STS 653/2018, 23 de Abril de 2018

Por la representación procesal de <<Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L.>> se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en concepto de responsabilidad patrimonial, por el importe abonado por dicha recurrente en aplicación del artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011, el cual fue admitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, mediante auto de 16 de octubre de 2017 , motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la procuradora doña Felisa González Ruiz para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que <<[...] se reconozca el derecho a Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L., a una indemnización de tres millones ochocientos treinta y cuatro mil euros (3.834.000€) por los daños producidos en los términos expresados en este escrito, actualizada esa cantidad con arreglo al artículo 141.3 de la LRJPAC, más, en su caso, los correspondientes intereses>>.

Conferido traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, la contestó mediante escrito de fecha 11 de abril de 2014, según puede verse en las actuaciones.

Por auto de 14 de julio de 2014 se acordó admitir y declarar pertinente la documental propuesta por la parte recurrente y por resolución de la misma fecha se resolvió dar traslado sucesivo a las partes por plazo de cinco días para conclusiones, evacuándose dicho trámite por la procuradora doña Felisa González Ruiz, en el nombre y representación que ostenta, y por el Abogado del Estado.

Por providencia de 22 de enero de 2015 la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por cinco días para alegaciones sobre la posible falta de competencia de dicha Sala, con el resultado que puede verse en las actuaciones, presentándose además escrito por la recurrente, con fecha 4 de febrero de 2015, por el que solicitaba ampliación de la demanda. Y por auto de 27 de abril de 2015, por dicha Sala, se dispuso que <<Se amplia el recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de enero de 2015, por el que se desestima de manera expresa la reclamación de responsabilidad objeto del mismo, y tratándose de un Acuerdo del Consejo de Ministros esta Sala carece de competencia para conocer del recurso, viniendo atribuida dicha competencia al Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 12.1.a) LJCA , al que se remitirán las actuaciones con exposición razonada. Elevar los autos a la Sala Tercera del Tribunal Supremo planteando su competencia para conocer del presente recurso>>.

Por auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo, de fecha 10 de diciembre de 2015 , se declaró su competencia para el conocimiento de las presentes actuaciones y requerida la recurrente para que procediera a la formalización de demanda respecto a la ampliación acordada, la representación procesal de <<Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L.>> presentó escrito, en el que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia <<[...] en la que estime las pretensiones de esta parte y, en consecuencia, se reconozca el derecho a Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L., a una indemnización de tres millones ochocientos treinta y cuatro mil euros (3.834.000€) por los daños producidos en los términos expresados en este escrito, así como en los anteriores escritos de demanda y de conclusiones, a los que nos remitimos, actualizada esa cantidad con arreglo al artículo 141.3 de la LRJPAC, más, en su caso, los correspondientes intereses legales que se devenguen desde la fecha en que se produjo el pago de ese importe hasta la fecha en que se proceda a su efectivo abono por la Administración. Todo ello con el pronunciamiento sobre imposición de las costas judiciales que esta Excma. Sala estime procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA . Respecto de los restantes extremos y pedimentos legales, nos remitimos a lo expuesto en la demanda formulada contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación, así como a las pruebas obrantes en los autos procedentes de la Audiencia Nacional>>.

Conferido traslado del escrito de ampliación de demanda al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, la contestó mediante escrito en el que interesó que la sala dicte sentencia <<[...] por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 18 de abril del presente, en cuyo acto tuvo lugar su celebración .

Es objeto de impugnación en el presente recurso la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria formulada por la mercantil aquí recurrente, <<Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L.>> (BEE), en concepto de responsabilidad patrimonial, en escrito dirigido al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 19 de octubre de 2012.

Pretende la indicada mercantil, según expresa en el suplico del escrito de demanda, que se le reconozca el derecho a una indemnización de 3.834.000 euros, actualizándose dicha cantidad con arreglo al artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , más los correspondientes intereses.

La cifra indemnizatoria cuyo pago se demanda fue abonada por «Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L.» en aplicación del artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4).

Se argumenta en el escrito de demanda que la desestimación de su reclamación es contraria a Derecho, al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislación y por la jurisprudencia para apreciar la responsabilidad patrimonial.

Tras expresar la recurrente que ha sufrido unos daños efectivos y evaluables consistentes en los pagos realizados en cumplimiento del citado artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011, lo que trata de acreditar con las certificaciones obrantes en el expediente y con la documental adjuntada al escrito de demanda, y que existe relación de causalidad entre la producción de los daños y la actuación de la Administración por la que aprueba la Orden ministerial referenciada, sostiene que el daño es antijurídico, en cuanto el mecanismo de financiación del Plan de Acción 2008-2012, con cargo a las transferencias de fondos ordenadas a determinadas empresas productoras de energía eléctrica, y su concreta aplicación por la Orden Ministerial, resultan contrarias tanto a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución como al Derecho de la Unión Europea, concretamente, a las exigencias de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Entiende la mencionada parte que la infracción que sostiene de la Constitución y del Derecho de la Unión Europea, y de la que infiere la antijuridicidad del daño, se desprende de la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 7 de febrero de 2012, dictada en el recurso contencioso administrativo número 419/2010 , por la que, con estimación del interpuesto por «Iberdrola, S.A.» contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, mediante la cual se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial, se declaran inaplicables el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto- ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, disposiciones ambas que en el propio fallo de la sentencia de mención se dice que han sido impugnadas indirectamente, declarándose también inaplicables, como consecuencia de la inaplicación de las normas indicadas del Real Decreto-ley 6/2009, las disposiciones adicionales segunda y tercera de la mencionada Orden ITC/1723/2009.

La inadmisibilidad que del recurso sostiene la Abogacía del Estado con fundamento en la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 45.2.d), en relación con el artículo 69, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debe desestimarse con solo tener en cuenta que la presentación del documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas exigido por el citado artículo 45.2.d) se ha observado por la recurrente al aportar con el escrito de interposición del recurso, conforme a la exigencia del precepto, certificación expedida por la secretaria del consejo de administración de <<Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L.>> el 19 de septiembre de 2013, en la que consta que con esa fecha el indicado órgano societario autoriza el seguimiento del recurso.

Invoca la Abogacía del Estado en el fundamento de derecho tercero de su escrito de contestación a la demanda que la Orden ITC 2844/2011 ha devenido firme y consentida para la demandante al no haberla recurrido en tiempo y forma, para sostener, en consecuencia, la imposibilidad de reclamar por la vía de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, en cuanto el aquietamiento de la demandante frente a la orden ministerial impide apreciar el carácter antijurídico del daño sufrido y la concurrencia del nexo causal.

Añade que la reclamación por responsabilidad patrimonial es prematura. Hace mención a diversos recursos interpuestos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en los que se impugna directamente la orden de mención, así como al planteamiento en dos de ellos, concretamente en los recurso 1170/2011 y 3555/2012, de cuestión de inconstitucionalidad respecto a la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , para sostener que habrá que esperar a que resuelva la cuestión el Tribunal Constitucional, pues «Hasta entonces, el planteamiento de una reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando indemnización por los daños y perjuicios causados por la aplicación de una orden ministerial, cuyo antecedente causal inmediato es una norma con rango de ley, plenamente vigente, es -digámoslo así- absolutamente prematuro».

Para dar solución a la oposición precedentemente expuesta de la Abogacía del Estado es necesario tener en cuenta en primer lugar que la sentencia de este Tribunal de 7 de febrero de 2012 , ya referenciada y citada por la demandante para sostener que de su doctrina se desprende que la Orden ITC es contraria a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española y al artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , contempla una orden distinta, concretamente, la Orden ITC 1273/2009, de 26 de junio.

No solo el objeto o finalidad que se persigue es distinto, como con toda claridad resulta de sus titulaciones, preámbulos y normativa, sino también la norma que da cobertura legal al artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011 y a la disposición adicional segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009.

Así como el artículo 2 de la Orden ITC 2844/2011 no desarrolla la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del régimen tarifario del sector eléctrico, las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009 responden a las previsiones del artículo 2.5 y disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

También es obligado tener en cuenta que a diferencia de lo sucedido en el recurso 419/2010, resuelto por la sentencia de 7 de febrero de 2012 de la Sección Tercera de esta Sala , en la que la parte recurrente «Iberdrola, S.A.», impugnaba en su escrito de demanda la Orden ITC/1273/2009 y, de forma indirecta, el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , en el supuesto enjuiciado la recurrente, apartándose, como a continuación precisaremos, del posicionamiento de otras empresas del sector eléctrico que afectadas por el artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011 decidieron seguir el camino de su impugnación, emprende la vía de la responsabilidad patrimonial con fundamento, esencialmente, en que las consideraciones expuestas en la indicada sentencia de 7 de febrero de 2012 resultan perfectamente trasladables a la regulación del mecanismo de financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013 establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 14/2010 , así como a su concreción y aplicación por parte del artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011.

En efecto, al menos seis de las once sociedades que figuran en la relación de empresas que de conformidad con la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 y con el artículo 2 de la Orden ITC 2844/2011 se ven afectadas por la obligación de ingreso, han procedido a impugnar ante la Audiencia Nacional la orden de mención (recursos 839, 840, 919 y 1170 de 2011, y 3555/2012), debiéndose resaltar que al menos en dos de los recursos (1170/2011 y 3555/2012) se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad respecto a la citada disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , resueltas por sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2016, de 6 de octubre , y 187/2016, de 14 de noviembre , ambas desestimatorias de la cuestión.

Pues bien, a la vista de los antecedentes expuestos, a los que debe unirse la circunstancia de que en el recurso 3555/2012, mediante providencia de 7 de febrero de 2018, se hubiera conferido audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que se pronuncien sobre la conveniencia de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la posible incompatibilidad de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 con los principios de proporcionalidad, transparencia, no discriminación y control establecidos en el artículo 3.2 de las Directivas 2003/54 CE y 2009/72 CE, se comprenderá que la vía emprendida por la recurrente es improcedente.

Es improcedente porque la recurrente si bien pudo y debió impugnar la Orden ITC 2844/2011, se aquietó al dictado de dicha orden para, una vez ganada firmeza para ella, emprender la vía de la responsabilidad patrimonial, último remedio, según reiterada jurisprudencia, para reclamar indemnización por daños y perjuicios.

En cualquier caso, aun aceptando la procedencia de la vía emprendida, tampoco el recurso podría tener acogida.

Las sentencias que referenciamos del Tribunal Constitucional además de rechazar el argumento de la demanda relativo a la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Orden ITC 2844/2011, por vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución , indirectamente razonan sobre la no vulneración del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE (principios de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control). La rigurosidad de los fundamentos 6 y 7 de la sentencia 167/2016 , asumidos en la 187/2016 , eximen de otra consideración. Dicen así:

6. De acuerdo con la doctrina expuesta, para responder a la primera duda que se le plantea al órgano judicial promotor de la cuestión -si la selección de entidades que hace la norma para sufragar los planes de ahorro y eficiencia energética vulnera el principio de igualdad constitucionalmente garantizado- debemos partir de la premisa, por todos admitida, de que las sociedades obligadas tienen en común su condición de productoras de electricidad en régimen ordinario, cuyo régimen jurídico se recoge en los arts. 21 y ss. (capítulo I «Régimen ordinario» del título IV «Producción de energía eléctrica») de la Ley 54/1997 , vigente en el momento de aprobarse el Real Decreto-ley 14/2010.

Es evidente que la exigencia de una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria a las productoras de régimen ordinario y no a otras empresas del sector entraña una diferencia de tratamiento. Ahora bien, es preciso dilucidar antes si nos encontramos ante términos homogéneos de comparación. En este sentido, los términos de comparación propuestos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional son tres: a) el resto de empresas que operan en el sector eléctrico (género del que las productoras de electricidad son solo una especie); b) las demás empresas productoras de electricidad, en particular, las que aplican el régimen especial; y c) las demás empresas productoras de régimen ordinario, de las que la norma solo ha seleccionado a once, designándolas nominativamente.

a) En cuanto al resto de empresas del sector eléctrico, como las dedicadas al transporte y a la distribución, debemos señalar, en primer lugar, que se trata de actividades sometidas a un régimen jurídico y económico diferente al de la producción. La Ley 54/1997 dedica títulos independientes para cada actividad (título VI «Transporte de energía eléctrica» y título VII «Distribución de energía eléctrica»), atendiendo a sus características diferenciales y a la necesidad de mayor regulación en el ámbito del transporte y la distribución, dada su condición de monopolios naturales, frente a la producción, subsector para el que, en contraste, se impulsa un régimen de competencia que no es posible en aquellos. Por tanto, el régimen retributivo de las actividades de producción, transporte y distribución no es igual, lo que ya de por sí relativiza la comparabilidad entre los sujetos de uno y otro subsector.

Pero, además, y atendiendo al objetivo de disminuir el déficit de tarifa, ya hemos podido comprobar cómo el legislador ha arbitrado medidas que han afectado a estos otros subsectores del sistema, reduciendo sus retribuciones (en el caso del transporte, por el Real Decreto-ley 20/2012 y para la distribución en el Real Decreto-ley 13/2012, entre otros); así como a los consumidores, con aumentos de tarifa y de peajes, y al conjunto de los contribuyentes, imputando ciertas partidas de costes a los presupuestos generales del Estado.

De lo expuesto se desprende que la aplicación de una concreta medida, como la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , tan solo a empresas productoras de electricidad, y no a las dedicadas a otras actividades del sector, no introduce una diferencia entre situaciones que puedan calificarse iguales, al menos por dos razones: i) el diferente régimen jurídico y económico aplicable a cada actividad, lo que conlleva distintos «derechos» y «cargas», siguiendo la terminología de la STC 83/2014, de 29 de mayo , FJ 3; y ii) el necesario enfoque de esta norma en el contexto de las adoptadas durante un periodo largo de tiempo para contener el déficit de tarifa eléctrica, de tal suerte que a cada tipo de actividad se le han exigido ajustes (traducidos en menores retribuciones, aumento de peajes o exacción de prestaciones patrimoniales, tributarias y no tributarias), siendo legítimo que el legislador tenga en cuenta la diferente contribución de cada subsector para imponer ahora solo a las empresas productoras una prestación como la que se consigna en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 .

b) Así acotado como posible término de comparación el subsector de la producción eléctrica, cabe anticipar que tampoco por lo que se refiere a las productoras de régimen especial nos hallamos ante un término de comparación homogéneo.

Se debe partir de que en la Ley 54/1997, aquí aplicable, el régimen ordinario de producción, a grandes rasgos, era el correspondiente a las instalaciones de generación que emplean tecnologías convencionales, es decir, el parque tradicional de producción eléctrica en España. Por su parte, de acuerdo con el art. 27.1 de la Ley 54/1997 , en la redacción vigente al tiempo de aprobarse el Real Decreto-ley 14/2010, el régimen especial tenía el siguiente ámbito de aplicación:

La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 MW:

a) Instalaciones que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético.

b) Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

c) Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables.

También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 MW, cuando supongan un alto rendimiento energético.

Interesa, a estos efectos, puntualizar que, si bien la distinción entre régimen ordinario y especial sobre la que asienta la Ley 54/1997 ya no se mantiene en la vigente Ley 24/2013, esta sigue previendo un régimen económico primado para la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos ( disposición final tercera), en línea con el previsto en la Ley 54/1997 para el régimen especial, como expresión del interés en impulsar las llamadas energías alternativas.

En este sentido, tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal entienden que tampoco en este caso nos hallamos ante un término válido de comparación, puesto que la producción de electricidad en régimen ordinario y en régimen especial tienen una diferente ordenación en la Ley 54/1997 (capítulos I y II, respectivamente, del título IV), de acuerdo con criterios de política económica y medioambiental, que justifica un sistema de retribución propio para cada una.

Este Tribunal comparte dicho razonamiento, toda vez que el distinto régimen económico legalmente establecido impide considerar que ambas formas de producción se encuentren en situaciones iguales en los términos del art. 14 CE , de modo que los «derechos» y «cargas» no tienen que ser necesariamente los mismos para ambas modalidades de producción. Dos ejemplos ilustrativos de las diferencias económicas entre ambas formas de generación son el reconocimiento a las principales empresas de régimen ordinario de los llamados «pagos por capacidad», con base en el art. 16.1 c) de la Ley 54/1997 , así como de los denominados «costes de transición a la competencia» a los que se refería la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997 ; conceptos ambos estrechamente conectados con el déficit de tarifa, pese a las alegaciones en contra de Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., al igual que lo están las primas previstas para la producción en régimen especial.

Por otro lado, el Abogado del Estado y el Ministerio Público apuntan, de acuerdo con la idea de esfuerzo compartido -no necesariamente idéntico- a la que venimos refiriéndonos, que sobre las empresas productoras de régimen especial también se han ido articulando medidas dirigidas a reducir el déficit tarifario, algunas de ellas recogidas en el propio Real Decreto-ley 14/2010, y otras en normas precedentes y posteriores a las que nos hemos referido. Precisamente acerca de una de las citadas medidas hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente para admitir la constitucionalidad, desde la perspectiva del art. 9.3 CE , de «las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en los intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica», recordando, una vez más desde la noción de reparto de esfuerzos y del margen de decisión disponible para el legislador, particularmente en sectores como el que nos ocupa, que «[e]n una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica» [ STC 270/2015, de 17 de diciembre , FJ 7 a)].

Por consiguiente, las productoras de régimen especial han contribuido por otra vía -pero lo han hecho- al control del déficit tarifario. La lectura del debate parlamentario de convalidación del Real Decreto-ley 14/2010 (Cortes Generales. «Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados» Pleno y Diputación Permanente. IX Legislatura. Año 2011, núm. 219. Sesión plenaria núm. 207, de 26 de enero, págs. 46 a 59) es muy reveladora de lo que acabamos de indicar, puesto que todas las intervenciones de los grupos se centraron en destacar el significativo «recorte a las renovables», así como el coetáneo aumento de la tarifa eléctrica de casi un 10 por 100 para 2011, como medidas incardinadas en la estrategia de contención del déficit del sistema.

Junto al distinto régimen económico que les resulta aplicable y a su contribución por otra vía a la reducción del déficit de tarifa, existe, al menos, una tercera razón que impide considerar que ambos regímenes de producción se encuentren «desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables» ( STC 144/1988 , FJ 1) en la misma situación en orden a financiar los programas de eficiencia y ahorro energéticos. Y es que no podemos desconocer la vinculación a que apunta la propia Ley 54/1997 (último párrafo de la exposición de motivos) entre la eficiencia energética y la protección del medio ambiente, a través del fomento de las energías renovables, cuando afirma que «la presente Ley hace compatible una política energética basada en la progresiva liberalización del mercado con la consecución de otros objetivos que también le son propios, como la mejora de la eficiencia energética, la reducción del consumo y la protección del medio ambiente. El régimen especial de generación eléctrica, los programas de gestión de la demanda y, sobre todo, el fomento de las energías renovables mejoran su encaje en nuestro ordenamiento.»

En el mismo sentido, la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos (en cuyo marco se inscribe el plan de acción 2008-2012 y los planes de ahorro y eficiencia energética de los años 2011, 2012 y 2013) ratifica la indicada vinculación cuando señala que «[e]xiste en la Comunidad la necesidad de mejorar la eficiencia del uso final de la energía, gestionar la demanda energética y fomentar la producción de energía renovable» (primer considerando); y, asimismo, la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración (forma de producción a la que es aplicable, en ciertas condiciones, el régimen especial), también vigente cuando se aprobó el Plan 2008-2012, subraya que «[e]n la actualidad, en la Comunidad está infrautilizado el potencial de la cogeneración como medida para ahorrar energía» y que «[e]l fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base de la demanda de calor útil es una prioridad comunitaria habida cuenta de los beneficios potenciales de la cogeneración en lo que se refiere al ahorro de energía primaria, a la eliminación de pérdidas en la red y a la reducción de las emisiones, en particular, de gases de efecto invernadero» (primer considerando).

Por ende, sin negar que, como indica el Auto de planteamiento (y secundan las partes personadas), los planes de ahorro y eficiencia energética beneficien al conjunto del sistema, el legislador puede legítimamente valorar que las productoras de régimen especial ya colaboran, por el tipo de tecnologías empleadas, en el objetivo que dichos planes persiguen. Y, del mismo modo que decide financiar una parte de los planes directamente a través de los presupuestos generales del Estado y hace descansar otra parte sobre los peajes del sistema gasista ( disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para el año 2011), la ley tiene potestad para exigir la parte imputable al sector eléctrico en 2011, 2012 y 2013 a las empresas incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , con exclusión de los productores de régimen especial que, por todas las razones apuntadas, no pueden considerarse términos válidos de comparación a los efectos del art. 14 CE .

Las compañías Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., aducen que, al igual que los presupuestos públicos ya sufragan una parte considerable del coste de los planes, «no se entiende por qué no podrían sufragar la totalidad», pero debemos ponderar, una vez más, el «legítimo margen de configuración del legislador democrático y el propio carácter dinámico del ordenamiento jurídico» (por todas, STC 141/2014, de 11 de septiembre , FJ 9) en uso del cual puede definir el peso de cada vía de financiación.

En suma, la decisión del legislador, en ejercicio de sus funciones de regulación del sector, de exigir una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria del art. 31.3 CE para financiar el coste de los planes de ahorro y eficiencia energética solo a empresas de producción de electricidad en régimen ordinario, desde la perspectiva de las demás empresas del subsector de producción (en concreto, de las generadoras de régimen especial), no introduce una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, puesto que el régimen jurídico y económico de ambas modalidades es diferente y, con él, sus «derechos» y «cargas». Tampoco se encuentran en la misma situación por lo que concierne a otras medidas soportadas para contribuir al mismo objetivo que la norma cuestionada (la contención del déficit tarifario), ni por el contenido de los mencionados planes, ya que el uso de tecnologías renovables está positivamente correlacionado con el ahorro y la eficiencia energética.

3. Una vez descartados los anteriores, solo podemos considerar como término válido de comparación el conjunto de las empresas productoras de electricidad de régimen ordinario, de las que el legislador ha seleccionado a once. Procede, en consecuencia, abordar en este punto la duda que alberga el órgano judicial sobre cómo se han determinado las once empresas incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 .

   Como cuestión previa, conviene puntualizar que en el ámbito del sector eléctrico no es infrecuente identificar por su denominación a los destinatarios de ciertas normas, lo que se explica por la complejidad técnica del sector y de su regulación y por el papel protagonista que un reducido número de entidades juegan en él. Así se hace, por ejemplo, en la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 (a efectos de la financiación del déficit de tarifa) y en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de liquidación de los costes del sistema, que utiliza relaciones nominativas para i) designar a los sujetos del procedimiento de liquidación (apartado 1 del Anexo I); ii) concretar los obligados a financiar los saldos negativos de la cuenta de liquidación (apartado 9 del anexo I); y iii) repartir la asignación general regulada en su art. 13 b) (a las compañías incluidas en el anexo III, en porcentajes determinados). En particular, en el apartado 9 del anexo I de este Real Decreto , tras relacionar nominativamente y en porcentajes determinados las entidades que financian el posible saldo negativo de la cuenta específica de depósito para la liquidación de los costes del sistema, se indica que los «[e]stos porcentajes son provisionales, por lo que se faculta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para establecer los porcentajes de reparto de una manera definitiva», lo que se explica por la continua variación del peso de cada entidad en las magnitudes del sistema y por los procesos de reorganización empresarial (fusiones, ventas de activos y similares) que han ido teniendo lugar en el sector y que la norma general no puede anticipar. Idéntica conclusión sobre la necesidad que existe a menudo de señalar nominativamente a las entidades del sector se alcanza de la simple lectura de las órdenes anuales de regulación de los peajes y tarifas eléctricas ( vid. por ejemplo, los arts. 1 y 2 de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011, antes citada).

   De este modo, la especificidad de los grupos empresariales protagonistas del mercado de producción eléctrica en España legitima una referencia normativa igualmente singularizada, cuando hay razones objetivas y justificadas para ello, como es el caso que aquí se analiza. Y así lo ha entendido también la jurisprudencia ordinaria (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 , FJ 4, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden ITC/3315/2007, de 15 de diciembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente).

   Pues bien, el Auto de planteamiento considera que se podría vulnerar el art. 14 CE ya que no se obliga a todas las empresas de producción en régimen ordinario sino tan solo a las incluidas en la lista recogida en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , interpretación que comparten las tres entidades personadas en el proceso.

   A este respecto, la Abogacía del Estado (tanto en las alegaciones presentadas en el proceso a quo como en sede constitucional) y el Ministerio Fiscal arguyen que la determinación final de las once empresas sujetas a la obligación de cubrir durante los años 2011, 2012 y 2013 el coste de los planes de ahorro y eficiencia energética se explica por la exclusión de aquellas con escasa cuota de mercado o que utilizan principalmente tecnologías renovables o experimentales (como es el caso de Elcogas, S.A., expresamente mencionada por el órgano judicial).

   Esta aclaración parece admitirse por el órgano promotor de la cuestión, cuando reconoce, en relación con las entidades excluidas, que «se dedican, fundamentalmente, a la producción de energías renovables», aunque estima que «este argumento nos resulta dudoso, por las razones que ya hemos expuesto».

   Resulta conveniente matizar, en cuanto a la afirmación del Auto de que «hay empresas de producción de régimen ordinario que la Administración no cita y que no están incluidas en la disposición adicional tercera» que, por razones de derecho transitorio ( vid. la disposición adicional sexta «Instalaciones de potencia instalada mayor de 50 MW y no superior a 100 MW del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo» del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial), existen instalaciones que utilizan tecnologías renovables y otras propias del régimen especial (residuos, cogeneración, etc.) a las que, sin embargo, se les aplica el régimen ordinario (por motivos como, por ejemplo, superar el umbral de 50 MW a que se refiere el art. 27.1 de la Ley 54/1997 ). Por tanto, está justificada la exclusión no solo de las instalaciones que producen en régimen especial, sino de aquellas a las que pueda ser aplicable el régimen ordinario pero que producen con tecnologías renovables y otras análogas. Como también es una opción legítima no exigir la contribución a las empresas con una escasa cuota de mercado, en atención a un umbral mínimo.

   En definitiva, los motivos que han llevado a la ley a seleccionar a las once sociedades de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 , excluyendo a las tienen una escasa cuota de mercado y a las que emplean tecnologías renovables o experimentales para la generación eléctrica, resulta justificado, legítimo y razonable, en los términos constitucionalmente exigibles.

4. Para valorar si se ha respetado el art. 14 CE no basta concluir que la medida «posee una justificación objetiva y razonable, sino también, en el supuesto de que así sea, si la medida adoptada es proporcionada a la finalidad perseguida» ( STC 255/2004, de 22 de diciembre , FJ 5), lo que nos remite a un juicio sobre «la proporcionalidad de la medida, entendida como adecuación razonable al fin legítimo constitucionalmente perseguido» ( SSTC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6 , y 100/2012, de 8 de mayo , FJ 4).

   Así pues, una vez aclarado que la selección de once sociedades como obligadas a financiar los planes de ahorro y eficiencia energética de 2011, 2012 y 2013 no introduce una diferencia carente de justificación, resta examinar si la diferente contribución de cada una de las empresas incluidas en la norma es proporcionada al fin pretendido por esta (juicio de proporcionalidad).

   En este punto, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea el problema de «cómo se ha calculado el porcentaje» y no considera suficientes las explicaciones ofrecidas por la Abogacía del Estado según las cuales los porcentajes han sido determinados en atención a la cuota de mercado de cada operador, con ciertas correcciones debidas, por un lado, a la necesidad de repartir todo el coste del programa entre las once compañías seleccionadas; y, por otro, al mayor esfuerzo exigible a las entidades (las cinco de mayor contribución) cuyas matrices están obligadas, en virtud de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , a financiar el déficit de tarifa y que tendrán, por tanto, una menor carga como consecuencia del reequilibrio del sistema, fin al que se ordena el precepto objetado.

   A este respecto, la cuota de mercado resulta ser un criterio adecuado para distribuir una prestación patrimonial de carácter público dirigida al reequilibrio económico del sector eléctrico entre las principales empresas productoras de régimen ordinario, que son también las principales del sector en su conjunto. El peso en el sector, medido a través de la participación en el mercado, es un parámetro que cumple con el exigible canon de proporcionalidad (sin descartar que pueda haber otros posibles), puesto que reparte el esfuerzo con arreglo a un criterio objetivo y adecuado a la finalidad pretendida, que es la sostenibilidad económica de un sector en cuya trascendencia para la actividad económica y los ciudadanos no hace falta insistir.

   Por lo que se refiere a los criterios de corrección aplicados, que explican que los porcentajes de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 no coincidan exactamente con las cuotas de mercado (las entidades Iberdrola Generación, S.A., y Tarragona Power, S.L., denuncian que el porcentaje consignado para ellas es mayor que su cuota de mercado según datos de 2010), no podemos considerar irrazonable que se haya repartido entre las once designadas la parte de los productoras excluidas, por cuanto es una consecuencia necesaria de la previa decisión de no exigirles la contribución a las entidades que producen con energías renovables y otras que el legislador considera preferentes (como las tecnologías experimentales).

   Para terminar, en cuanto a la conexión con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , que obliga a las matrices de las cinco mayores productoras a financiar el déficit de tarifa mediante anticipos al sistema, y que determina una corrección adicional para aumentar el porcentaje de contribución de las cinco principales compañías del sector, solo pone de manifiesto la vinculación de la medida aquí examinada con el objetivo que la inspira, mediante una implicación cualificada de los principales grupos empresariales del sector. Y no podemos dejar de recordar, una vez más, que «no corresponde a este Tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que goza en ejercicio de su libertad de opción en este ámbito» ( STC 140/2015, de 22 de junio , FJ 2).

   En conclusión, debemos coincidir con el Fiscal General del Estado cuando afirma que «no existe en el reparto de asignaciones o porcentajes entre las once empresas generadoras a las que la disposición adicional tercera impone la financiación del Plan de Acción, un desequilibrio o trato diferencial que pueda ser calificado como carente de toda justificación objetiva o racionalidad» (sic). Habida cuenta que las reglas seguidas para determinar el porcentaje de cada sociedad son adecuadas al fin legítimo pretendido por la norma, no podemos sino concluir que esta se ajusta a la exigible proporcionalidad, debiendo rechazar, a la vista de lo razonado, que la norma cuestionada haya vulnerado el art. 14 CE .

   7. Procede, por último, enjuiciar la posible infracción del art. 9.3 CE , en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, si bien podemos anticipar un juicio desestimatorio a partir de lo sentado en los fundamentos anteriores. Y ello porque, en un caso como el presente, la vulneración de tal precepto no puede separarse de la del principio de igualdad, ya descartada, puesto que la supuesta arbitrariedad sería una consecuencia de la falta de una justificación razonable, objetiva y proporcional al fin perseguido por la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 .

   Acerca del art. 9.3 CE y, en particular, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, precisamente en relación con una medida de regulación del sector eléctrico (la regla de cálculo de los costes de transición a la competencia introducida en la Ley 54/1997 por el art. 107 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre ), hemos afirmado que «el control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse por este Tribunal de forma que no se impongan constricciones indebidas al poder legislativo y se respeten sus legítimas opciones políticas. Por lo demás, como venimos señalando, el cuidado que este Tribunal ha de observar para mantenerse dentro de los límites del control del legislador democrático debe extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad» y que en nuestro examen de constitucionalidad de una norma legal «no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias» [ STC 136/2011 , FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 , y 90/2009, de 20 de abril , FJ 6].

   A lo anterior cabe añadir que «si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales» [ SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12 , y 73/2000, de 14 de marzo , FJ 4], lo que entronca directamente con la consideración que hemos hecho de la disposición aquí estudiada como un instrumento enmarcado dentro de la política energética del Estado y, en particular, de las medidas para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico.

   Con base en lo expuesto, y a partir del juicio de igualdad efectuado, en el que hemos razonado que los términos de comparación invocados no son homogéneos y que, dentro del grupo comparable (las once empresas que cita la norma), la distribución de la carga es proporcionada y se asienta en criterios objetivos, legítimos y razonables, no podemos sino descartar que se haya incurrido en arbitrariedad, por más que se pueda discrepar de la norma cuestionada en clave técnica o política, ninguna de las cuales nos corresponde abordar. Por tanto, debemos concluir que la norma cuestionada no ha infringido el art. 9.3 CE .»

   Solo expresar que frente a la rigurosidad de fundamentación de las sentencias del Tribunal Constitucional, la demanda, si bien de fecha anterior a las sentencias, se limita a abogar por la aplicación de la doctrina emanada de la sentencia de 7 de febrero de 2012 , sin justificar debidamente la razón por la que la fundamentación de dicha sentencia, referida a la Orden ITC 1723/2009 y al Real Decreto-ley 6/2009, es aplicable a la Orden ITC 2844/2011.

   Añadir, en corroboración a lo expuesto en orden a que la recurrente emprende la vía de responsabilidad patrimonial sin considerar que se trata de un último recurso o remedio para obtener la indemnización que persigue, que en fecha 4 de mayo de 2012 presentó escrito en el Ministerio de Industria, Energía y Comercio en el que insta la revocación o revisión de la Orden con fundamento en no ser conforme a derecho al infringir los artículos 9.3 y 14 de la Constitución y el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , sin que desde tan lejana fecha, y pese a la ausencia que sostiene de tramitación alguna por parte de la Administración, hubiera adoptado medida alguna.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.