ATS 537/2018, 22 de Marzo de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1011/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, en Diligencias Previas nº 5853/2012, en la que se condenaba a Carlos Daniel y a Alejo , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública y a Cesar como cómplice de dicho delito, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia en Carlos Daniel y Cesar a las siguientes penas: a Carlos Daniel la pena de cinco años y ochos meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 200.000 euros; a Alejo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 170.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago por cada una de ellas; y a Cesar la pena de tres años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y dos multas de 130.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio para caso de impago por cada una de ellas; cada uno de ellos abonará una sexta parte de las costas procesales.

Se absuelve a Carlos Daniel , Cesar y a Alejo del delito de integración en grupo criminal del que eran acusados, con declaración de oficio de tres sextas partes de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, en nombre y representación de Cesar con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 29 , 63 , 368 , 369.1.5 y 370.3 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; y 7) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 21.6 del Código Penal .

La representación procesal de Carlos Daniel , la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, formuló recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.2 y 18.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 24.1 y 2 del mismo texto legal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 21.6 del Código Penal .

Alejo , mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Bellón Marín, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y del artículo 72 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Afirma la inexistencia de prueba que permita desvirtuar su presunción de inocencia; niega que él fuera la persona que conducía el vehículo que transportaba un autogiro en un remolque. Sostiene que las conversaciones telefónicas, a lo sumo, acreditan una relación de amistad y confianza con Carlos Daniel , pero no una participación en sus actividades delictivas.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que a raíz de las investigaciones realizadas por funcionarios de la Policía Nacional, UDYCO Central Sección Greco Costa del Sol, se tuvo conocimiento de que un ciudadano argelino, al que no afecta el presente juicio, podría estar dedicándose a la distribución de sustancias estupefacientes en la Costa del Sol por lo que solicitó la intervención de un teléfono utilizado por él, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Málaga mediante auto de fecha 17 de agosto de 2012 .

   Fruto de dicha intervención se detectaron indicios de la vinculación de dicho ciudadano con otras personas. Se descubrió que Carlos Daniel , auxiliado en las labores de logística y preparación (como la participación el día 16 de noviembre de 2012 en la realización de pruebas de funcionamiento del autogiro con el que iban a transportar la droga) por Cesar , preparaban un transporte de hachís desde Marruecos a España para el día 31 de diciembre de 2012, acordando con Alejo , que él realizaría el transporte pilotando una aeronave autogiro.

   Con fecha 16 de noviembre de 2012, Cesar acompañó a Alejo a realizar pruebas del autogiro en el que iban a realizar el transporte de la droga.

   Sobre las 14:10 horas del día 31 de diciembre de 2012 Alejo , siguiendo la instrucciones de Carlos Daniel , fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando aterrizaba con un autogiro de su propiedad, matrícula UG-.... , en el aeródromo sito en el paraje conocido como Los Llanos de la Guaya, Ronda, transportando en dicha aeronave tres fardos que contenían 115.100 gramos de resina de hachís con una pureza en principio activo equivalente al 30,8% y un valor en el mercado ilícito de 169.510 euros cuyo destino era la venta o donación a terceras personas.

   Solicitada autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de los acusados y en una nave sita en el Polígono industrial DIRECCION000 , se acordó por auto de 3 de abril de 2013 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Málaga .

   En el domicilio de Carlos Daniel y Cesar , se encontraron 17.500 euros, 19 teléfonos móviles, documentación variada y en un bolso propiedad de Carlos Daniel , un papel con anotaciones referentes a coordenadas geográficas.

   En el domicilio de Alejo se localizó documentación sobre el autogiro con matrícula ....-.... , aeronave de su propiedad y que fue intervenida en el aeródromo JUPAMO, propiedad de Ernesto , sito en Villanueva del Trabuco.

   En la nave del Polígono DIRECCION000 se incautaron dos remolques, uno con matrícula Y....XGY y otro sin matrícula.

   Además se incautó el vehículo Jeep ...KQQ , utilizado por Carlos Daniel y Alejo para remolcar el autogiro el fecha 22 de diciembre de 2012.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente y de los otros dos acusados en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y con la utilización de aeronave de los siguientes elementos:

   i) Declaración de los agentes intervinientes. La agente con número profesional NUM000 , instructora de las actuaciones, tras ratificar el atestado, explicó que en agosto de 2012 iniciaron la investigación sobre un individuo marroquí, descubriendo sus contactos con otros investigados, determinando que estaban organizando la introducción de sustancia estupefacientes por vía aérea, apareciendo primero Carlos Daniel , por lo que se solicitó la intervención telefónica de los números utilizados por él. A través de los mensajes de correo, identificaron a Cesar y a Alejo . Sostuvo que Carlos Daniel desempeñó un papel principal en la operación de tráfico de hachís, operación que realizó con la ayuda de Cesar y la participación de Alejo al que encargó su transporte.

   El agente con número profesional NUM001 corroboró las conversaciones intervenidas de Carlos Daniel con una persona de raza árabe, en las que se concretaba la fecha de diciembre como aquella en que se iba a realizar el transporte. Destaca la conversación en la que Carlos Daniel avisa a Alejo de que tenía el cuco en la cola, indicativo que el helicóptero de la guardia civil le seguía. Detalló que en el operativo se intervinieron diferentes números de teléfono, los usuarios los iban cambiando; pero pudieron identificar a Cesar como usuario de un determinado teléfono al ser la persona que acudía a los encuentros que se concertaban en las conversaciones. Extremo este último corroborado por el agente con número profesional NUM002 .

   Por su parte, el policía con número profesional NUM003 manifestó que participó en la investigación sobre Carlos Daniel . Explicó que la investigación se inició sobre unos marroquíes, y las intervenciones telefónicas les llevaron a un tal Viezma, quien queda con él. A dichas reuniones, desde principios de noviembre, también acudía Cesar .

   El policía nacional NUM009 afirmó que Cesar fue el que facilitó los medios a Carlos Daniel , era su mano derecha. Carlos Daniel se encargaba del transporte de la sustancia y del contacto con personas en Marruecos. Declaró también que el 22 de diciembre observó en el polígono DIRECCION000 , el vehículo Jeep Cherokee en el que iban Carlos Daniel y Alejo remolcando el autogiro; aeronave que coincide con la utilizada el 31 de diciembre.

   El agente NUM004 , destacó que en una de las vigilancias en las que intervino vio el Jeep Cherokee llegar conducido por Carlos Daniel , y luego salir conducido por Cesar .

   El agente con número profesional NUM005 relató que es uno de los agentes que iba a bordo de uno de los helicópteros junto con otros agentes. Detalló que tuvieron conocimiento de la existencia de un autogiro sobrevolando el espacio aéreo sin un plan de vuelo; la aeronave iba dirección Marruecos y les encargaron interceptarla. La localizaron y la siguieron. Aterrizó en Ronda y ellos lo siguieron, cogieron al piloto; la aeronave portaba tres fardos. Extremos corroborados por el agente NUM006 .

   ii) El testigo Ernesto , propietario del Centro de vuelo sito en Villanueva del Trabuco, declaró que conocía a Alejo desde que tenía 14 años. En el año 2012 le pidió que le guardara un autogiro para arreglarlo y montarlo, con toda su documentación y después de su detención fue precintado y se entregó al depósito.

   iii) Contenido de las conversaciones telefónicas, sometidas a contradicción en el acto del juicio.

   De las conversaciones transcritas a los folios 1606 a 1608 del día 16 de noviembre de 2012, se desprende que Carlos Daniel coordina las pruebas del autogiro con la ayuda de Cesar , quien le acompañó en varios de sus desplazamientos y reuniones. Asimismo, se desprende de la conversación referida que acompaña a Alejo a realizar pruebas para verificar el correcto funcionamiento del autogiro, y le va transmitiendo a Carlos Daniel los problemas técnicos del autogiro.

   Asimismo, la Sala destaca las conversaciones mantenidas entre Carlos Daniel y Alejo a lo largo de noviembre y diciembre de 2012, como la del día 20 de noviembre de 2012 en la que hablan de que Alejo va a hablar con el que llama el "arquitecto" y va a ver cómo está la "parcelilla", y Carlos Daniel le dice también que "por qué no quita el suyo", y se citan.

   Como consecuencia de esta conversación, son objeto de vigilancias en las que son vistos salir del aeródromo Campo de vuelo del Trabuco; deduciéndose de dichas vigilancias y seguimientos que Alejo tenía un ultraligero en el Centro de vuelo de Villanueva del Trabuco y que Carlos Daniel tendría intención de trasladar allí otro aparato similar, como se desprende de sus conversaciones telefónicas.

   Mientras se producía la conversación antes referida, los agentes vieron a Cesar salir de la urbanización donde residía con Carlos Daniel en el mismo vehículo que éste.

   Finalmente con fecha 31 de diciembre de 2012, Carlos Daniel llama a un desconocido marroquí a quien le comunica que "está de camino". Registrándose posteriormente otra llamada entre Carlos Daniel y Alejo en la que comprueban que todo va bien, si bien a las 14:16 horas Carlos Daniel avisa a Alejo de que lleva "AL CUCO" detrás de él, y como no le escucha, también le envía un mensaje en ese sentido, alertándolo de que helicóptero de la Guardia civil le sigue. Así, concretamente "tienes el cuco pegado....vete corriendo para el mar¡¡¡, tienes el cuco en la cola vete corriendo para el mar", (varias veces). A continuación hay varias llamadas entre ellos y con el desconocido marroquí por parte de Carlos Daniel , hasta que el Equipo de la Policía judicial de Arcos de la Frontera de la Guardia Civil de Cádiz interceptó la aeronave.

   iv) Informe pericial de la sustancia intervenida, acreditativo de la naturaleza, peso y pureza.

   v) El reconocimiento que efectúa Alejo de haber sido interceptado cuando pilotaba el autogiro, transportando resina de cannabis con un peso de 115,110 kilogramos.

   La Sala destaca que Cesar niega su participación en los hechos, manifestando que el dinero encontrado en el domicilio en el que residía era suyo, sin embargo, constata la Sala que no ha justificado dicho extremo.

   De las declaraciones testificales de los agentes se puede considerar acreditada la identificación de Cesar como la persona que utilizaba distintos teléfonos intervenidos; asimismo, queda acreditada la existencia de distintas reuniones en las que Cesar acompañaba a Carlos Daniel . Datos que unidos a los efectos encontrados en el domicilio de Carlos Daniel y Cesar -19 teléfonos móviles y una importante cantidad no justificada de dinero- y al contenido de las conversaciones telefónicas, esencialmente la del día 16 de noviembre y la del día 31 de diciembre, evidencian la participación del acusado en la actividad ilícita por la que ha sido condenado. En este extremo destacar que el día 16 de noviembre Cesar acompaña a Alejo a efectuar las pruebas de la aeronave, produciéndose durante su realización, una conversación entre los tres sobre los problemas técnicos del autogiro. Asimismo, la naturaleza de la sustancia intervenida, cuantía y pureza queda acreditada pericialmente.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó una labor de preparación y logística en relación con un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con empleo de aeronave.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 29 , 63 , 368 , 369.1.5 y 370.3 del Código Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El contenido del factum, de obligado respeto en el cauce de la infracción legal, determina el rechazo del motivo.

En ellos se describe la participación del recurrente a título de cómplice al llevar a cabo una actividad de auxilio en labores de logística y preparación, concretadas en la ayuda que prestó a Carlos Daniel a la hora de verificar la corrección de la aeronave para su utilización y en la asistencia a Carlos Daniel en sus desplazamientos.

Se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 292/16, de 7 de abril ).

No cabe duda que el comportamiento descrito en los hechos probados respecto del acusado, debe calificarse, cuanto menos, a título de cómplice.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene el recurrente que quedó acreditado documentalmente en las actuaciones que en el año 2006 percibió una herencia de su padre por importe de unos 40.000 euros, y que a fecha de su detención tenía un sobrante de unos 17.400 euros.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

Los documentos designados por el recurrente (folios 1849 y siguientes) carecen de literosuficiencia, por sí mismos son incapaces de acreditar el error de hecho denunciado.

Sostiene que el dinero que se intervino en el domicilio en el que residía procedía de la herencia de su padre, que recibió seis años y varios meses antes de su detención. Se trata de un documento que fue examinado por la Sala, si bien descartó que el mismo permitiera acreditar la procedencia lícita del dinero.

Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Contrariamente a lo que se expone en el motivo, el documento que se cita, en modo alguno puede avalar la consecuencia que él se quiere extraer. El hecho de que en el año 2006 hubiese adquirido por herencia la cantidad de 40.000 euros no justificaría la posesión de 17.400 euros en metálico en el año 2013. Máxime si se tiene en cuenta, tal y como consta en el acta de entrada y registro del domicilio (folio 1810) que el dinero fue hallado en la habitación de Carlos Daniel y no en la del recurrente; además, la forma de distribución del dinero (300 billetes de 50 euros, 5 billetes de 100 y 95 billetes de 20 euros), esto es, muy fraccionada, compagina mal con la afirmación de proceder el dinero de una herencia y guardarse en la vivienda por seguridad.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal .

1. Cuestiona la consideración de un autogiro como aeronave.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en fundamento jurídico segundo.

   El artículo 370.3 del Código Penal , tras la reforma llevada a cabo mediante LO 5/2010, con entrada en vigor el día 23-12-2010, dispone que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 , cuando la conducta sea de extrema gravedad, y que constituye de extrema gravedad los casos, no solamente en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, sino cuando se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico.

3. En el caso de autos concurre la extrema gravedad por la utilización de una aeronave como medio de transporte específico.

   Tal y como adecuadamente razona la Sala de instancia, el autogiro es una aeronave, se trata de un vehículo capaz de volar. El autogiro es un artilugio que es definido en la RAE como: "Aeronave provista de alas en forma de hélice, articuladas en un eje vertical, que giraban por efecto de la resistencia del aire durante el avance del aparato y le servían de sustentación". Se trata de un aparato calificado por la normativa de aviación civil como una aeronave ultraligera (RD 1591/1999, de 15 de octubre, que modifica el RD 2876/1982 por el que se regula el registro y uso de aeronaves de estructura ultraligera y se modifica el registro de aeronaves privadas no mercantiles y el Real Decreto 123/2015, de 27 de febrero, por el que se regula la licencia y habilitaciones del piloto de ultraligero).

   En atención a lo expuesto la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia relativa a la concurrencia de esta agravación de extrema gravedad por el uso de la aeronave deber ser considerada perfectamente lógica y legal.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal . El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

En ambos motivos el recurrente cuestiona que la Sala de instancia haya decidido subir la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal en dos grados. En el motivo sexto califica la decisión de la Sala de inmotivada.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre o 854/2013 de 30 de octubre ).

3. Los motivos no puede prosperar.

Los acusados Carlos Daniel y Alejo son condenados por el Tribunal de instancia como autores de un delito contra la salud pública y Cesar como cómplice, concurriendo en Carlos Daniel y Cesar la circunstancia agravante de reincidencia; imponiendo a Carlos Daniel la pena de cinco años y ocho meses de prisión y dos multas de 200.000 euros, a Alejo la pena de cuatro años y seis meses de prisión y dos multas de 170.000 euros y a Cesar la pena de tres años y cinco meses de prisión y dos multas de 130.000 euros.

A efectos de individualizar la pena la Sala toma en consideración que el artículo 370.3 del Código Penal prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368, y otra multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Respecto al condenado Alejo , en quien no concurre circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, le impone la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal incrementada en dos grados en su grado mínimo. Justifica la aplicación de la pena superior en dos grados por la concurrencia de dos circunstancias de agravación, la prevista en el artículo 369.1.5, que ya prevé la subida de la pena en un grado, y la circunstancia de extrema gravedad por la utilización de una aeronave. Asimismo, le impone dos penas de multa de 170.000 euros (esto es dos multas del tanto del valor de la sustancia), penas que se recogen en los artículos 369 y 370 del Código Penal .

A Carlos Daniel , tomando como base la subida en dos grados de la pena conforme a la argumentación antes expuesta, dentro del marco penológico (desde los cuatro años, seis meses y un día de prisión a los seis años y nueve meses de prisión), al concurrir la agravante de reincidencia, impone la pena en la mitad superior, concretando la misma por encima del mínimo legal al ser el organizador de la operación. Asimismo le impone dos penas de multa de 200.000 euros cada una.

Respecto a Cesar , partiendo del mismo marco penológico antes descrito, la subida de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal en dos grados por la concurrencia de la agravante de notoria importancia y extrema gravedad, rebaja la pena en un grado atendiendo a la imputación de su actuación a título de complicidad. Esto es, la pena iría de dos años y tres meses de prisión a cuatro años y seis meses de prisión. Dentro de este margen penológico, la Sala impone la pena en su mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia, e impone la pena ligeramente por encima del mínimo legal imponible; además, le impone dos multas de 130.000 euros.

De lo expuesto se evidencia que la individualización de la pena efectuada por el Tribunal de instancia ha sido motivada, ajustándose a los parámetros legales, además de estimarse proporcionado a la gravedad de los hechos; cabe indicar en este sentido que el Tribunal a quo podría haber subido en dos grados la pena solo valorando la utilización de aeronave.

Por lo expuesto, no puede tacharse la individualización de la pena de inmotivada ni de arbitraria.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que debió de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Afirma que Alejo fue detenido en fecha 31 de diciembre de 2012 y los otros dos acusados en fecha 4 de abril de 2013, tramitándose el procedimiento en fase de instrucción ante el Juzgado de instrucción nº 1 de Málaga con gran celeridad.

   En fecha 16 de Julio de 2014 por parte de la Sala de instancia se fijó el primer señalamiento del acto del juicio oral para los días 12, 13 y 14 de enero de 2015. Señalamiento que se suspendió a instancias de la defensa de Alejo por razón de tener durante dichos días un procedimiento con preso. Suspendido dicho procedimiento, se fijó, nuevamente, en fecha 11 de diciembre de 2014, para los días 15, 21 y 27 de junio de 2016. Asimismo, refiere que desde la conclusión del sumario hasta que se le notificó la sentencia tardaron cinco meses y otros seis meses tras el anuncio del recurso hasta su formalización.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas hemos dicho que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

3. El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas reconocida en el artículo 21.6º del Código Penal como muy cualificada.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. Refiere la Sala instancia que los hechos se produjeron en diciembre de 2012 y han sido enjuiciados en 2016, es decir tres años y varios meses después. La causa comenzó en el año 2013 y en ese mismo año se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, a pesar de que se trataba de una causa que revestía cierta complejidad. El 17 de diciembre de 2013 la causa llegó a la Audiencia, señalando juicio para los días 12, 13 y 14 de enero de 2015. Hubo de suspenderse a instancia del letrado de Alejo , fijándose un nuevo señalamiento para los días 15, 21 y 27 de junio de 2016; no pudiendo señalarse antes por la carga de trabajo existente.

   De lo expuesto se evidencia que la duración total de la causa ha sido de tres años y medio, y si bien es posible apreciar una cierta ralentización en la celebración del juicio cuando la causa llega a la Audiencia Provincial, cabe señalar que el primer señalamiento, efectuado con celeridad, tuvo que ser suspendido a instancias del letrado de uno de los acusados.

   Respecto a los periodos señalados con posterioridad a la celebración del juicio, debe tenerse en cuenta que la sentencia se dictó el 30 de septiembre de 2016 , esto es, tres meses después de la vista, mediando el mes inhábil de agosto; notificándose al recurrente en noviembre. Además, como señalamos en la STS 291/2012 de 26 de abril , el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por sí misma la aplicación de la atenuante, cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa. Y en el caso actual la causa ha sido compleja, sobre todo, en atención a la pluralidad de acusados. Con todo, la duración total del proceso en la instancia, aun tomando en consideración la demora de la sentencia, ha sido de algo más de tres años y medio, lo que no puede tacharse de excesivo.

   Y respecto al periodo transcurrido desde que se anuncia la interposición del recurso, 5 de diciembre de 2016, hasta que se formaliza en junio de 2017, no puede considerarse excesivo atendiendo a la circunstancia de que tanto el recurrente como Carlos Daniel solicitaron la declaración de insolvencia, situación que hubo de ser comprobada por el Juzgado, quien en diligencia de ordenación de 29 de marzo rechazó dichas pretensiones por constar que los solicitantes eran titulares de bienes. El 23 de mayo de 2017 se dictó auto teniendo por preparados los recursos; los cuales fueron interpuestos por Carlos Daniel y Cesar el 29 de junio de 2017 y el día 30 de junio de 2017 por Alejo . De nuevo, si bien hay cierta ralentización en la tramitación de la formalización del recurso, los plazos indicados no pueden considerarse excesivos.

   En definitiva, los distintos periodos señalados por el recurrente carecen de entidad suficiente para ser calificados de extraordinarios, tal y como se exige por esta Sala para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; además, no tendría efectos penológicos alguno al haber impuesto la Sala la pena siempre en su mitad inferior. A Alejo se impone la pena mínima y a Cesar muy próxima al mínimo imponible.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Alejo

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y del artículo 72 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona que la Sala a la hora de individualizar la pena haya decidido subir en dos grados la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal .

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

3. Los argumentos y la pretensión de la parte coinciden con lo ya postulado por la defensa de Cesar en el motivo quinto de su recurso. Dado lo cual, nos remitimos a lo ya argumentado y decidido en el fundamento quinto de esta resolución en el sentido de que la individualización de la pena ha sido motivada, ajustada a las reglas dosimétricas legales, y proporcional con las circunstancias del caso.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada.

1. Sostiene el recurrente que el reconocimiento de transportar 110 kilogramos de hachís en la aeronave debió determinar la apreciación de la atenuante de colaboración, al menos, como atenuante simple.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

3. El motivo ha de inadmitirse.

   En el caso concreto, el Tribunal de instancia descarta la apreciación de la atenuante por cuanto el recurrente se limitó a reconocer lo evidente, esto es, que había sido sorprendido pilotando el autogiro en el que transportaba tres fardos de hachís, sin aportar dato alguno sobre el resto de las personas relacionadas con la operación, procedencia de la sustancia, ni destino de la misma.

   Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. El reconocimiento se efectúa cuando es sorprendido "in fraganti" portando la sustancia, y no aporta dato alguno sobre la participación de los otros acusados, o sobre cualquier otro aspecto que haya facilitado la investigación de los hechos.

   En definitiva no concurren los requisitos necesarios para apreciar la atenuante análoga a la de confesión.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Carlos Daniel

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 18.2 y 18.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 24.1 y 2 del mismo texto legal .

1. Solicita la nulidad de la intervención telefónica de sus conversaciones y la entrada y registro de su domicilio. Afirma respecto a la primera cuestión que en la causa no se ha aportado el testimonio completo de la Diligencias Previas 3800/2011 del Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella, por las que se inicia la causa. Se aporta a las actuaciones el testimonio de los autos de intervención telefónica, pero no los oficios solicitantes de la medida. Además, considera que el oficio solicitante de la medida de fecha 17 de agosto de 2012 y el auto que autoriza la misma es prospectivo. Asimismo, afirma el carácter inmotivado de las resoluciones judiciales que acordaron las diversas prórrogas de las intervenciones telefónicas. También, interesa la nulidad del auto de 7 de noviembre de 2012, por el que se acuerda la intervención telefónica de su número y la prórroga acordada por auto de 5 de diciembre de 2012. Finalmente, solicita que se declare la nulidad de la intervención de la conversación mantenida entre él y su letrado el 2 de enero de 2013. En atención a lo expuesto, solicita la nulidad de toda la prueba por conexión de antijuridicidad.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero, da cumplida respuesta a la pretensión formulada por el recurrente. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia.

   El Tribunal de instancia indica que en el oficio inicial origen de las presentes actuaciones, de 17 de agosto de 2012, se realizó un amplio relato sobre una investigación llevada a cabo meses antes por funcionarios adscritos al Grupo II de la Sección Greco Costa del Sol de forma conjunta y coordinada con Vigilancia Aduanera de Málaga, en el marco de las Diligencias Previas número 3800/11 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Marbella. En el oficio se detalla que la investigación se centraba en un grupo que se podía estar dedicando a la introducción de partidas de estupefacientes utilizando embarcaciones, y cuyo líder, a tenor de las vigilancias efectuadas, podía estar reuniéndose con un suministrador de droga llamado Nicolas , aportando fotografías e información de los distintos seguimientos y datos de las personas objeto de vigilancias. Se informa que, a partir de que el principal investigado detectó el dispositivo de vigilancia y seguimiento policial y se deshizo de los teléfonos móviles adoptando medidas de seguridad, la causa fue archivada judicialmente. Continuaban informando que siguieron vigilando las embarcaciones y finalmente la patrullera de vigilancia aduanera con indicativo Águila IV localizó una embarcación que investigaban realizando movimientos de trasbordo de estupefaciente frente a Marbella con fecha 7 de julio de 2012. Detuvieron a sus tripulantes y procedieron a la aprehensión de 27 fardos de hachís por el Juzgado.

   En dicho oficio de 17 de agosto de 2012, continúa relatando la sentencia recurrida, se siguió informando que los agentes continuaron la investigación respecto a Nicolas , y en sucesivas vigilancias vieron que se relacionaba con otras personas; alguna de ellas detenida en el marco de una investigación en la que, con fecha 6 de agosto de 2009, se interceptaron 250 kilos de cocaína. Atendidos los datos de las vigilancias realizadas, detallados en el oficio, dedujeron que dicha persona mantenía contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas, no ejercía actividad laboral alguna dedicándose plenamente a esas entrevistas, era titular de vehículos de alta gama y utilizaba medidas de seguridad en sus desplazamientos. Con base en dicho conjunto de datos fácticos los agentes interesaron resolución judicial de intervención de su teléfono NUM007 .

   Con fecha 17 de agosto de 2012 el Juzgado de Instrucción n° 8 de Málaga dictó auto por el que, partiendo del amplio informe policial referido y tras un resumen detallado del mismo, acordó la intervención telefónica solicitada.

   Para la Sala, queda claro del contenido del referido oficio que, con las referencias efectuadas a otros procedimientos, los agentes pretender reforzar los indicios policiales indicativos de una presunta actividad de tráfico de estupefacientes por parte del investigado. Pero, puntualiza la sentencia recurrida, el presente procedimiento no se trataba de diligencias desgajadas de aquellas, que estaban archivadas, sino que estamos ante una investigación independiente, no desglosada de ninguna otra anterior, en la que se ofrecen datos sobre las personas investigadas que, unidos al resultado de las vigilancias y seguimientos a las que se les someten, justifican la petición de intervención del teléfono del investigado Nicolas , con el que empiezan las presentes diligencias. En cualquier caso, a efectos de evitar cualquier atisbo de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, se aportó a las actuaciones testimonio de todos los autos de intervención telefónica dictados en la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella. Autos que la Sala califica de muy detallados, donde de forma pormenorizada se detallan el contenido de los oficios policiales que sirvieron de base a las autorizaciones.

   Esta decisión de la Sala de instancia ha de ratificarse. Estamos ante un procedimiento independiente del seguido en el Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella, en donde si bien se investigaba también a Nicolas , las actuaciones fueron archivadas, al cerrarse la línea de investigación seguida. En el presente caso, se trata de un nuevo procedimiento, en atención a los datos que los agentes fueron obteniendo de las vigilancias a las que sometieron a Nicolas , realizadas con posterioridad al archivo de las referidas diligencias judiciales; de las que se desprendió su contacto con personas relacionadas con el tráfico de drogas. En todo caso, en las actuaciones están aportados los testimonios de los autos dictados en las Diligencias Previas 3800/11, no siendo preciso, como sostiene el recurrente, que se hubieran aportado los oficios solicitantes de las intervenciones, al detallar los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, las razones e indicios contenidos en los oficios; en este sentido se pronunció esta Sala en STS 469/2016 .

   Por lo demás, para la Sala de instancia, tanto el auto habilitante de la intervención telefónica de 17 de agosto como el oficio policial que utiliza como referencia, permiten de modo inequívoco, conocer tanto el cúmulo de datos objetivos existentes que fundamentan la sospecha razonada de tráfico de estupefacientes como la posible implicación en el mismo del investigado y de otras personas. Es indudable que la información policial ofrecida no se basó en una mera intuición, ni en sospechas vagas, sino que era el reflejo de datos objetivos.

   Además, los hechos a los que se referían dicha solicitud y sobre los que ya existían indicios de criminalidad eran de notoria gravedad, lo que justificaba y validaba la adopción de tal medida restrictiva de derechos.

   Asimismo, debe descartarse que las resoluciones judiciales en las que se acordaban las prórrogas de las comunicaciones intervenidas fueran inmotivadas. A partir del primer auto acordando la intervención telefónica del teléfono utilizado por Nicolas , los agentes fueron dando cuenta de forma periódica a la autoridad judicial. A raíz del contenido de dichas conversaciones y de las vigilancias y seguimientos que realizaron, detallados de forma minuciosa en los oficios, se efectúan nuevas peticiones de observación telefónica y de prórrogas de las ya autorizadas; hasta llegar a la identificación de Carlos Daniel como una de las personas implicadas en la actividad delictiva.

   Respecto a la nulidad del auto de 7 de noviembre de 2012, por el que se acordó la intervención del teléfono utilizado por Carlos Daniel , y del que acordaba su prórroga de fecha 5 de diciembre de 2012, la Sala justifica la corrección de las resoluciones cuestionadas. Comienza detallando que las solicitudes policiales contenidas en el oficio de 7 de noviembre de 2012 recogieron las vigilancias efectuadas inicialmente, y conversaciones concretas entre los investigados, altamente reveladoras de indicios sobre las actividades que pudieran estar desempeñando en torno al tráfico de drogas. Asimismo en el oficio se hace constar que, como consecuencia de la observación telefónica del número IMSI NUM008 , cuyo número de abonado se corresponde con el teléfono utilizado por uno de los investigados, se averiguó que Carlos Daniel , ya investigado con anterioridad por su implicación en actividades de tráfico de estupefacientes, podría estar desarrollando labores de pilotaje de aeronaves (avionetas o helicópteros), para realizar transporte de estupefacientes, siendo objeto de vigilancias y seguimientos, descritos en el oficio, donde se constatan las reuniones y conversaciones que mantienen y vehículos con los que se desplazan. Por tanto, el auto en que se acordó la intervención del teléfono del recurrente no cabe calificarlo de prospectivo, sino que se fundamentó en indicios racionales. Y, respecto del auto que acordó su prórroga, de las actuaciones se constata que tuvo su sustento en la información detallada de la policía en el oficio, en el que se aportan datos concretos de las conversaciones entre los investigados, así como los seguimientos efectuados; de los que se desprenden los contactos de Carlos Daniel con el piloto de la aeronave.

   Finalmente, respecto a la alegación de haberse grabado una conversación entre él y su letrado, cabe afirmar que su interceptación tuvo su origen en la intervención del teléfono del recurrente acordada judicialmente. Ahora bien, producida dicha interceptación, la actuación de la Audiencia Provincial ha sido ajustada a derecho y respetuosa con el derecho de defensa del recurrente; en ningún momento dicha conversación es tomada en consideración.

   En consecuencia, conforme lo expuesto, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala, por lo que debe considerarse correcta. Descartada la nulidad de las intervenciones telefónicas, decae la pretensión del recurrente de declarar la nulidad del resto de las pruebas por conexión de antijuridicidad.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370.3 en relación con el artículo 368 ambos del Código Penal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española . Y el quinto motivo se formula al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

1. En el motivo segundo cuestiona que el autogiro sea una aeronave. En el motivo tercero denuncia que la Sala ha errado al elevar la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal en dos grados; sostiene que debería haberse elevado en un solo grado. En el motivo cuarto cuestiona la existencia de una adecuada motivación en la individualización de la pena, afirmando que no se ha justificado adecuadamente por qué se eleva la pena prevista en el tipo básico en dos grados, cuando el artículo 370.3 del Código Pena permite que se eleve en un solo grado. En el motivo quinto, con referencia a los mismos periodos señalados por Cesar , interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en los razonamientos jurídicos cuarto, quinto, sexto y séptimo de la presente resolución.

3. Las pretensiones del recurrente son coincidentes tanto en su enunciado como en su desarrollo con las deducidas en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso de Cesar , remitiéndonos a la fundamentación jurídica contenida en los razonamientos cuarto, quinto, sexto y séptimo de la presente resolución.

Tal y como detallábamos en los mismos, el autogiro es una aeronave a los efectos prevenidos en el artículo 370.3 del Código Penal ; es definida por la normativa área como una aeronave ultraligera.

Respecto a la pena impuesta, la misma fue debidamente razonada por la Sala, estando justificada la imposición de la pena superior en dos grados.

Finalmente, como razonábamos anteriormente, si bien es posible entender que existió cierta ralentización en la tramitación de la causa desde que la misma llegó a la Audiencia Provincial, los periodos señalados por los recurrentes carecen de la intensidad exigida por esta Sala para calificarlos de extraordinarios. No obstante y aun aceptando la concurrencia de la atenuante descrita, las penas finalmente impuestas no tendrían que experimentar modificación alguna, pues están situadas en la mitad inferior de la pena imponible, y se ajustaría a las pautas dosimétricas legales.

Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

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