ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2018:4461A |
| Número de Recurso | 2670/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
AUTO
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 2670/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: Ministerio de Fomento
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MTP
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 2670/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Jorge Rodriguez-Zapata Perez
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Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
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Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
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Jose Luis Requero Ibañez
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Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En el recurso contencioso-administrativo n.º 2670/2015, seguido en esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por Autopista Concesionaria Española, S.A. (ACESA), el 5 de julio de 2016 la procuradora doña Gloria Messa Teichman, en representación de la mercantil recurrente, formalizó la demanda y, por Segundo Otrosí Digo, solicitó que se tengan por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo remitido al Tribunal, así como los aportados junto con la demanda. Y, por Tercer Otrosí, interesó el recibimiento a prueba y, de conformidad con el artículo 60.1 de la LJCA , señaló los puntos sobre los que habría de versar.
La Abogada del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, dijo que no procedía el recibimiento a prueba solicitado en la demanda.
Y la Sala, por auto de 25 de octubre de 2016 acordó tener por aportados como medios probatorios el expediente administrativo en su integridad y los documentos presentados con la demanda y, sin recibir el recurso a prueba, abrir el trámite de conclusiones.
Por diligencia de ordenación de 16 de enero de 2017, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones conferido a las partes y se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de votación y fallo cuando por turno correspondiera.
Por otro auto de 31 de marzo de 2017, se denegó la solicitud efectuada en escrito de 24 de enero de 2017 por ACESA de que se acordara la diligencia final consistente en la emisión de un dictamen pericial por perito economista independiente designado judicialmente.
En esa misma fecha, 31 de marzo de 2017, el Abogado del Estado remitió escrito informando a la Sala de las actuaciones que en vía administrativa se están llevando a cabo en relación con el objeto de este recurso y, por providencia de 5 de mayo siguiente, previo traslado a la parte recurrente para alegaciones, se dispuso incorporar a los autos los escritos presentados y estar a lo acordado en diligencia de ordenación de 16 de enero de 2017.
Vistas las alegaciones formuladas por la recurrente para fundamentar su pretensión de que se amplíe el presente recurso contencioso-administrativo al acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017, de interpretación del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión de ACESA, interesada en escrito de 25 de julio de 2017, y visto que el Abogado del Estado no se opuso a dicha ampliación, por auto de 20 de octubre siguiente la Sala acordó:
1. Ampliar el presente recurso contencioso-administrativo al acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017, de interpretación del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión de "Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal".
2. Con suspensión del procedimiento, reclamar el expediente administrativo correspondiente a dicho acuerdo.
3. Una vez recibido, hacer entrega del mismo a la recurrente para que formule la ampliación a la demanda por veinte días
.
Recibido y completado el expediente administrativo, la procuradora doña Gloria Mesa Teichman, en representación de la recurrente, evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2018, formalizó la correspondiente ampliación de la demanda y, por Cuarto Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba, señalando que deberá versar sobre los siguientes puntos de hecho:
(i) Si la fórmula matemática contenida en el Anejo 3 del Convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, cuyo objeto es la determinación cuantitativa del saldo de compensación derivado del mecanismo de reequilibrio económico-financiero de la Concesión pactado entre las partes, incorpora, o no, el margen diferencia de explotación, consistente en la diferencia entre los resultados de explotación reales de ACESA y los resultados de explotación de referencia que habrían de producirse conforme al incremento de tráfico previsto en el Anejo 2, observado ello a lo largo de todo el periodo concesional.
(ii) Si ese margen diferencial de explotación incluido en la fórmula matemática contenida en el Anejo 3 del Convenio (ME1n - ME0n) puede tener signo negativo y, por lo tanto, sumar al importe previsto para la inversión (In) en la referida fórmula matemática.
(iii) Si la fórmula para el reequilibrio económico-financiero de la Concesión pactada entre las partes en el Anejo 3 del Convenio establece -o no- algún límite cuantitativo máximo respecto al posible importe del saldo de compensación de liquidación que resulta procedente abonar a ACESA al vencimiento de la concesión
.
Y propuso como medios probatorios:
A. Emisión de Dictamen por perito independiente designado judicialmente, especialista en economía financiera, cuyo objeto será los puntos de hecho antes indicados.
B. Ratificación del dictamen pericial, de fecha 10 de enero de 2018, que se aporta con el presente escrito de demanda, mediante la citación a tal efecto de:
- Don Ezequiel , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad en la Universidad de Alcalá de Henares.
- Don Indalecio , Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad en la Universidad de Alcalá de Henares.
C. Ratificación por sus autores (Don Miguel y Doña Valentina ), del Informe pericial elaborado por KPMG Asesores S.L. de fecha 16 de enero de 2018, que se aporta anexo al presente escrito
.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la ampliación de la demanda, ha manifestado:
Que la proposición de prueba presentada de contrario pretende, junto a la delimitación-reiteración de hechos que ya se integraron en una frustrada solicitud de diligencia final, además de no añadir nada al elenco probatorio necesario y suficiente para decidir sobre el fondo del asunto, solicitar una pericial judicial innecesaria y reiterar y reeditar la presentación, bajo la apariencia de periciales, de verdaderos dictámenes jurídicos sobre el núcleo litigioso, emitidos solapadamente por economistas y expertos en contabilidad, pero en relación a cuestiones que nada nuevo explican o aclaran sobre hechos preexistentes o sobrevenidos. Por eso nos remitimos al contenido de los Autos de la Excma. Sala de fecha 25 de octubre de 2016 y 31 de marzo de 2017
.
Y suplicó a la Sala que deniegue la proposición de prueba formulada por la contraparte.
ACESA solicita que recibamos a prueba el recurso para determinar si la fórmula mantenida del anejo 3 al Convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, incorpora o no el margen diferencial de explotación consistente en la diferencia entre los resultados de explotación reales de ACESA y los de explotación de referencia que habrían de producirse según el incremento del tráfico previsto en el anejo 2 a lo largo de todo el periodo de la concesión. Y, también, para determinar si ese margen diferencial puede tener signo negativo y si la fórmula para el reequilibrio económico-financiero de la concesión pactada en el anejo 3 establece --o no-- algún límite máximo respecto del posible importe del saldo de compensación que sea procedente abonar a ACESA al vencimiento de la concesión.
Al objeto de acreditar esos extremos, propone como medios de prueba los que hemos recogido en los antecedentes.
Por su parte, el Abogado del Estado se opone recordando anteriores resoluciones de la Sala y sosteniendo que esos medios no añaden nada al elenco probatorio necesario para resolver el recurso.
Sin perjuicio de tener por aportados los documentos que acompañan al escrito de ampliación a la demanda, no consideramos necesario recibir a prueba el recurso porque no advertimos razones que exijan una decisión distinta a la ya tomada en los autos de 25 de octubre de 2016 y de 31 de marzo de 2017.
A juicio de la Sala, obran en el expediente y en las actuaciones elementos suficientes para resolver la controversia planteada por el recurso y su ampliación.
Se debe destacar que los hechos sobre los que la recurrente quiere que se practique prueba son sustancialmente los mismos sobre los que pretendió que, diligencia final mediante, se elaborara un dictamen pericial, lo que fue rechazado por el auto de 31 de marzo de 2017 porque no advirtió que la contestación a la demanda trajera hechos nuevos que requirieran acreditación. Por otro lado, en el escrito de ampliación de la demanda, se deja constancia de las conclusiones principales de los informes periciales que acompaña respecto de esos que presenta como hechos y se explican las razones que conducen a ellas.
En realidad, tratándose, como se trata, de resolver cuál es el sentido del acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017 de interpretación del convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, se ha de estar, principalmente, además de al tenor del convenio y al acuerdo, a los documentos que obran en el expediente, tal como dice la recurrente, así como a la consideración que merezcan los otros incorporados o que se van a incorporar a las actuaciones.
En consecuencia,
LA SALA ACUERDA :
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- Sin perjuicio de tener por aportados los documentos que acompañan a la ampliación de la demanda, no procede el recibimiento a prueba solicitado.
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- Abrir el trámite de conclusiones.
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- Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
