STS 395/2018, 12 de Abril de 2018

Con fecha 15 de abril de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gáldar, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Desestimo la demanda interpuesta por Dª Florinda frente a Excmo. Ayuntamiento de Gáldar y FOGASA, CONDENO al Excmo. Ayuntamiento de Gáldar a abonar al actor la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EUROS (16.419,13 euros). Y al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Doña Florinda , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, con antigüedad desde el 11 de septiembre de 2000, con la categoría profesional de cuidadora y salario diario bruto de 67,25 euros. (Hecho probado conforme a la folio N° 138, 145 y 146 de las actuaciones).

2º.- En fecha 10 de abril de 2012, el Excmo. Ayuntamiento de Gáldar comunica a la Directora General de Trabajo de la CCAA de Canarias la apertura de un periodo de consultas para la extinción de contratos de trabajo de personas pertenecientes a la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Gáldar, entre las que se encontraba el actor. (Hecho probado conforme a la copia de la referida comunicación obrante al folio N ° 100 de las actuaciones).

3º.-En fecha 7 de mayo de 2012 la Corporación Local demandada comunica a la actora que, tras finalizar sin acuerdo el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y con efectos desde el 11 de mayo de 2012. (Hecho probado conforme a la carta de despido notificada a la actora, a los folios N° 111 a 115 de las actuaciones).

4º.- La Sala de lo Social del TSJ de Canarias mediante sentencia 4/2012 de 19 de diciembre de 2012 desestimo la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del personal del Ayuntamiento de Gáldar frente al despido colectivo, declarando ajustada a derecho la decisión extintiva acordada por la Entidad demandada con efectos de 7 de mayo de 2012. (Hecho probado conforme a la copia de la mencionada sentencia, a los folios nº 118 a 126 de las actuaciones).

5º.- La Sala de lo Social, Sección la, del Tribunal mediante Sentencia de 16 de abril de 2014 desestima el recurso de casación entablado por el Comité de Empresa del personal del Ayuntamiento de Gáldar contra la Sentencia de 19 de diciembre 2012 de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias. (Hecho probado conforme a la copia de la mencionada sentencia, a los folios N° 127 a 133 de las actuaciones).

6º.-Los saldos de las cuentas corrientes del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar a fecha 7 de mayo de 2012 son los siguientes:

Entidades Bancarias Ordinales CTA. Cte Saldos Saldos Dispon. Obs.

La Caja de Canarias NUM000 164,53 164,53 Banco Santander NUM001 -199,98 0,00

Banco Crédito Local NUM002 1842,47 1842,47 Banco Bilbao Vizc. NUM003 57,67 57,67 Caja Rural 227 NUM004 -2150,68 0,00 La Caixa NUM005 17,93 0,00 La Caixa (Ocupa.) NUM006 2674,93 0,00 Banesto NUM007 329,14 329,14 Banesto NUM008 565,51 565,51

B. Bilbao Vizcaya NUM009 0,00 0,00

Caja de Canarias NUM010 0,00 0,00

Caja de Canarias NUM011 0,00 0,00

Santander Subven. NUM012 0,00 0,00

Santander Resid. NUM013 519,77 519,77

Santander E. Música NUM014 28,67 28,67

Santander Guarde. NUM015 71,73 71,73

Santander Piscina NUM016 0,00 0,00

Caja Madrid NUM017 -71,50 0,00

Banesto NUM018 0,00 0.00

Total 3850,19 3579,69

Banesto Radio Galdar NUM008 9,45 0

B. Bilbao A. Un.Pop NUM019 736,30 0

Caja Canarias Música NUM020 -10,14 0

Caja Canarias Deporte NUM021 707,03 0

Total 1442,64

(Hecho probado conforme al folio N° 117 de las actuaciones).

7º.- En fecha 10 de agosto de 2011, Don Erasmo , Director de la Escuela Infantil de San Isidro, elaboró un informe sobre el rendimiento de la trabajadora en el que se refleja que "Presenta escasa adaptación y disponibilidad para elaborar y aunar esfuerzos y escasa flexibilidad a la hora de afrontar los inconvenientes, las contrariedades y las dificultades del proceso laboral, mostrando poca iniciativa y capacidad de esfuerzo. Por todo lo expuesto anteriormente, la trabajadora Florinda presenta un rendimiento laboral menor al resto de cuidadoras/educadoras del centro". (Hecho probado conforme al folio N° 134 y 135 de las actuaciones).

8º.-El Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar en sesión ordinaria de 31 de mayo de 2012 amortizó la plaza de la trabajadora como cuidadora de la Guardería. (Hecho probado conforme al folio N° 140 de las actuaciones).

9º- La actora formuló la preceptiva reclamación previa frente al Excmo. Ayuntamiento de Gáldar en fecha 1 de junio de 2012.(Hecho probado conforme a los folios N° 14 al 18 de las actuaciones).

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso interpuesto por Dª Florinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 5 de Las Palmas de fecha 22-1-15 que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por DOÑA Florinda frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y FOGASA y declaramos IMPROCEDENTE la decisión extintiva adoptada por la Entidad local demandada, CONDENANDO a dicha Administración empleadora a estar y pasar por tal declaración y a que, a elección de la actora, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 11 de Mayo de 2012, fecha de efectos del despido, o bien le indemnice con la cantidad de 35.285,94 Euros, advirtiendo por último a la referida demandante que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión, CONDENANDO igualmente a la entidad demandada a a abonar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TRECE CENTIMOS DE EUROS (16.419,13 euros) y al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.»

Por Auto de 15 de diciembre de 2015 se aclaró el fallo dicha sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente: «Estimamos el recurso interpuesto por DOÑA Florinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Gáldar de fecha 22-1-15 que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por DOÑA Florinda frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y FOGASA y declaramos improcedente la decisión extintiva adoptada por la Entidad local demandada, CONDENANDO a dicha Administración empleadora a estar y pasar por tal declaración y a que, a elección de la actora, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 11 de Mayo de 2012, fecha de efectos del despido, o bien le indemnice con la cantidad de 35.285,94 Euros, advirtiendo por último a la referida demandante que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión, y al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones; permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Losada Quintás en representación del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, mediante escrito de 23 de marzo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de octubre de 2015 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 71 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gáldar .

Por providencia de esta Sala de 27 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se discute ahora sobre la calificación que cuadra a un despido, comunicado en mayo de 2012 y enmarcado en una extinción de alcance colectivo puesta en marcha por el Ayuntamiento de Gáldar el 10 de abril precedente.

1 . Datos relevantes.

La demandante presta sus servicios (como "Cuidadora") desde septiembre de 2000 y el 7 de mayo de 2012 recibe carta de despido por causas económicas, con efectos del 11 de mayo de 2012.

El despido colectivo en que se inserta el ahora examinado ha sido declarado como ajustado a Derecho por sentencia 4/2012 de 19 de diciembre de la Sala del TSJ de Canarias, confirmada por la STS 16 abril 2014 (rec. 57/2013 ).

Existe un informe desfavorable sobre la actividad profesional de la trabajadora, fechado en agosto de 2011, confeccionado por el Director de la Escuela Infantil en que presta sus servicios.

La sentencia 72/2015 de 22 enero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar , desestima la demanda por despido presentada por la trabajadora.

2. Sentencia recurrida.

   Disconforme con el referido fallo, la trabajadora formaliza recurso de suplicación, resuelto por la STSJ Canarias (Las Palmas) de 30 septiembre 2015 , ahora recurrida.

   Primero, desestima el motivo sobre infracción de normas procesales (inadmisión y denegación de prueba). Acto seguido rechaza las diversas rectificaciones de hechos probados instadas.

   Finalmente, examina la aducida vulneración de normas sustantivas. La estimación del recurso se basa en la infracción del artículo 51 ET y en los siguientes razonamientos:

   1. El RD 801/2011 (aplicable por razones cronológicas) pide al empresario promotor del despido colectivo que acompañe con la documentación inicial el listado de los trabajadores afectados o los criterios tenidos en cuenta para su designación.

   2. La demandante aparece incluida en la Memoria presentada por el Ayuntamiento, pero de manera sobrevenida conoce que está afectada por el despido colectivo como consecuencia de su deficiente rendimiento.

   3. Al utilizarse un criterio de selección no negociado queda sin acreditar la causa del despido, lo que comporta su improcedencia; la nulidad se descarta por no aparecer indicios de discriminación.

   4. Respecto de las consecuencias del despido improcedente, a la vista del artículo 71 del Convenio colectivo se concede el derecho de opción a la trabajadora, aplicando doctrina que extiende esa facultad a los indefinidos no fijos.

3. Recurso de casación unificadora.

   Mediante escrito fechado el 23 de marzo de 2016, el Abogado y representante de la Corporación Municipal formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina.

   En el primer motivo invoca una sentencia conforme a la cual basta con la inclusión inicial en el listado de personas afectadas por el despido colectivo para que la selección sea correcta.

   El segundo motivo, de carácter subsidiario, aborda la cuestión atinente a la titularidad del derecho de opción en caso de despido improcedente.

4. Impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 7 de diciembre de 2016, debidamente asistida y representada, la trabajadora formula su impugnación al recurso. Expone que el Ayuntamiento no se limita a despedir a las personas incluidas en el listado de la Memoria sino que decide utilizar unos criterios distintos, lo que vulnera la buena fe. Se opone también al segundo motivo de recurso porque el artículo 71 del Convenio Colectivo equivale al actual artículo 21, solo parcialmente anulado.

   Con fecha 16 de febrero de 2017 la representante del Ministerio Fiscal emite el Informe contemplado por el artículo 226 LRJS , y comienza poniendo de relieve la defectuosa formulación del recurso, al no identificar el núcleo de la contradicción.

   Subraya también la ausencia de contradicción que concurre respecto del primer motivo de recurso, puesto que los hechos declarados probados son diferentes. Y lo mismo sucede acerca del segundo motivo. Considera que el recurso debe desestimarse.

Presupuestos para el examen del recurso.

1 . El requisito de la contradicción.

Respecto de los dos motivos habremos de comenzar examinando la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción, tanto por tratarse de un requisito de orden público cuanto por cuestionarlo de manera expresa el Ministerio Fiscal.

El artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Regulación convencional aplicable.

   Una parte del debate versa sobre el modo de interpretar la regulación del convenio colectivo del Ayuntamiento en la parte referida al despido improcedente. El artículo 21 de Convenio Colectivo , rubricado como "Fijeza y derecho de opción" posee el siguiente contenido:

1. - El personal laboral indefinido existente en el Ayuntamiento con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público se considera necesario y no amortizable. 2.- Dicho personal tendrá derecho a que su plaza se provea en propiedad, previa oferta de empleo público, mediante el procedimiento de concurrencia pública de concurso de méritos, que constará de dos fases.

   En la primera fase se valorarán los méritos generales, tales como el tiempo de prestación de servicios en el ayuntamiento y en otras administraciones públicas, las titulaciones académicas y los cursos de formación y perfeccionamiento.

   En la segunda fase se valorarán los méritos específicos, adecuados a las características de cada puesto, mediante la elaboración práctica de una memoria, que consistirá en la descripción de las tareas del puesto, prueba que podrá en su caso complementarse con una entrevista a los candidatos en la que se valore su aptitud para el puesto de trabajo.

3. - Las bases del concurso se negociarán con el Comité de Empresa, precisándose el informe favorable de éste antes de su aprobación por el órgano municipal competente.

4. - La superación del concurso por el trabajador indefinido dará lugar a que su puesto quede excluido de amortización o de cualquier proceso de selección u oferta de empleo futura. En el caso que el trabajador indefinido u otro candidato no supere el concurso de méritos, entonces continuará el trabajador indefinido que ocupa la plaza, hasta que algún candidato supere el concurso.

5. - El personal laboral indefinido objeto de fijeza en este artículo y hasta que se convierte en fijo, tendrá derecho a optar entre la readmisión o la indemnización en caso de despido improcedente.

6. El personal laboral fijo tendrá derecho a optar entre la readmisión o la indemnización en caso de despido improcedente.

7. En los casos de despidos improcedentes distintos a los contemplados en los apartados 5 y 6 de este artículo, incluidos los supuestos de finalización o renovación de contratos que se conviertan en despidos improcedentes, procederá siempre la indemnización por parte del Ayuntamiento.

   Mediante sentencia de 29 de febrero de 2010 el Juzgado de lo social del Gáldar declara la nulidad de diversos preceptos del convenio colectivo, por ser "contrarios a la Constitución y a la legalidad ordinaria", entre los cuales aparece el artículo 21, en sus apartados 1 a 5.

   Dicha sentencia gana firmeza como consecuencia de que la STSJ Canarias (las Palmas) de 28 de julio de 2011 (rec. 1634/2010 ) confirma lo resuelto en ella y nuestro Auto de 6 de noviembre de 2012 inadmite el recurso unificador de doctrina interpuesto frente a ella (rec. 948/2012).

3. Aplicación de oficio de la cosa juzgada.

   La existencia de pronunciamientos previos acerca del convenio colectivo aplicado y del despido colectivo obliga a que el análisis jurídico del problema se aborde respetando, en todo caso, lo en ellos resuelto. Se trata de un mandato albergado en la LEC pero directamente entroncado con las exigencias constitucionales de seguridad jurídica y cumplimiento de las resoluciones judiciales. Recordemos, en este sentido lo expuesto en múltiples ocasiones y resumido por la STS 369/2017 de 26 abril (rec. 243/2016 ):

   La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989 ) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, " si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso ", tesis mantenida posteriormente en SSTS 16 de septiembre de 1992 (rec. 1920/1991 ) o 18 enero 2000 (rec. 4982/1999 ), entre otras.

   Estamos hablando de un litigio paralelo que ya ha sido resuelto por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el mismo órgano que va a resolver la presente casación y que conoce sus propias resoluciones. Que ahora despliegue su eficacia lo previamente resuelto, no solo es lógico por exigencias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también necesario a fin de evitar contradicciones.

   Tratándose de una sentencia dictada en procedimiento colectivo, todavía tiene más sentido que atendamos al efecto positivo de la cosa juzgada, en línea con lo que nuestras SSTS 16 (2) junio 2015 (rec. 608 y 609/2014 ) han sostenido, en parte apoyándose en el art. 160.5 LRJS :

   La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

Criterios de selección para el despido (Motivo 1º del recurso).

El primer motivo de recurso combate la declaración de improcedencia, acogida por el TSJ con fundamento en que la inicial inclusión de la trabajadora en el listado queda contrarrestada por la utilización de criterio distinto. Por el contrario, el recurrente considera que la regulación coetánea conduce a considerar procedente el despido de quien aparece en el listado de referencia, sin atender a otros criterios.

1. Sentencia referencial.

Para el primer motivo de recurso, se cita como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (Las Palmas) con fecha 21 de octubre de 2015 (rec. 732/2015 ).

En la relación de puestos de trabajo y personas afectadas aparecen quienes fueron despedidos por causas objetivas en agosto de 2011 los cuales han sido amortizados por acuerdo del Pleno de 21 de marzo de 2012, por tanto son puestos de trabajo que no existen, cuyas funciones han sido asumidas por otras personas, en algunos casos y en otros corresponden a servicios concertados.

La sentencia examina la aplicación de los criterios de selección, manifestando que en este caso se había dispuesto la vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en Materia de Traslados Colectivos, entre ellos el art. 8 referido a la documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo, conteniendo la dualidad alternativa de la relación nominativa de trabajadores afectados o en su defecto, la concreción de los criterios tenido en cuenta para designar a los mismos, y así en este caso la selección de puestos de trabajo y personas afectadas atiende al hecho de haber sido despedido por causas objetivas en agosto de 2011, siendo sus funciones asumidas por otras personas, y al hecho de haber sido incluidos en el ERE NUM022 , que no fue autorizado por la Autoridad Laboral.

Concluye que el juzgador de instancia había incurrido en el error de entender que los criterios de selección eran los que aparecían concretados por áreas, y que además de aquellos puestos estaban los que habían sido despedidos por causas objetivas en agosto de 2011, cuyos puestos fueron amortizados, siendo éste el grupo en el que se incluía en aquel caso el actor, por lo que no era cierta la premisa de la que partía la sentencia de instancia de que el actor había sido afectado por el despido colectivo por formar parte de uno de los grupos incluidos en los criterios de selección.

2 . Consideraciones específicas.

La contradicción no puede apreciarse porque las sentencias examinan cuestiones distintas. La recurrida valora que a la trabajadora se la incluye en un ERE anterior pero más tarde se pone de manifiesto que la causa de extinción había sido su supuesta baja productividad y rendimiento, siendo la propia Administración quien da la misma importancia al criterio de selección que a la relación nominal. En el acto del juicio manifiesta que es el único caso en que el criterio utilizado para el despido había sido el del rendimiento. El Ayuntamiento dispone del Informe sobre rendimiento desde el 10 de Agosto de 2011 y lo aporta el día del juicio, tres años más tarde.

La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación del Ayuntamiento declarando así la procedencia del despido del actor porque se debió a su inclusión en el despido colectivo, habiendo respetado el Ayuntamiento el criterio de selección que aportó en el procedimiento de despido colectivo.

3 . Desestimación.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción.

La ausencia del presupuesto procesal examinado debiera haber conducido a la inadmisión de este primer motivo del recurso. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Titularidad del derecho de opción (Motivo 2º del recurso).

Con carácter subsidiario, el recurso plantea una segunda cuestión referida a la titularidad del derecho de opción reconocido en el Convenio de aplicación. Se trata de determinar si, presupuesto el carácter improcedente del despido, corresponde al trabajador o al Ayuntamiento de Gáldar la opción entre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente.

1 . Sentencia referencial.

Para el contraste se cita la STS de 17 de mayo de 2011 (rec. 2949/2010 ). Aborda la cuestión de quién ostenta el derecho a optar entre la indemnización y la readmisión en los despidos improcedentes del Ayuntamiento de Gáldar, en aplicación del art. 21.3 del Convenio Colectivo de dicho Ayuntamiento.

La cuestión que se suscita en este caso es si el ejercicio de la opción corresponde al actor, contratado temporalmente desde 2008 y cuyo despido ha sido considerado improcedente, o al Ayuntamiento demandado, teniendo en cuenta que la improcedencia del despido se ha apreciado por considerar contraria a Derecho la contratación temporal aplicada. La referencial recuerda que en esta cuestión la doctrina ya está unificada en las sentencias que cita en las que, a diferencia de lo que sucedía con el convenio anterior, el precepto ahora establece de forma inequívoca que la opción se confiere a quienes ya ostentasen la cualidad de trabajadores indefinidos antes del cese, por reconocimiento efectuado previa sentencia y siempre que tuviesen una antigüedad anterior a 31 de diciembre de 2004.

2. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. El recurso sostiene que el convenio establece el derecho de opción solo para "quienes ya ostentasen la cualidad de trabajadores indefinidos antes del cese y precisamente por el reconocimiento efectuado previa sentencia", circunstancia que no aparece acreditada en el litigio.

      Como advierte el Informe del Ministerio Fiscal, es cierto que no consta la condición de trabajadora indefinida, pero tampoco otra distinta (fija, fija discontinua, temporal). Si el Ayuntamiento pretende argumentar desde esa perspectiva debía haber planteado el tema con antelación, no ahora como una cuestión nueva.

   2. Recordemos que los cinco primeros apartados del artículo 21 del Convenio Colectivo son preceptos declarados nulos. El despido de la trabajadora (11 mayo 2012) es posterior a la sentencia del Juzgado declarando esa nulidad (29 febrero 2010 ) y a la sentencia de suplicación confirmándola. Cuando se dicta la sentencia del Juzgado de lo Social resolviendo la demanda de despido que origina el presente procedimiento (22 de enero de 2015) ya ha ganado firmeza esa declaración de nulidad (como consecuencia de nuestro Auto de 6 de noviembre de 2012 ).

      Sin embargo, la sentencia de contraste (17 mayo de 2011 ) aborda un despido acaecido (17 junio 2009) antes de que se declare la nulidad del convenio por la sentencia del Juzgado.

      Este dato pone de relieve una diferencia relevante y que dificulta la comparación entre las sentencias opuestas. En la referencial se aplica íntegramente el convenio colectivo, sin que pueda pensarse (por inexistente) en una previa declaración de nulidad. La recurrida, sin embargo, se dicta (30 septiembre 2015) después de que esa nulidad haya sido confirmada por la propia Sala del TSJ (28 julio 2011) e incluso después de que esas apreciaciones fuesen declaradas firmes por nuestro Auto (6 de noviembre de 2012).

   3. El trabajador despedido en el caso referencial, jardinero del Ayuntamiento, es contratado el 14 de mayo de 2008 como interino por sustitución y cesa el 8 de agosto siguiente. Entre el 11 de agosto y el 11 de septiembre de 2008 es contratado nuevamente, por acumulación de tareas. Sin embargo, el 9 de septiembre de 2008 es contratado para sustituir al jardinero que está nuevamente en situación de incapacidad temporal. El 17 de junio de 2009 el Ayuntamiento comunica la terminación del contrato porque el titular de la plaza ha accedido a la incapacidad permanente. La improcedencia de su despido se basa en que estamos ante una contratación temporal contraria a Derecho y el trabajador se había convertido en "indefinido no fijo".

      En el presente caso no sucede nada parecido. La trabajadora presta su actividad desde septiembre de 2000, de forma ininterrumpida, hasta mayo de 2012. Su condición queda al margen por completo del procedimiento, No puede suponerse, por tanto, que haya mediado anomalía en la relación laboral que propicie su condición como indefinida; es más, en lado alguno se afirma que ingresara al empleo al amparo de una contratación temporal.

   4. La doctrina sentada por la sentencia referencial toma muy en cuenta un dato cronológico que resulta decisivo para su razonamiento:

      El precepto convencional cuya infracción se denuncia establece de forma inequívoca que la opción controvertida "únicamente se confiere a quienes ya ostentasen la cualidad de trabajadores indefinidos antes del cese y precisamente por el reconocimiento efectuado previa sentencia" y siempre que tuviesen una antigüedad anterior a 31 de diciembre de 2004 . Añaden estas sentencias que las limitaciones del ámbito de aplicación del art. 21 del Convenio Colectivo están justificadas, pues "con ello se trata de alcanzar un razonable equilibrio entre los trabajadores irregularmente contratados y el interés público" en orden al ingreso en el empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de mérito y capacidad.

      Recordemos que se está examinando el caso de trabajador incorporado mediante contrato temporal en 2008, por lo tanto, varios años después de la fecha de corte establecida para aplicar el beneficio sobre titularidad de la opción den caso de despido improcedente.

      Sin embargo, el caso que ahora afrontamos es el de trabajadora incorporada al Ayuntamiento en septiembre de 2000, varios años antes de la fecha de corte.

      La diferencia, por tanto, vuelve a ser relevante para determinar si el beneficio en cuestión alcanza a la trabajadora despedida.

   5. Recapitulemos. Con arreglo a los hechos probados, ni estamos ante una trabajadora indefinida no fija, ni se ha acreditado anomalía alguna en la contratación, ni se está ante persona incorporada a la plantilla del Ayuntamiento después del 31 de diciembre de 2004, ni siquiera estamos ante persona originariamente contratada como temporal.

      Omite el recurrente toda referencia a lo previsto en el apartado 6 del convenio colectivo (no declarado nulo), donde la opción a favor de la persona despedida se atribuye al personal laboral fijo , condición que la trabajadora afirma poseer, sin que en el procedimiento se haya recogido dato alguno acerca de esa cualidad, y que constituye el presupuesto probable del razonamiento acogido por la sentencia recurrida.

3. Desestimación.

   Por todas estas razones, también el segundo motivo incumple el requisito de contradicción entre las sentencias opuestas, tal y como el Informe del ministerio Fiscal expone.

   Digamos también que esta conclusión no choca con la eficacia de la cosa juzgada. Siendo la trabajadora fija (como ella sostiene, sin que resulte contradicho en los autos), el derecho de opción le correspondería en todo despido improcedente atendiendo al apartado número 6 del convenio, no afectado por la declaración judicial de nulidad que hemos explicado.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por tanto, desestimamos el recurso interpuesto por la Corporación empleadora y confirmamos la sentencia de suplicación, aplicando lo previsto por el art. 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso).