el letrado del servicio jurídico del Gobierno Vasco anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2016, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta superioridad.

Recibidas las actuaciones, la representación del Gobierno Vasco presentó el 30 de octubre de 2016 escrito de interposición del recurso de casación, articulado en dos motivos, formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo.

En el primero denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 60 de la Ley de Obras Públicas de 1877 en relación con la cláusula 19 del pliego de condiciones de la concesión otorgada el 30 de diciembre de 1943.

En el motivo segundo denuncia infracción del artículo 28 de la LJCA que declara que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de actos que no fueron recurridos en tempo y forma. Se refiere a un total de 30 órdenes diferentes de autorización de tarifas de 1979 a 2010 y de 12 órdenes desde 1997 a 2010 que no fueron cuestionadas nunca en la vía jurisdiccional y que dice son firmes y consentidas, pero que, a su entender, la sentencia pondría en duda.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución en la que:

[...] revoque y case la sentencia recurrida dictando otra más ajustada a derecho por la que se declare la conformidad a derecho de la Resolución impugnada

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Comparecida la recurrida, por providencia de 6 de febrero de 2017 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, la procuradora doña Beatriz Ruano Casanova presentó el 18 de abril de 2018 escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que:

[...] dicte sentencia por la que inadmita el recurso de casación por concurrir la causa de inadmisibilidad opuesta o, subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa imposición de costas a la recurrente

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Conclusas las actuaciones, por providencia de 7 de febrero de 2018 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 10 de abril de 2018, en cuya fecha se deliberó y votó pasándose a la firma el 24 de abril siguiente.

Se impugna en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de junio de 2016 , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil hoy recurrida de que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes. Declara la caducidad de una concesión que, aunque no se discute ya que se rige por la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, corresponde al tipo de las no subvencionadas con fondos públicos y sin ocupación del dominio público (Capítulo VI de la Ley General de Obras Públicas).

La parte recurrida opone la inadmisibilidad del recurso por falta de interés casacional. El óbice no prospera. Debemos precisar que el nuevo recurso de casación procede sólo contra sentencias que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante ( Disposición final 10ª de la Ley orgánica 7/2015 de 21 de julio ), según confirma el Acuerdo de la Sección de Admisión de esta Sala de la misma fecha, por lo que el régimen del recurso de casación aquí aplicable es el anterior a la reforma. Conforme a él, el recurso es claramente admisible como se declaró en la providencia de 6 de febrero de 2017, sin que apreciemos que concurra en él la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento del antiguo artículo 93.2 e) de la LJCA , que nuestra jurisprudencia de admisión reservó a casos muy singulares (ad exemplum, Auto de 22 de diciembre de 2011 (Casación 3274/2011) que no concurren.

El primer motivo de casación no discute ya la normativa aplicable y denuncia una infracción del artículo 60 de la Ley de Obras Públicas de 1877, en relación con la cláusula 19ª del pliego de condiciones de la concesión.

Se queja la Administración recurrente de que el artículo 60 de la citada Ley no contempla como causa de caducidad la imposibilidad de mantener la explotación del servicio por perdida o ruptura del equilibrio económico, siendo evidente que la cláusula 19ª del pliego se refiere, cuando contempla la falta de cumplimiento de cualquiera de las condiciones impuestas a las que recaen sobre el concesionario; por ello la causa que contempla la sentencia tampoco se encuentra recogida en el pliego y razona que el remedio a la asfixia económica del concesionario no es declarar caducada la concesión sino conceder al mismo el derecho a obtener la compensación económica para mantener el equilibrio económico.

La Sala no comparte la queja que se formula. Pese a que, en efecto, ni la vieja Ley de Obras Públicas ni el pliego contemplen la caducidad que aprecia la sentencia recurrida ya hemos indicado la falta de soporte demanial de la concesión y la ausencia de subvención pública. Por ello, pese a la regulación de la caducidad en que se insiste, aparece sin obstáculo el sustrato convencional de la concesión. Conforme a la teoría general del contrato, esta Sala debe compartir la apreciación fáctica que acredita la sentencia recurrida. El caso muestra una modificación sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron presentes en el momento de otorgamiento de la concesión de los ascensores a Begoña. Esa modificación sobrevenida comporta una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, que resulta de las cuentas de resultados desde 1997 a 2013 y a la que no han sido ajenos requerimientos como el de realización de obras de reparación integral de las instalaciones efectuada por SURBISA (Sociedad Urbanística de Rehabilitación de Bilbao, S.A) que son lógicos, pero ante los que la sociedad recurrida aduce una situación límite y de ahogo financiero.

Esas circunstancias excepcionales, producidas por causas en parte ajenas a la actuación de la Administración, alteran en forma estructural la base del negocio concesional y era una consecuencia obligada de la buena fe su restablecimiento mediante una nueva reciprocidad real y equitativa de las obligaciones, que si no se ha producido en el caso sí es por causas imputables a la Administración.

El principio de riesgo y ventura no es oponible en una situación como la acreditada de ineficacia estructural sobrevenida del contrato. La concesión es un instrumento unitario para la satisfacción de intereses públicos y no puede ser eficaz en cuanto a las exigencias a una parte e ineficaz en cuanto a la posición de la otra. La Sala comparte plenamente la valoración jurídica de la sentencia recurrida.

Tiene razón el contrarrecurso cuando aduce que la posición defendida por la Administración en casación no puede acogerse (doctrina de los propios actos) porque se desvía de lo que sostuvo en instancia y en la vía administrativa, en la que ha negado siempre, y así lo declara la sentencia, la necesidad de un restablecimiento del equilibrio sinalagmático en la concesión, oponiendo sólo el principio de riego y ventura.

Procede desestimar el primer motivo.

El segundo motivo de casación, también por la vía del artículo 88.1 d) de la LJCA , invoca infracción del artículo 28 de la LJCA , por haber ganado firmeza las tarifas que fueron aprobadas conforme a la propuesta formulada por la concesionaria con carácter anual desde el año 1999 hasta el año 2010.

El motivo es inconsistente y no prospera porque la Sala de instancia no cuestiona esas tarifas, como la que motivó el recurso contencioso-administrativo 760/2013, resuelto por la sentencia de la Sala del País Vasco de 27 de mayo de 2015 , traída a casación resuelta por la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2017 (Casación 2433/2015 ). Ninguna de ellas ha sido objeto directo ni indirecto de este recurso, lo que enerva la queja.

No es la potestad tarifaria lo que se discute en el proceso sino la desaparición o caída de la base del negocio por circunstancias sobrevenidas, que han roto el equilibrio económico de la concesión y determinan su caducidad, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

En el mismo sentido se expresa el motivo, si se puede considerar tal, que se articula como cuarto e invoca el artículo 19.1 de la Ley 19/1987 , de ordenación de los transportes terrestres. La impugnación que en él se formula decae por inconsistencia manifiesta, ya que es una prolongación de lo que se aduce en el motivo segundo.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

La Sala haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas a la Administración recurrente, y siguiendo el criterio utilizado para asuntos semejantes fija en 6.000 euros la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos, salvo el IVA.