ATS, 23 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:4708A |
| Número de Recurso | 1226/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/04/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1226/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1226/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 23 de abril de 2018.
El procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A., interpuso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de 12 de noviembre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), por la que se declara a la citada mercantil responsable de la comisión de cuatro infracciones administrativas de carácter grave y cuatro de carácter leve, al haber superado en las emisiones nacionales de los canales Telecinco y Cuatro y en las fechas y horas naturales que se indican, los límites de tiempo de emisión dedicados a mensajes publicitarios, regulados en el artículo 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), y se le imponen ocho multas por importe total de 502.509 euros.
El recurso, tramitado con el núm. 170/2016, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 4 de diciembre de 2017 .
La sentencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 2.27 y 14.1 LGCA, y 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, así como lo dispuesto por el acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 17 de noviembre de 2014, aunque éste no posea carácter vinculante, concluye, siguiendo el criterio contenido en su anterior sentencia de 13 de noviembre de 2017 (recurso 96/2016), que «[...] la telepromoción, para ser conceptuada como tal y poder ser excluida del cómputo de los mensajes publicitarios, únicamente puede estar referida, en cada ocasión, exclusivamente a un bien o servicio (salvo que sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante)», añadiendo que «La interpretación contraria, es decir, permitir dos, tres, cuatro, cinco o más mensajes de telepromoción, en una misma comunicación comercial audiovisual siempre que la suma de los mismos supere los 2 minutos, pero cada uno de ellos, por tanto tenga una duración inferior a dichos 2 minutos, supondría -como dijimos en la tan citada sentencia- permitir auténticos mensajes o bloques de publicidad bajo la apariencia de la telepromoción».
Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe, por un lado, los artículos 2.27 y 14.1.3º LGCA y 9 del Reglamento de Publicidad , aprobado por Real Decreto 1624/2011. Alega, en síntesis, que la referencia a "un bien o servicio" contenida en la definición legal de "telepromoción" es una simple fórmula semántica utilizada usualmente en todo tipo de definiciones, donde el término "un" no puede ser considerado como un número cardinal, sino como expresivo de una clase o tipología. Añade que lo característico y diferenciador de esta forma de comunicación comercial, frente a otras, es la vinculación de aquélla con un programa, de modo que el mensaje no pueda ser emitido al margen del mismo.
Por otro lado, considera que la sentencia incurre en falta de motivación, al establecer que la telepromoción admite, para poder considerarse y computar como tal, estar referida a más de un bien o servicio, si bien únicamente cuando se trate de bienes o servicios complementarios y pertenecientes al mismo anunciante, pero sin fundamentar en absoluto tal afirmación. Además, los argumentos utilizados para rechazar las pretensiones de la recurrente se limitaron a reproducir, en esencia, lo establecido en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados b ) y c) del artículo 88.2 LJCA . Se aduce, asimismo, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA .
En relación con el primero de los supuestos citados -88.2.b) se alega, en resumen, que la sentencia efectúa una limitación injustificada al concepto de telepromociones que puede resultar gravemente dañosa al interés general.
Por lo que atañe a la concurrencia del supuesto c) del artículo 88.2 LJCA , se sostiene por la mercantil recurrente que la imposibilidad de computar como telepromociones aquéllas sobre un bien o servicio salvo que sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante afecta a un gran número de situaciones, pues limita el tiempo dedicado a publicidad convencional de todos los operadores de televisión.
Invoca, finalmente, la concurrencia de las presunciones del artículo 88. 3 a ) y d) LJCA puesto que no existe jurisprudencia sobre la concreta cuestión planteada (alcance del concepto de telepromoción), y porque la resolución que se impugna ha sido dictada por la Audiencia Nacional al resolver un recurso interpuesto frente a un acto de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Mediante auto de 1 de febrero de 2018 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ) tiene por bien preparado el recurso de casación y acuerda emplazar a las partes para que comparezcan ante esta Sala del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.
La parte recurrente, Mediaset España Comunicación, S.A., se ha personado en tiempo y forma representada por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y defendida por el letrado D. Alfonso Muñiz Vigil. Se ha personado asimismo el abogado del Estado en concepto de parte recurrida, oponiéndose a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA , exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.
Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan; en particular en lo que respecta a la presunción de interés objetivo casacional del art. 88. 3 d) LJCA .
Teniendo en cuenta lo anterior, nos compete abordar ahora la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala. No es posible obviar que se invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA que presume la existencia de interés casacional objetivo en aquellos supuestos en los que la resolución judicial impugnada «resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional».
Concurre, pues, a priori, la presunción aducida, y, adelantamos ya, no se aprecia en el asunto planteado una carencia manifiesta de interés objetivo casacional que aboque a la inadmisión del recurso.
En efecto, la cuestión jurídica que se suscita consiste en el alcance del concepto de telepromoción y su aplicación al caso enjuiciado, y, en concreto, si puede computar como tal una telepromoción de más de un bien o servicio cuando no sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante. La sentencia de instancia considera que la telepromoción, para ser conceptuada como tal y poder ser excluida del cómputo de los mensajes publicitarios, únicamente puede estar referida, en cada ocasión, exclusivamente a un bien o servicio (salvo que sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante), mientras que la recurrente considera que la telepromoción puede estar referida a más de un bien o servicio, aunque no sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante.
Cuestión ésta que plantea un problema jurídico de carácter general que trasciende del objeto de pleito y sobre el que no existe jurisprudencia. Concurren, en definitiva, los escenarios y supuestos de interés casacional invocados en el escrito de preparación; por lo que el presente recurso debe ser admitido al presentar interés casacional la siguiente cuestión:
Esclarecer el concepto de telepromoción contemplado en los artículos 2.27 y 14.1 LGCA y 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , en el sentido de determinar si puede computar como tal una telepromoción de más de un bien o servicio cuando no sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante.
Por ello, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que, en principio, el pronunciamiento de este Tribunal versará sobre la cuestión que ha quedado expuesta en el párrafo anterior.
Y todas aquellas cuestiones que a juicio de la Sección Tercera estime necesario abordar.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casaciónn n.º 1226/2018 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Mediaset España Comunicación, S.A. contra la sentencia, de 4 de diciembre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera ), dictada en el procedimiento ordinario n.º 170/2016.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: Esclarecer el concepto de telepromoción contemplado en los artículos 2.27 y 14.1 LGCA y 9 del Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre , en el sentido de determinar si puede computar como tal una telepromoción de más de un bien o servicio cuando no sean complementarios y pertenezcan al mismo anunciante.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
