STS 223/2018, 10 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1239/2014, contra D. Miguel Ángel , por un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que en la causa nº 27/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que Begoña solía llevar, con una frecuencia de tres o más días a la semana, a sus hijos menores Eulalio , de 11 años de edad, y Manuela , esta última nacida el día NUM000 de 2005, y a la sazón con 8 años de edad, a casa de su hermana Edurne , sito en la AVENIDA000 , NUM001 , EDIFICIO000 , NUM002 , puerta NUM003 , de Murcia, para que los cuidaran la citada y su pareja desde el año 2001, Miguel Ángel , nacido en Ecuador el día NUM004 de 1.959, con NIE número NUM005 , quienes conocían a los niños desde que habían nacido, viviendo en el mismo domicilio los dos hijos de Edurne , y primos de Manuela , Salvador , de 19 años de edad y Valentina , un poco mayor que su hermano.

Cuando los llevaba entre semana era, normalmente, a partir de las 16 horas, una vez que habían vuelto del colegio y comido. Otras veces era la tía de los niños la que pasaba a recogerlos.

Dependiendo del trabajo de Begoña los niños podían permanecer en casa de Edurne y Miguel Ángel desde unos minutos a más de doce horas, a veces permanecían hasta las

21 horas, en que su madre los recogía, y a veces se quedaban a dormir, dependiendo si habían ido entre semana o los fines de semana.

El motivo de dejarlos con tanta frecuencia era que Begoña estaba separada de su marido, Anselmo , y, aunque vivían en la misma casa y él la ayudaba a cuidarlos, al estar separados, los niños preferían ir a casa de sus tíos, porque tenían una relación muy buena con ellos y con sus primos.

En esta situación, y en fechas cercanas al día 26 de Febrero de 2014, sin poder precisar la fecha exacta pero aproximadamente un par de semanas antes de dicho día, los menores Eulalio y Manuela fueron al domicilio de sus tíos Edurne y Miguel Ángel , por haberlos llevado su madre, como habitualmente hacía.

Estando en la casa, sobre las 15,00 horas, ocurrió que Edurne se marchó a trabajar, Valentina se fue a la Universidad y Eulalio se bajó a la calle a jugar al fútbol, permaneciendo en la casa Salvador , que estaba en su habitación con la puerta cerrada estudiando o durmiendo, Manuela que se encontraba tumbada boca abajo en el sofá del salón, y Miguel Ángel en otra habitación.

En ese momento Miguel Ángel , aprovechando que nadie los veía, se acercó a Manuela y, bajándose el pantalón y los calzoncillos, comenzó a restregarle el pene por la espalda a la menor, llegando a bajarle el pantalón y las bragas a la niña, tocándole la entrada de la vagina. Manuela no sabía qué hacer, permaneciendo callada y asustada, cesando Miguel Ángel en su acción porque sonó el teléfono de Salvador .

Aproximadamente una semana después, sin poder concretar fecha, encontrándose Manuela en casa de sus tíos, a donde la había llevado nuevamente su madre junto con su hermano Eulalio , en un momento determinado volvió a quedarse sola en la casa con Miguel Ángel , estando la menor en el salón Miguel Ángel se acercó a Manuela y, bajándose el pantalón y los calzoncillos, comenzó a restregarle el pene por la espalda a la menor, comenzando a tocarla con los dedos en la zona de la vagina por encima de los pantalones para, acto seguido, bajarle los pantalones a la niña y continuar tocándola con los dedos en la entrada a la vagina, hasta que al volver su tía a su casa, Miguel Ángel cesó en su actitud.

El 26 de Febrero de 2014 por la noche Miguel Ángel y Edurne fueron a casa de Begoña , ofreciéndose Miguel Ángel , como en otras ocasiones dados sus amplios conocimientos de matemáticas y física, a explicarle unos deberes a Manuela en la cocina, mostrándose reacia la niña, llegando a reñirle su madre.

Al día siguiente, después de recoger Begoña a la niña del colegio, ésta, pensando que su madre la iba a llevar a casa de sus tíos, le dijo "Mamá te voy a contar una cosa, no te estoy mintiendo, ya no aguanto más, pero te vas a enfadar, Miguel Ángel me ha violado, me ha dado un beso en la boca y me ha tocado con los dedos en mis partes", echándose Manuela a llorar.

Como consecuencia de estos hechos Manuela necesitó someterse a tratamiento psicológico, motivado por el estrés postraumático que le originaron, trastorno que le ocasionaba ansiedad, vergüenza, llanto, agresividad, pesadillas, miedo a encontrarse con Miguel Ángel , culpa, evitaba hablar de lo ocurrido y frecuentar lugares por si se encontraba con Miguel Ángel , y desánimo.

Tras 17 sesiones, iniciadas en fecha 22 de septiembre de 2014, se finalizó con el tratamiento dada la mejoría de la menor, al observar que habían desaparecido los síntomas de estrés postraumático, en fecha 11 de marzo de 2015.

Las presentes actuaciones han sufrido retrasos, hasta la celebración del plenario, no imputables ni a la acción del acusado ni a la complejidad de las mismas, y en concreto a partir del auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 17 de octubre de 2014 y hasta que se pasaron las diligencias nuevamente al Ministerio Fiscal en fecha 17 de febrero de 2015.

Desde el Auto de fecha 27 de mayo de 2015, en el que se admitieron las pruebas propuestas, acordándose la práctica de la vista oral, que fue señalada, en primera convocatoria, en fecha 19 de febrero de 2016, en el que no llegó a iniciarse el plenario, realizándose un segundo señalamiento para los días 3 y 10 de noviembre, ambos de 2016, en el que se enjuiciaron definitivamente los hechos.

El procesado estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 9 al 11 de marzo de 2014, fecha en la que fue puesto en libertad con la medida cautelar de alejamiento a una distancia no inferior a 300 metros y prohibición de comunicación respecto de la menor Manuela durante la tramitación de la causa.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años con la agravación de prevalimiento de superioridad 183.1° y 4° del Código Penal (en su redacción posterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad personal atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de cinco años y dos días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además, se impone a Miguel Ángel la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a Manuela , lo que le impide acercarse a ella, en cualquier lugar que se encuentre, o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante el periodo de ocho años, así como la medida de libertad vigilada, conforme al artículo 192.1 del Código Penal , que se ejecutará después de la pena privativa de libertad, por tiempo de seis años, y al pago de las costas que se hayan causado, incluidas las de la Acusación Particular

Y a que indemnice a Manuela , a través de aquél de sus representantes legales que tenga atribuida su guarda y custodia, en la cantidad de 3000€ en concepto de daño moral.

Y al Servicio Murciano de Salud, en la cantidad de 203.70€.

Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al tipo de medidas que integrarán la libertad vigilada, en su momento oportuno, a la vista de los informes que se emitan ( artículo 105 Código Penal ) se determinará.

Hágase abono -en su caso- al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal . En concreto los días del 9 al 11 de marzo de 2014.

Hágase abono -en su caso-al penado, para el cumplimiento de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación, del tiempo que hubieren estado en vigor, según dispone el artículo 58 del Código Penal , declarándose expresamente su vigencia durante al tramitación de los posibles recursos.

Se mantienen respecto de Miguel Ángel las medidas acordadas en el Auto de libertad de fecha 11 de marzo de 2014 relativas la obligación apud-acta de comparecer ante el Juzgado de Guardia de la localidad donde se encuentre los días 2 de cada mes y cuantas veces fuere llamado, contrayendo igualmente la obligación de poner inmediatamente en conocimiento de esta Sala cuantos cambios de domicilio verifique, haciéndole saber que el incumplimiento de tales obligaciones podría suponer la reforma de la presente resolución, acordando en su lugar la prisión provisional.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos amparados en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la CE .

1. - Infracción de ley.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 74 , 183.1 y 4 d ) y 192.1 CP .

2. - Infracción de ley.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba.

1. - Quebrantamiento de forma.- Al amparo de los arts. 851.1 y 4 (primer motivo del grupo de quebrantamiento de forma) y del art. 851.4 LEcrim (segundo motivo de ese grupo).

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de abril de 2018.

1.- El recurso, en primero de los motivos acumula quejas, de las que predica contenido constitucional, referidas a sendas vulneraciones de garantías de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías al considerar como hechos probados el testimonio de la menor, realizado en el acto de la vista, que no cumple los criterios exigidos jurisprudencialmente; y porque considera el testimonio de la menor, realizado en el acto de la vista, como creíble en base a las corroboraciones periféricas de la declaración de la madre de la menor, del agente NUM006 y de la perito Custodia , testigos y peritos que son testimonios referenciales.

Proclama la existencia de motivos espurios en la menor, consecuencia de disputas familiares. Niega valor de corroboración a los testimonios de referencia que, además, contradicen la versión de la menor. Y finalmente señala que la menor incurre en contradicciones.

Recuerda que el informe de las psicólogas Sras. Elsa y Olga ya fue rechazado por la sentencia lo que implica el de la perito Sra. Amelia que se limita a la información reportada por las otras. Y que el tratamiento dispensado a la víctima no es específico del que sufrió abuso.

2. - A tales vulneraciones añade la del derecho a la tutela judicial efectiva al condenar al recurrente por un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor de trece años con la agravación de prevalimiento de superioridad 183.1° y 4° del Código Penal (en su redacción pos¬terior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad personal atenuante de dilaciones indebidas como simple, a la pena de cinco años y dos días de prisión.

   Protesta que la psicóloga que acompañó a la menor durante su testimonio utilizó preguntas dirigidas o directas y no deja que la menor haga un relato libre, por lo que nuevamente su testimonio carece de validez.

   En cuanto a la estimación de la agravante de prevalimiento alega que no fue objeto de pretensión por la acusación. Aunque al respecto remite a un posterior motivo con el examen del cual valoraremos también esta queja, incluida la denunciada falta de prueba sobre el presupuesto fáctico de la misma.

3. - En cuanto a la garantía de presunción de inocencia el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

4. - La invocación del derecho a un proceso con todas las garantías no puede ser genérica y abstracta, sino que, a fin de poder valorar su estimabilidad, debe ir acompañada de los datos concretos que permitan identificar cual sea la garantía vulnerada, tanto para que las demás partes puedan contradecir el alegato, cuanto para que el tribunal tenga delimitado el ámbito de su conocimiento y decisión por razón de la pretensión concreta de la parte.

   Aunque la parte no denomine un acto concreto con tal naturaleza, del cuerpo de su motivo solamente merece tal consideración la referencia al interrogatorio de la menor dirigido por experta, de la que parece predicar falta de imparcialidad y consiguiente lesión del derecho a la contradicción, sino incluso defecto de la tutela judicial en su manifestación del derecho a participar en la práctica de la prueba. Desde esa perspectiva daremos respuesta a la impugnación.

   Pero esa respuesta no puede ser otra que la desestimación de la queja. Porque, examinado el recurso, la referencia que se hace a tal interrogatorio se incluye en el tercer párrafo del apartado C) del primero de los motivos por infracción constitucional (pág. 12 del recurso) y al examinar el motivo fundado en la vulneración del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (pág. 18 del recurso). La absoluta inconcreción al modo en que tuvo lugar tal reconducción por la perito experta en el interrogatorio impide valorar si hubo o no efectos distorsionadores de lo que la menor declara y si se produjo o no una alteración de los términos del debate propuesto por la parte.

1.- Procede en consecuencia que examinemos si la referencia a la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulta justificada por el discurso del motivo.

Y ello con la añadidura de lo alegado en el motivo segundo de los amparados en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La razón de esta acumulación es que el amparo que se busca en tal precepto es inadmisible ya que no se invoca cual sea el documento que merezca la consideración de casacional a tales efectos. Y es que, con palmaria ignorancia de lo que tal precepto impone, se acude en el motivo a un análisis de la prueba testifical y pericial. Olvida algo tan obvio como que documentación de actuaciones procesales y prueba de documentos no son conceptos en absoluto equiparables. Ni siquiera relacionados.

Por ello para no perjudicar los intereses del defendido valoraremos lo ahí expuesto como integrado en el general de protesta contra la justificación de la sentencia a los efectos de determinar si ésta se acomoda a aquella exigencia constitucional.

2. - En cuanto a la declaración de la menor comenzaremos por ratificar que la práctica seguida por el Tribunal de instancia resulta particularmente adecuada a las exigencias del estatuto normativo que configura dicha actuación probatoria.

   La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo artículo 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos «la supremacía del interés del menor» [apartado a)] y «la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal» [apartado d)], a lo que se añade en el artículo 13. 3 que en las actuaciones de protección «se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor».

   En el artículo 17, la propia Ley Orgánica contempla el mandato de que en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia».

   El Estatuto de Protección a la Víctima, aprobado por Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 establecía en su artículo 8.4 . «Los estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que estas puedan por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar este objetivo, por cualquier medio compatible con los principios fundamentales de su derecho».

   En relación con esa norma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que «el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta».

   Efectivamente, además del ya citado artículo 8.4 el artículo 2. 2 de la Decisión ordena: «Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación», y el artículo 3: «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal».

   Ya la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, exhortaba incluso a grabar, en las investigaciones penales, las declaraciones de las víctimas que sean menores. Al objeto de emplear después dicha grabación como medio de prueba».

   La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, prescribe: Artículo 19 : «Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada».

   En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.

   Y el artículo 26.1 del mismo Texto, señala como «medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo siguiente: 1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuicamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos»

   De conformidad con ello, el último párrafo del art 448 Ley de Enjuiciamiento Criminal (según la redacción dada por la Ley 204/2015, de 27 de abril), indica que: «La declaración (ante el Juez de Instrucción) de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba».

   Y el artículo 707, párrafos segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en redacción igualmente procedente de la Ley 204/2015), señala que: «La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado . Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación».

   El artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa que: «1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación. 2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley. 3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal».

   Sobre la regulación en Derecho Comparado da cuenta amplia nuestra STS 632/2014 de 14 de octubre .

3. - Que la Sala, ponderando, el interés en que se garantice al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa , haya procedido a recibir aquella declaración en el acto del juicio oral es bien plausible. Si, por otra parte, se adoptan todas las precauciones que reclama la defensa de aquel interés del menor para dejarle indemne de una eventual victimización secundaria.

   Como recuerda el Tribunal Constitucional (sentencia 174/2011 y 75/2013 de 8 de abril ) el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor , y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, y que permite especificar estos requisitos.

   1. «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor».

   2. Debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo.

   3. Debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior » indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

   Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta , § 68 , yde 20 de abril de 2006 , caso Carta , § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).

   Nada permite valorar como no presentes y no fielmente seguidas tales precauciones y garantías. Eso ha permitido que el Tribunal disponga de una plausible inmediación en la recepción del testimonio. Inmediación que reviste de particular fundamento la atribución al testimonio de credibilidad. Y ello no solamente desde la meramente enunciativa lista de criterios como la verosimilitud, ausencia de motivos espurios y persistencia. Sino desde la valoración del denominado lenguaje no verbal. Aspecto éstos que dejan fuera del control casacional, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la valoración de tal medio probatorio a salvo la excepción de que para justificarla la Sala de instancia ofreciera criterios o razones objetivamente arbitrarios por exóticos o irrazonables.

   Por ello no podemos entrar a examinar cada mínimo concreto aspecto de los múltiples propuestos en el recurso que se dirigen a cuestionar la credibilidad dada por el Tribunal de instancia a la declaración de la menor.

   En todo caso la sentencia de instancia expone las razones de exclusión de motivos espurios en la menor, (Fundamento Jurídico Quinto) su verosimilitud (Fundamento Jurídico Sexto) y persistencia (Fundamento Jurídico Séptimo).

   En cuanto a los elementos corroborantes, compartimos que lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral.

   Así la madre es testigo directo de cómo la menor fue reacia a aceptar que el acusado le explicara los deberes y que fue la insistencia de la madre el motivo de que aquélla acabara relatando lo que el acusado le hizo. Eso no es solo referir lo dicho por la menor.

   La constatación de los comportamientos de la menor en sus relatos en los que no pudo evitar el «llanto, la vergüenza, miedo...» implica dar cuenta de lo percibido directamente por los testigos y no solamente de lo que la víctima les referenció.

   La constatación pericial de una huella psicológica de actos como el imputado en esta causa, es algo que va mucho más allá de una referencia. Es un dictamen de evidente corroboración del hecho base y desde el que la inferencia de veracidad de la imputación es una pura secuela de coherencia lógica.

   Con tales elementos de juicio la conclusión probatoria es fruto de una certeza del Tribunal de instancia que va mucho más allá de su poco relevante convicción subjetiva, y de la que cabe predicar objetividad y, por ello, conferirla general aceptación.

   Contrariamente la versión alternativa ofrecida por la defensa del acusado no alcanza el canon de razonabilidad que desautorice aquella conclusión de acomodo a la presunción de inocencia que conferimos al razonamiento de la sentencia de instancia.

   Porque las referencias a motivaciones espurias como causa del testimonio de la menor no pasa de equívocas y genéricas referencias a discusiones familiares cuya entidad y trascendencia no pudo examinar el Tribunal de la instancia. Las objeciones a la verosimilitud del relato no son sino una especulación del recurrente. Y las pretendidamente minuciosas descripciones de contradicciones entre el testimonio de la víctima y el prestado por quienes obtuvieron la referencia a partir de la misma no tienen en ningún caso entidad ni relevancia como para desmoronar el contundente relato de la menor. En todo caso tales aspectos entran de la global valoración de credibilidad que acomete al Tribunal que recibió la prueba con inmediación y contando con datos a los que en la resolución de este recurso no es posible acceder.

   El recurrente olvida algo esencial a la naturaleza misma de la casación: no corresponde a ésta valorar la prueba practicada prescindiendo de la valoración que ya hizo el Tribunal de instancia. Lo que nos compete es examinar esa valoración del para constatar su adecuación al canon al que ya hicimos referencia.

1.- En relación con la estimación de la agravante de prevalimiento, del recurrente la impugna desde una doble perspectiva. En lo constitucional (apartado C del motivo primero referido a infracción constitucional) por infringirse, dice, el principio acusatorio ya que, según entiende, no fue solicitada por la acusación, lo que determina indefensión del acusado vetada en el artículo 24 de la Constitución y vulnera la presunción de inocencia el establecimiento del presupuesto fáctico de la misma. En lo relativo a la ley ordinaria (apartado 183. 4.d) porque el hecho probado no sería susceptible de ser calificado como determinante de tal agravante.

2. - En lo relativo a la queja de contenido constitucional ha de remitirse la respuesta al antecedente de la sentencia que describe la conclusión del Ministerio Fiscal, no como referida a la agravante de parentesco, como dice el recurrente, sino a la de prevalimiento por parentesco. Con cita del artículo 183 en sus apartados 1 y 4, éste en su letra d). Letra ésta referida al prevalimiento con indicación de las posibles situaciones típicas a esos efectos. Entre ellas el parentesco.

   Tiene establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia 283/2006, de 9 de octubre que el fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (FJ 4).

   En todo caso, desde cualquiera de las perspectivas convergentes en el análisis relativo a la diferencia entre los hechos de la acusación y del fallo, la relevancia constitucional exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no tenga un carácter meramente formal, sino que constituya una verdadera novedad en el debate procesal . «A este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción» ( SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 , y 247/2005, de 10 de octubre , FJ 2).

   ( STS nº 67/2018 de 7 de febrero ).

   Pues bien, la denominación de la circunstancia agravante imputada por las acusaciones no es la de parentesco. Ni en el sentido del artículo 22 del Código Penal que no incluye la afinidad. Ni en la del artículo 183.4 d) ya que la menor no es descendiente de la persona vinculada al acusado. La víctima es hija de una hermana de la persona unida al acusado por relación de afectividad análoga a la de cónyuge, lo que les excluye de la relación a que se refiere el artículo 23 y 183.4 d) del Código Penal .

   Lo que las acusaciones enfatizan es que esa relación era objetivamente funcional para la estrategia delictiva del acusado. Éste la percibe como contexto que facilita, dese luego, la proximidad a la víctima. Y, lograda ésta, genera una confianza en la menor que el acusado aprovecha para llevar a cabo los actos de abuso. Y ello como un plus añadido a la contribución a los mismos fines que deriva de la edad de la víctima. De ahí que prevalimiento y edad concurren desde su diversa naturaleza por un lado a la tipicidad penal del comportamiento (la edad) y, por otro, al aprovechamiento que incrementa el ilícito (relación favorecedora) generando el presupuesto de la agravación.

   De lo uno y de lo otro estaba avisado el acusado desde la formulación de la acusación y, por ello, de lo uno y de lo otro tuvo ocasión para articular su defensa. Sin que fuera necesario formular tesis alguna por el tribunal al amparo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que invoca en el motivo articulado por quebrantamiento de forma.

   Tampoco existe la vulneración constitucional por el establecimiento del hecho probado determinante de la agravante. Las circunstancias referidas a la relación entre las personas intervinientes y la guarda de la menor confiada al sujeto acusado son en realidad admitidas. Y ellas son las que dan lugar, como dejamos dicho, a la agravación.

   En consecuencia, también rechazamos la impugnación formulada en el primero de los motivos por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello por las razones que dejamos expuestas sin necesidad de inútiles reiteraciones como las excesivamente prodigadas en la fundamentación del recurso.

3. - Por esas mismas razones concluimos también que la calificación del comportamiento en tales circunstancias, tal como acabamos de describir, implica una correcta estimación de la agravante impugnada en el recurso, que rechazamos en el motivo primero de los que denuncian infracción de mera legalidad ordinaria.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.