STS 43/2018, 27 de Abril de 2018

El Guardia Civil D. Luis Pablo , fue sancionado por resolución del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía, IV Zona, de 5 de febrero de 2015, con la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "desatender un servicio o ausentarse de él", prevista en el artículo 8, apartado 10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por acuerdo del General Jefe de la IVª Zona (Andalucía), de fecha 29 de mayo de 2015.

Contra esta última resolución, el mencionado Guardia Civil interpuso, con fecha 30 de junio de 2015, recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de la demanda que se dictara Resolución "por la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha 16 de junio de 2015 (sic)., mediante la que se impuso al recurrente la sanción de pérdida de diez días de haberes, al estimar que su conducta tenía encaje dentro de la falta grave, tipificada en el artículo 8.10 de la Ley Disciplinaria , poniendo otra en su lugar por la que se acuerde el archivo del presente procedimiento sin declaración de responsabilidad, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento" .

El 21 de diciembre de 2016, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario, declarando conforme a derecho ambas resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados:

I) El demandante, Guardia Civil don Luis Pablo , destinado en la patrulla Fiscal y de Fronteras de Estepona (Málaga), entre las 06:00 y las 16:00 horas del día 26 de marzo de 2014 prestaba como jefe de pareja servicio de vigilancia de costas y fronteras, según lo ordenado en papeleta de servicio número NUM000 , que especificaba los cometidos, prevenciones y observaciones propios del referido servicio, que debía desarrollarse en la zona comprendida dentro de la demarcación territorial de la citada Unidad.

Los cometidos consistían en servicio fiscal fuera de recintos aduaneros, vigilancia de fronteras, costas y de puertos pesqueros y deportivos, inspección y control administrativo, policía administrativa específica, inspección y control de establecimientos e inspección de la documentación de embarcaciones.

Por su parte, las prevenciones relativas al servicio eran las de vigilancia de la estación SIVE de 20 minutos de duración al principio del servicio, vigilancia fiscal y control de embarcaciones de los puertos de Estepona, La Duquesa y los de Marbella y el tramo de costa comprendido entre Punta Chullera y Casas Fuertes, y vigilancia de los exteriores del acuartelamiento.

Finalmente, las observaciones sobre la prestación del servicio determinaban que debían inspeccionarse embarcaciones de recreo en el puerto deportivo Duquesa- Manilva y José Banús, prioritariamente aquéllas susceptibles de poder ser utilizadas en hechos relacionados con narcotráfico, como las semirrígidas y las recreativas de tamaño pequeño o mediano. Para ello, el demandante y su auxiliar de pareja debían inspeccionar pantalanes y atraques, tomando datos sobre las embarcaciones sospechosas y número de amarre o requiriendo dichos datos, caso de no estar ocupadas las embarcaciones por ninguna persona, de las torres de control de los puertos.

II) Sobre las 09:15 horas del citado día, en plena ejecución del servicio antes descrito, el Guardia Luis Pablo se trasladó a las dependencias del Juzgado de Instrucción número 4 de Estepona, donde se encontraban detenidos un Cabo primero y un Guardia destinados también en la patrulla Fiscal y de Fronteras de Estepona, con la pretensión de visitarles y entrevistarse con ellos, cosa que no consiguió por negarse rotundamente a ello los miembros de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Málaga que custodiaban a los detenidos, permaneciendo el recurrente en la sede del Juzgado durante un tiempo de entre diez y quince minutos

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La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 109/15, interpuesto por el Guardia Civil don Luis Pablo contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2015, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 05 de febrero de dicho año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "desatender un servicio o ausentarse de él", prevista en el artículo 8, apartado 10, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho en todo su contenido

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Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2017, ante el Tribunal Militar Central, el Guardia Civil D. Luis Pablo , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 de la Ley Procesal Militar y los artículos 86 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por auto de fecha 7 de marzo de 2017, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 27 de julio de 2017, la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Jesús María Orellana Lozano, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución y artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Vulneración del principio de legalidad y tipicidad reconocido en los artículos 25.1 de la Constitución y 38 de la Ley Orgánica 12/2007 , del régimen disciplinario de la Guardia Civil

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Mediante escrito presentado el 4 de Octubre de 2017, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, confirmando la desestimación del interpuesto en la instancia.

Por providencia de fecha 7 de febrero de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 20 de febrero, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 24 de abril de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 21 de diciembre de 2016 , confirmó la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones impuesta al recurrente como autor de una falta grave consistente en " desatender un servicio o ausentarse de él ", prevista y sancionada en el artículo 8, apartado 10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que, pese a un inicial anuncio de formulación de tres motivos, finalmente se desarrollan solo dos:

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , por no haberse integrado en la Sentencia determinados hechos que considera han quedado acreditados y resultan determinantes para la correcta calificación de los hechos.

2. Vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución , al estimar que la conducta por la que ha sido sancionado resulta absolutamente atípica.

1. Al amparo del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , en su vigente redacción, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente denuncia vulneración de la presunción de inocencia, concretando esta vulneración en la omisión por parte del Tribunal de instancia de determinados hechos que considera quedaron acreditados y que estima debieron ser incluidos en el relato de hechos probados, sosteniendo que se ha producido una "suerte de incongruencia" y solicitando ahora que por esta Sala se integren en dicho relato por la vía del artículo 93.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

En concreto, sostiene que debió incluirse en la declaración de hechos probados la circunstancia de que, en el momento de los hechos, se encontraba disfrutando de la pausa de media hora de descanso durante el servicio y que, además, en todo momento se mantuvo " a escasos metros del vehículo policial " y " con las comunicaciones abiertas, portando las mismas ", circunstancias ambas que determinan, a su juicio, que la conducta resulte atípica.

Por lo que solicita, como ya hemos señalado, que la Sala de casación integre, en la forma que propone, esos hechos que considera probados, pretendiendo que hagamos uso de la facultad prevista en el apartado 3 del referido artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, que establece que "En la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder".

2. Puede ya anticiparse que el motivo no puede ser acogido.

Es cierto que la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , establece, en el artículo 93.3 la posibilidad de integración de hechos no recogidos en la sentencia, pero, para que pueda procederse a ella, es indispensable, como precisa dicha norma, que los hechos pretendidamente omitidos y que se quieren integrar estén suficientemente justificados en las actuaciones.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha quedado justificado que cuando el recurrente, en plena ejecución de su servicio, se personó en las dependencias del Juzgado nº 4 de Estepona con la pretensión de entrevistarse con unos compañeros que se encontraban detenidos, se encontrara disfrutando del periodo de pausa de treinta minutos previsto para los servicios superiores a seis horas, pues, como oportunamente apunta la Abogada del Estado, siendo así que la constancia del disfrute de dicha pausa debe reflejarse por el responsable del servicio (que era precisamente el recurrente como Jefe de patrulla) en la correspondiente orden de servicio, según prescribe expresamente el artículo 11.4º de la Orden General número 11, dada en Madrid el 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, en la papeleta de servicio correspondiente al día de los hechos no consta anotación alguna que refleje ni el momento ni la realidad del disfrute de dicha pausa, no constando tampoco el desplazamiento que realizó al juzgado de Estepona, como es obligado (desplazamiento que tampoco fue comunicado por transmisiones a la superioridad).

La alegación del recurrente de que se mantuvo en todo momento con las comunicaciones abiertas resulta aquí irrelevante pues esta circunstancia solo sería trascendente a efectos de examinar el subtipo de la falta leve ( art. 9.2 L.O. 12/07 ) consistente en la colocación en situación de no ser localizado para la prestación del servicio, tipo que no es el aplicado.

El motivo, debe, en consecuencia, ser desestimado.

1. Con el segundo motivo de recurso el recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, al estimar que la conducta por la que ha sido sancionado resulta absolutamente atípica, insistiendo en que cuando se personó en los juzgados de Estepona se encontraba disfrutando de la pausa de media hora a la que tenía derecho y en que estuvo en todo momento comunicado. Se reconoce abiertamente la ausencia del servicio pero se sostiene la existencia de una causa de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta.

Dado que el motivo se ha formulado anudado a la eventualidad de que fuera acogida su pretensión de integración de los hechos probados para que se incluyeran dichos extremos, y siendo así que esta pretensión no ha sido acogida al no considerarse acreditados los mismos, el motivo queda sin soporte argumental por lo que, podemos ya anticipar, que debe ser también desestimado. Y es que inmodificables, por ello, los hechos que han sido declarados probados, no cabe la menor duda que de los mismos se infiere la comisión por parte del recurrente de la falta por la que ha sido sancionado.

2. Lejos de poder considerarse como atípica la conducta del recurrente, conviene resaltar que la ausencia y la desatención del servicio son conductas que pueden ser constitutivas tanto de la falta leve (art. 9.2), como de la falta grave (art. 8.10), como de la falta muy grave (art. 7.12), con lo que, acreditada dicha ausencia, y la consiguiente desatención, el mando sancionador solo tienen que examinar la gravedad de los hechos -valorando las circunstancias concurrentes en el autor, el perjuicio causado al servicio y la relevancia de éste- para sancionar por una u otra falta.

En este sentido, en nuestra Sentencia de 29 de noviembre de 2012 , ya hemos recordado que " En cuanto a la corrección de la incardinación de los hechos declarados probados en la falta grave apreciada, del apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , hemos de partir del hecho de que la acción consistente en desatender un servicio puede, en abstracto, ser susceptible de merecer, de acuerdo con lo previsto en la nombrada Ley Orgánica 12/2007, una triple calificación jurídica, pues, tal y como dice nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2011 , "las mismas conductas de incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él o su desatención se encuentran recogidas en la nueva Ley Orgánica 12/2007 como falta muy grave en el artículo 7.12, como falta grave en el artículo 8.10 y como falta leve en el artículo 9.2 , diferenciándose únicamente la infracción muy grave en que exige que el servicio «por su naturaleza o circunstancias sea de especial relevancia» y la falta leve en que, junto a las expresadas modalidades de comisión, tipifica «la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo (el servicio)»" .

En dicha Sentencia resaltábamos que "que en los tres casos, es decir, en la modalidad muy grave, grave y leve, el bien jurídico protegido es el mismo, a saber, de forma concreta o específica, el interés del servicio considerado en sí mismo -y más propia o precisamente la correcta y adecuada prestación o ejecución del mismo es decir su funcionalidad-, y de modo amplio o genérico la preservación de la disciplina en cuanto que el mantenimiento de la misma resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones que corresponde desempeñar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, de naturaleza y estructura incuestionablemente militares, disponiendo a tal efecto el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que "los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación ...".

Y añadíamos que " ya en el examen de la morfología típica, cabe señalar que la falta muy grave prevista en el correspondiente subtipo del apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 -"desatenderlo" [un servicio]- queda delimitada por la "especial relevancia" del servicio, debiendo ser apreciada tal suerte de relevancia en función de la "naturaleza y circunstancias" de dicho servicio; en cambio, entre la falta grave del apartado 10 del artículo 8 de la aludida Ley Orgánica y la leve apartado 2 del artículo 9 del citado texto legal no parece existir, dada la sustancial identidad de las respectivas descripciones típicas, diferencia alguna apreciable, lo que requerirá del aplicador de la norma indagar, entre otros extremos, tanto sobre la relevancia -no "especial", obviamente- que corresponda al servicio de que se trate, apreciada en función de la naturaleza y circunstancias del mismo, como del dolo o la clase de negligencia con que se hubiere comportado el sujeto obligado a desempeñar aquel servicio y del grado de afectación o perjuicio -real o potencial- que, eventualmente, se hubiere ocasionado al mismo ".

En definitiva, concluíamos declarando que " la acción consistente en desatender un servicio, que se configura en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, ora como falta leve - apartado 2 del artículo 9 de la citada Ley Orgánica, que incrimina "la incomparecencia a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación de no ser localizado para prestarlo"-, ora como falta grave -apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica aludida, que conmina el hecho de "no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él, o desatenderlo"-, ha de subsumirse en uno u otro precepto en razón de la específica entidad antidisciplinaria que tal acción presente, es decir, en la gravedad de la misma apreciada en función de los antedichos criterios de relevancia no "especial" del servicio desatendido -apreciada en función de la naturaleza y circunstancias del mismo-, dolo o clase de negligencia concurrentes en el comportamiento del agente y afectación o perjuicio -real o potencial- causado a dicho servicio" .

1. De acuerdo con todo ello, y siguiendo el criterio sentado al efecto por nuestra Sentencia de 18 de julio de 2012 , en relación a un supuesto fáctico similar al que nos ocupa, "es claro que habrán de ser las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinen la correcta subsunción de los hechos en uno u otro tipo, y estando legalmente establecido, por eso lo hemos recordado, que la especial relevancia determina que la incomparecencia a prestar un servicio pueda ser calificada de muy grave, resulta indiscutible que la importancia y trascendencia de dicho servicio podrá y deberá ser apreciada a efectos de valorar la gravedad de la falta".

2. En el caso que nos ocupa el mando sancionador estimó que la conducta integraba el tipo grave previsto en el artículo 8.10 de la L.O. 12/07 , señalando que " En el presente caso la conducta típica viene determinada por la desatención del servicio, pues nada justificaba la presencia del encartado en la sede de los Juzgados de Estepona, porque no había sido requerida su presencia allí, ni los edificios judiciales estaban incluidos en la zona de vigilancia encomendada ", y resaltando que se había producido una " grave afectación a la disciplina al dar mal ejemplo con su actitud a su compañero auxiliar de patrulla y su condición de Jefe de la misma " (resolución originariamente impugnada, de 5 de febrero de 2015).

El Tribunal de instancia consideró que la conducta del recurrente, al decidir trasladarse a un lugar (la sede judicial de Estepona) en el que evidentemente no debía desarrollarse el servicio de vigilancia fiscal y de fronteras que tenía nombrado, y permanecer allí durante diez o quince minutos, constituye una clara desatención del servicio, pues difícilmente puede éste prestarse correctamente mientras el sujeto se encuentra en un lugar distinto de los que debía vigilar, dedicándose a menesteres totalmente ajenos a los cometidos que tenía encomendados.

La Sala debe confirmar el acertado criterio del Tribunal de instancia pues es evidente que de la mera descripción fáctica de la conducta del recurrente se deduce que éste incurrió en la desatención grave del servicio por la que ha sido sancionado, pues es claro que el servicio solo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad encomendada, resultando incontestable que durante el tiempo que el recurrente estuvo en las dependencias del Juzgado nº 3 de Estepona (al que debe añadirse el tiempo que invirtió en trasladarse hasta las mismas y regresar al lugar necesario para continuar el servicio), no prestó el servicio que tenía asignado.

La gravedad del hecho deriva, asimismo, de la intencionalidad manifiesta de su conducta y de la grave afectación a la disciplina que supuso el mal ejemplo que el recurrente, como Jefe de patrulla, dió a su compañero, auxiliar de la misma.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y, en consecuencia, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .