STS 674/2018, 25 de Abril de 2018

Por escrito de 24 de octubre de 2016, la procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, en representación de don Fulgencio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Mesa del Senado de 2 de agosto de 2016 por el que se resuelve el recurso interpuesto por don Fulgencio contra la resolución de 13 de julio de 2016 de la comisión de selección para la provisión por convocatoria interna de dos plazas de Guía, con destino en el Área de Visitas del Departamento de Protocolo de la Dirección de Relaciones Institucionales de la Secretaría General del Senado, que la Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2016, requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la representante procesal del recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, en representación de don Fulgencio , formuló la demanda por escrito de 20 de diciembre de 2016 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, pidió a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso

se declare la ilegalidad del Acuerdo de 13-7-2016 (de) la Comisión de selección que determinó desestimar la reclamación presentada por el Sr. Fulgencio , lo que supuso la imposibilidad de realizar el segundo ejercicio de carácter práctico y por ende su exclusión del proceso selectivo, así como la resolución del recurso interpuesto contra tal acuerdo, anulándose la(s) preguntas 6, 20, 28, 62, 72 y 82.

Como consecuencia la sentencia que en su día dicte esta Sala deberá resolver:

La retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la calificación del primer ejercicio.

La nueva calificación de ese primer ejercicio tomando sólo en consideración para ello las 114 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas, lo que tendría como consecuencia entender como superado el ejercicio con 57 puntos.

La elaboración de la nueva lista de aprobados de ese primer ejercicio que resulte de lo anterior.

La modificación de los actos posteriores del proceso selectivo sólo en la medida en que resulta necesario para respetar el resultado de esa nueva lista de aprobados del primer ejercicio que de ninguna manera afecta los derechos reconocidos al Sr. Jose Pablo quien obtuvo una nota de 64 puntos a los que sólo habría que restarle 3 puntos correspondientes a las preguntas 6, 20 y 28 que se consideró que contestó en forma correcta (las 62, 72 y 82 no las contestó).

A efectos de garantizar que los resultados sean objetivos y en términos respetuosos con la base Cuarta se determine que estén presentes los representantes del personal laboral como observadores en el proceso de selección.

Asimismo, se anule la nueva convocatoria a la que se ha ampliado el presente recurso

.

Por Primer Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba y señaló el punto de hecho sobre el que debería versar. Por segundo, pidió el trámite de conclusiones. Y, por tercero, señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Además, en el punto 6.- de los fundamentos jurídicos-procesales de su escrito, solicitó la ampliación de la demanda a la nueva convocatoria.

Don Fernando Santaolalla López, letrado de las Cortes Generales, Jefe de la Asesoría Jurídica del Senado, en nombre y representación de la Cámara, contestó a la demanda por escrito de 31 de enero de 2017 en el que suplicó a esta Sala que

[...] se dicte en su momento sentencia de desestimación del recurso presentado por D. Fulgencio y se confirme el acuerdo de la Comisión de Selección del Senado de 13 de julio de 2016 para la provisión en régimen de contratación laboral de plaza de guía y la resolución de la Mesa del Senado de 2 de agosto de 2016 que resolvió el recurso interpuesto frente a dicho acuerdo. Consiguientemente, la desestimación implicaría también la de las consecuencias que se citan en el suplico de la demanda

.

Por auto de 17 de febrero de 2017 se acordó no haber lugar a la ampliación del recurso ni al recibimiento a prueba interesados.

Firme la anterior resolución, por providencia de 9 de marzo de 2017 se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 29 de marzo y 10 de abril de 2017, incorporados a los autos.

Mediante providencia de 9 de febrero de 2018 se señaló para la votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que han tenido lugar.

Habiendo sido designado ponente el Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, por necesidades del servicio asumió la ponencia el magistrado Excmo. Sr. don Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso-administrativo

Por resolución de 29 de abril de 2016 del Letrado Mayor del Senado (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado, n.º 36, del 4 de mayo de 2016) se convocó un proceso selectivo para proveer entre el personal laboral del Senado dos plazas de Guía con destino en el Área de Visitas del Departamento de Protocolo de la Dirección de Relaciones Institucionales de la Secretaría General del Senado.

Según la plantilla orgánica de la Secretaría General del Senado, tras su modificación por resolución de la Mesa del Senado de 27 de abril de 2015, publicada en el Boletín Oficial citado, las funciones de guía consisten en:

Acompañamiento, atención y guía de las personas y grupos que visiten el Palacio del Senado y sus dependencias. Acompañamiento, atención y guía de las visitas oficiales. Acompañamiento, atención y guía, en su caso, a los visitantes de las sesiones plenarias. Organización del calendario de las visitas, en función del calendario de sesiones y de las actividades de la Cámara, así como realización de las tareas que conlleve tal organización, en colaboración con el personal del Área y bajo la supervisión del responsable. Apoyo a otras unidades de la Dirección cuando las necesidades del servicio lo exijan

.

El procedimiento de selección se componía de (i) una prueba eliminatoria de conocimientos consistente en responder un cuestionario de 120 preguntas, cada una con cuatro alternativas, de las cuales solamente una era correcta sobre las materias comprendidas en el anexo II de la convocatoria, computándose cada acierto con un punto y penalizándose con medio punto cada error pero no las respuestas nulas ni las preguntas dejadas sin responder; (ii) una prueba práctica, también eliminatoria, consistente en una visita guiada a la Cámara; y (iii) la valoración de los méritos de los aspirantes que superaran las pruebas anteriores a efectuar según los criterios de la base undécima.

La puntuación final vendría dada por la suma de las puntuaciones obtenidas en las pruebas y en el concurso.

Concurrieron dos aspirantes. Uno de ellos, don Fulgencio , no superó la primera prueba, celebrada el 5 de julio de 2016. La comisión de selección había fijado en 60, o sea, la mitad de los posibles puntos necesarios para aprobarla y él obtuvo 58,5 puntos. El otro aspirante, don Jose Pablo , que obtuvo 64 puntos, prosiguió el proceso selectivo y lo superó, de manera que la Mesa del Senado propuso su contratación el 27 de julio de 2016.

El Sr. Fulgencio presentó el 12 de julio de 2016, conforme a las bases, una reclamación contra seis de las preguntas de la prueba de conocimientos en la que sostenía que, por admitir más de una respuesta correcta cuatro de ellas debían ser consideradas nulas al igual que las dos restantes pues se referían a extremos que excedían de los necesarios para ejercer la función de guía del Senado. Pedía, también, que se redujera proporcionalmente el mínimo exigido para superar la prueba de tal manera que debía quedar en 57 puntos, la mitad de 114.

La comisión de selección rechazó por resolución de 13 de julio de 2016 esa reclamación y la Mesa del Senado desestimó el recurso interpuesto por el Sr. Fulgencio contra aquélla mediante su acuerdo de 2 de agosto de 2016, que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

La demanda de don Fulgencio .

Tras relatar, a partir del expediente, el proceso que lleva a la convocatoria y exponer su reclamación y las razones por las que la Administración parlamentaria la desestimó y la Mesa desestimó después su recurso, expone los argumentos por los que viene sosteniendo que las preguntas 6, 20, 28, 62, 72 y 82 deben anularse y explica que no contestó a las preguntas 20, 62, 72 y 82 y que sí respondió a las preguntas 6 y 28 por las que se le penalizó con 0,50 puntos cada una.

Las cuatro preguntas que no tenían una sola respuesta correcta según viene manteniendo el Sr. Fulgencio y las razones por las que lo afirma son las siguientes.

Pregunta n.º 6

¿Cuál de las siguientes no es una función de las Cortes Generales?

1. Controlar la acción del Gobierno

2. Ejercer la potestad legislativa del Estado

3. Elaborar los Presupuestos Generales del Estado .

4. Proponer el nombramiento de ocho miembros del Consejo General del Poder Judicial.

   La respuesta acertada según la comisión de selección era la c). No obstante, el Sr. Fulgencio dice que también lo es la d) porque las Cortes Generales no eligen a ocho, sino que, según los correspondientes reglamentos, el Congreso de los Diputados ( artículo 204) y el Senado ( artículo 184.6), las Cortes proponen diez, dice, cuatro el Congreso y seis el Senado. No obstante, la comisión de selección la rechaza porque el artículo 122.3 de la Constitución dispone que el Congreso de los Diputados y el Senado propongan cada uno cuatro vocales del Consejo General del Poder Judicial.

   Pregunta n.º 20

   No corresponde a la Mesa del Senado:

1. Fijar el orden del día del Pleno.

2. Interpretar el Reglamento de la Cámara .

3. Determinar el calendario de actividades del Pleno y las Comisiones.

4. Calificar los escritos de índole parlamentaria.

   Para la comisión de selección la respuesta correcta era la b) porque el artículo 37.7 establece que corresponde a su Presidente la interpretación del Reglamento del Senado pero el recurrente mantiene que también lo es la a) porque el artículo 71 del Reglamento del Senado dice que el orden del día será fijado por el Presidente del Senado, de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces y la intervención de la Mesa y de la Junta de Portavoces, explica la demanda, no altera la atribución al Presidente de la competencia.

   Pregunta n.º 28

   El primer período ordinario de sesiones de las Cámaras se extiende:

1. De enero a junio.

2. De febrero a junio.

3. De septiembre a diciembre.

4. De octubre a diciembre.

   La comisión de selección tuvo por correcta la respuesta c) dado el tenor del artículo 73.1 de la Constitución pero el Sr. Fulgencio considera igualmente acertada la b) porque el artículo 69.1 del Reglamento del Senado dice que el Senado "se reunirá anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: uno de febrero a junio, y otro de septiembre a diciembre".

   Por lo demás, la demanda mantiene que esta pregunta y la n.º 20 no están justificadas ya que el conocimiento del régimen de fijación del orden del día del Pleno y la calificación de los períodos ordinarios de sesiones excede del que es exigible a los guías del Senado a la vista de las funciones que les corresponden.

   Pregunta n.º 62

   Los actos y resoluciones adoptados por el Letrado Mayor de las Cortes Generales en materia de personal pueden ser recurridos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75 del Estatuto del Personal de las Cortes Generales:

1. Ante el mismo órgano.

2. Ante el Letrado Mayor del Senado.

3. Ante la Mesa del Congreso de los Diputados.

4. Ante las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado.

   Para la comisión de selección la respuesta correcta era la d) pues así resulta del artículo 75 del Estatuto de Personal de la Cortes Generales, además, apunta que según su artículo 6.4 el Secretario General del Congreso de los Diputados ostenta el cargo de Letrado Mayor de las Cortes Generales y dice que los acuerdos dictados en materia de personal pueden ser recurridos en alzada ante el superior jerárquico del que los tomó y el órgano jerárquicamente superior al Letrado Mayor de las Cortes son las Mesas de ambas Cámaras. El recurrente afirma, sin embargo, que también era acertada la respuesta c) porque, refiriéndose la pregunta a una resolución del Letrado Mayor de las Cortes Generales, el recurso se tendría que dirigir a la Mesa del Congreso de los Diputados de acuerdo con ese artículo 75.1 a).

   Pregunta n.º 72

   "La obra pictórica "La rendición de Granada" (1882), representa la entrega a los Reyes Católicos de las llaves de la ciudad. Tras la entrega de las llaves es nombrado Alcaide de Granada:

1. El cardenal Mendoza.

2. Gonzalo Fernández de Córdoba, el Gran Capitán.

3. Iñigo López de Mendoza, Conde de Tendilla.

4. El cardenal Cisneros.

   La respuesta correcta para la comisión de selección era la c), pues el Conde de Tendilla es uno de los personajes que aparecen en el cuadro. No obstante, la demanda señala que ninguno de los temas del anexo II contempla el período histórico en que se produjo la rendición de Granada y el hecho al que se refiere la pregunta fue en todo caso posterior y no tiene que ver con la historia que rodea al cuadro. Además, consideró absurdo que fuera necesario conocer las vicisitudes de todos los personajes que aparecen en él (entre otros, los Reyes Católicos, sus dos hijos mayores, con los pajes y reyes de armas, Boabdil, Torquemada, Hernando de Talavera, confesor de la reina, el Conde de Tendilla, el Gran Maestre de Santiago, Gonzalo Fernández de Córdoba, el caballero de Medina Sidonia, el Marques de Cádiz) y subrayó que don Iñigo López de Mendoza no fue nombrado Alcaide de Granada sino Alcaide de la Alhambra y Capitán General de la ciudad de Granada.

   Pregunta n.º 82

   "Una de las siguientes obras no pertenece a Joan Miró:

1. Familia de Saltimbanquis.

2. Deux femmes, oisea u (cuadro).

3. Constelaciones, Serie de pinturas.

4. El carnaval de Arlequin."

   La respuesta acertada era la a). La comisión de selección explicó que de toda la obra de Joan Miró Deux femmes, oiseau es la única que pertenece al Senado y que el conocimiento de su colección exige conocer también las obras y sus autores. Sostiene la demanda, sin embargo, que, en función del temario -que sólo se refiere al "Arte y patrimonio del Senado"-- no se puede exigir el conocimiento de toda la obra de Miró a los aspirantes.

   Para la demanda la errónea formulación de las cuatro primeras preguntas cuestionadas y la improcedencia de dos de ellas y de las restantes, supone que su exclusión haya sido arbitraria.

   Así, pues, procediendo la anulación de estas seis preguntas, afirma la demanda que la puntuación que debía corresponderle al recurrente era de 59,5 puntos, suficiente para superar la prueba habida cuenta que la anulación de seis preguntas había de dejar el aprobado en los señalados 57 puntos.

   Y, como la estimación del recurso, dice, conduce forzosamente a una nueva calificación de la prueba teórica con la posibilidad de que pueda continuar participando en el proceso selectivo, a la vista de que la base cuarta de la convocatoria contemplaba la posibilidad de que los representantes del personal laboral presencien, como observadores, el proceso selectivo, pide que la Sala disponga que estén presentes en el proceso de selección. Esta petición la justifica el Sr. Fulgencio porque las manifestaciones efectuadas por la comisión de selección en el informe que emitió para la Mesa del Senado en el trámite del recurso que presentó ante ella le hacen pensar que no sería evaluado con objetividad.

   Se refiere, en concreto, a las que dicen:

   Más allá de los numerosos errores en los que incurre la argumentación del recurrente, que ponen de manifiesto el absoluto desconocimiento del sistema de fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español" (...). "Lo que no dice el recurrente probablemente por desconocimiento" (...). "(...) no resulta justificado (...) que el recurrente merezca una calificación de su examen distinta a la adjudicada

   .

   En fin la demanda, en sus fundamentos jurídicos dice que amplía el recurso a la resolución de10 de noviembre de 2016 de la Secretaría General del Senado (Boletín Oficial del Estado y Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado, ambos del 15 de noviembre de 2016) que convocó la provisión, en régimen de contratación laboral, de dos plazas de guía ya que, conforme al anexo III de la convocatoria, estaba previsto que las que no se cubrieran en este proceso selectivo se ofrecieran en convocatoria pública.

   Termina pidiendo que declaremos la ilegalidad de la resolución de la comisión de selección de 13 de julio de 2016 y del acuerdo de la Mesa del Senado de 2 de agosto siguiente y que ordenemos la retroacción del proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la calificación del primer ejercicio, considerando únicamente las 114 preguntas válidas a fin de que se le tenga por superado al Sr. Fulgencio con 57 puntos, la elaboración de una nueva lista de aprobados en el mismo que resulte de lo anterior y la modificación de los actos anteriores que sea necesaria pero sin afectar a los derechos reconocidos a don Jose Pablo , a quien solamente habría que restarle de los 64 puntos que logró 3 correspondientes a las preguntas que contestó de las impugnadas (6, 20 y 28), así como que dispongamos la presencia en el proceso selectivo de los representantes del personal laboral para garantizar que los resultados del mismo sean objetivos. En fin, pide la ampliación del recurso señalada.

La contestación del Letrado de las Cortes Generales.

El Letrado de las Cortes Generales defiende la legalidad del proceder de la comisión de selección y, por tanto, del acuerdo de la Mesa del Senado que desestimó el recurso del Sr. Fulgencio .

Tras explicar que, siendo de carácter restringido este proceso selectivo, una excesiva flexibilidad o generosidad en la configuración de las pruebas se traduciría en vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública, manifiesta su conformidad con la jurisprudencia invocada en la demanda. Recuerda, también que en las pruebas selectivas juega la discrecionalidad técnica, reconocida por esa misma jurisprudencia y dice que entre las 120 preguntas formuladas a los aspirantes, se comprende que unas pueden encerrar más exigencia que otras pero, en su conjunto, observa, se dirigen a asegurar un nivel suficiente de conocimientos y a hacer posible la selección de los mejores.

Niega, después, que las preguntas 6, 20, 28 y 62 estuvieran mal formuladas.

Explica, en efecto, que la demanda, a propósito de la pregunta n.º 6, incurre en un error considerable al decir que las Cortes Generales no proponen a ocho sino a diez miembros del Consejo General del Poder Judicial. De atender a la totalidad de la intervención parlamentaria, añade, debería decir que son veinte los propuestos pero sucede que la propuesta de ocho de sus miembros sí es una atribución de las Cortes Generales conforme al artículo 122.3 de la Constitución de manera que debía, como se hizo, excluirse como respuesta correcta ya que la supremacía de la Constitución la hace prevalecer frente a cualquier otra norma y obliga a los operadores jurídicos. Admite que el artículo 567 de la Ley Orgánica del Poder Judicial habla de designación o elección por las Cortes Generales de los veinte vocales del Consejo pero, explica, no es lo mismo jurídicamente "propuesta" que "elección" o "designación". Además, dice, la fórmula de la Ley Orgánica no puede equipararse a la del artículo 122.3 de la Constitución por ser de rango inferior y, en buena parte, coyuntural.

La pregunta n.º 20, afirma, tiene como respuesta acertada la b): no corresponde a la Mesa del Senado interpretar el Reglamento de la Cámara. La alegación --confusa-- de la demanda, prosigue, de que también lo es la a) --fijar el orden del día del Pleno-- a la vista del artículo 71 del Reglamento del Senado no lo desvirtúa porque sin la voluntad concurrente del Presidente y de la Mesa no existe orden del día, de manera que no puede decirse que no le corresponde, que era lo que significaba la respuesta a).

La única respuesta acertada a la pregunta n.º 28, la relativa al primer período ordinario de sesiones, continúa la contestación a la demanda, era la b): el primer periodo ordinario de sesiones se extiende de septiembre a diciembre. Así resulta de la literalidad del artículo 73.1 de la Constitución al que se ha de estar por su claridad y por ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico. La invocación del artículo 69.1 del Reglamento del Senado --observa-- en nada corrige lo anterior pues no califica a ninguno de los períodos como primero o segundo, que es lo que se preguntaba.

La pregunta n.º 62 sólo tiene como respuesta correcta la señalada por la comisión de selección, la d). No puede serlo además la c) pues descansa en la errónea consideración de que el Letrado Mayor de las Cortes Generales y el Secretario General del Congreso de los Diputados son el mismo órgano. Se trata, explica la contestación a la demanda, de órganos diferentes que pueden tener o no el mismo titular según el artículo 6.4 del Estatuto de Personal de las Cortes Generales y, de hecho, precisa, no siempre la misma persona ha ostentado la doble condición, extendiéndose, seguidamente, la contestación sobre el régimen jurídico del Letrado Mayor de las Cortes Generales.

Por otra parte, niega que las preguntas n.º 20 y n.º 28 versen sobre extremos cuyo conocimiento no sea exigible a los guías del Senado ya que están directamente relacionadas, respectivamente, con los temas o puntos 5 y 7 y 11 y 12 del temario del anexo II a la convocatoria.

Respecto de las preguntas n.º 72 y n.º 82 dice que es irrelevante que no fueran contestadas por los aspirantes pues lo que cuenta es si guardan o no relación con las materias del temario y ésta le parece evidente pues ambas están directamente relacionadas con el punto 15 --"Obra pictórica: fondo antiguo"-- y con el punto 16 --"Obra pictórica: colección moderna"-- del cuestionario recogido en el anexo II.

Por lo demás, subraya que la obra "La rendición de Granada" es una de las más importantes del Senado, cuelga en su Salón de Conferencias, también llamado de Pasos Perdidos y es uno de los espacios más visitados de modo que un guía ha de conocerla ampliamente además de ser expresamente mencionado en el punto 22 del cuestionario. Subraya la relevancia del cuadro con citas académicas y destaca que en la web del Senado se explica que uno de los personajes que aparecen en él es el Conde de Tendilla. Añade que, de haber tenido conocimientos históricos, habría podido el recurrente llegar a la respuesta correcta descartando las alternativas pues es conocido que ni el Cardenal Mendoza, ni el Gran Capitán, ni mucho menos el Cardenal Cisneros fueron designados alcaides de Granada. En este contexto, dice, "la alegación de que el conde de Tendilla no fue designado alcaide de Granada sino de la Alhambra, supone un simple detalle en la referencia de este título, pues sin duda, aunque fuera cierto lo que se afirma, no lo es menos que dicho título daba jurisdicción sobre toda Granada y su entorno, como los hechos históricos se encargaron de demostrar. Lo importante era identificar a uno de los cuatro personajes históricos como el que, apareciendo en el cuadro, fue designado alcaide de Granada o de su Alhambra. Ninguno de los tres restantes recibió este reconocimiento, por que quedaban descartados como respuesta correcta. Por tanto, es inadmisible la impugnación de esta pregunta".

Tampoco es admisible para la contestación a la demanda la impugnación de la pregunta n.º 82 porque no implica la exigencia de conocimientos excesivos a un guía del Senado. Señala que Miró es un pintor universalmente conocido, de amplia popularidad con obra en los principales museos de arte contemporáneo y que las respuestas b), c) y d) se corresponden con obras muy conocidas suyas. En la web del Senado Constelaciones aparece como obra suya en conexión con Deux femmes, oiseau . Y la única respuesta correcta, la a) --Familia de saltimbanquis-- se refiere a una obra mundialmente conocida de un artista si cabe de más renombre universal: Pablo Picasso. Así, pues, por su importancia y por la relativamente fácil respuesta, concluye la contestación a la demanda, no puede calificarse de pregunta inapropiada.

Termina con la conclusión general de la improcedencia de la impugnación de las preguntas a la vista de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y tachando de improcedente la ampliación de la demanda a la convocatoria de dos plazas de guía pues no se dan los requisitos que los artículos 34 y 36 de la Ley de la Jurisdicción imponen para ello, la imprecisión de cuyos términos denuncia, así como la afectación del interés de terceros protegidos por la buena fe que supone.

El juicio de la Sala. Improcedencia de ampliar la demanda y jurisprudencia relevante

A fin de facilitar la resolución de la controversia que se nos ha sometido, anticiparemos que no cabe acoger la pretensión de ampliación de la demanda ya que, por auto de 17 de febrero de 2017, se rechazó sin que el recurrente lo impugnara.

En consecuencia, el litigio se reduce a determinar si las preguntas controvertidas admitían más de una respuesta, las cuatro primeras de las seis cuestionadas, y si dos de ellas, y las otras dos, además, eran o no procedentes por exigir su respuesta conocimientos que no son exigibles a los guías del Senado a la vista de las funciones que les corresponden y de las materias sobre las que, según las que, según el temario del anexo II de la convocatoria, habían de versar.

Nuestro pronunciamiento, conforme a la jurisprudencia que las partes conocen, pues la invoca la demanda y la reconoce la contestación, se ha de limitar, primero y en lo que respecta a si en cuatro de esas preguntas, de las cuatro respuestas ofrecidas, era posible más de una, a comprobar si, dados los términos en que estaban planteadas unas y otras, efectivamente cabía más de una contestación. Apreciación que hemos de hacer, lejos de todo propósito de flexibilizar el nivel de exigencia establecido en la convocatoria examinando si, por la forma en que se formularon cuestiones y alternativas, cabía esa posibilidad teniendo en cuenta, asimismo, que se estaba seleccionando a guías del Senado.

A tal fin, conviene recordar los términos en que se ha pronunciado esa jurisprudencia relevante [recogida, principalmente en las sentencias de esta Sala n.º 1058/2016, de 27 de abril (casación n.º 1493/2015 ); n.º 337/2016, de 17 de febrero (casación n.º 4128/2014 ); de 18 de noviembre de 2015 (casación n.º 3397/2014 ); de 18 de mayo de 2007 (casación n.º 4793/2000 )] sobre el alcance del control judicial de la evaluación de las pruebas de conocimientos consistentes en elegir una sola de entre varias alternativas ofrecidas al aspirante.

Pues bien, deja claro que (i) es respetuoso con el ámbito de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de procesos selectivos el control judicial encaminado a exigir en pruebas como la del caso "una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de las respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones"; (ii) así lo requiere "la específica configuración (...) [de esas] pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción"; (iii) esa máxima precisión es imprescindible para "evitar situaciones en las que claramente sea equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál ha de ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas"; (iv) "la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión de las pruebas que haga inequívoca la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda"; (v) a tal fin, el tribunal puede servirse de valoraciones técnicas provenientes de la propia Administración pues eso no significa adentrarse en consideraciones técnicas según parámetros de saberes especializados en la materia a que se refieran las preguntas.

El juicio de la Sala. Las preguntas nº. 6, n.º 20, n.º 28 y n.º 62 son procedentes y la n.º 6 y la nº 62 no admiten más de una respuesta. En cambio, las n.º 20 y n.º 28 admiten dos respuestas y deben ser anuladas

Desde estas premisas, debemos descartar que las n.º 20 y n.º 28 sean improcedentes pues, como dice la contestación a la demanda, guardan directa relación con temas incluidos en el anexo II de la convocatoria. El n.º 5 se refiere a:

Las Cortes Generales (III). Los órganos de gobierno de las Cámaras: la Presidencia, la Mesa, la Junta de Portavoces. Los Grupos parlamentarios

Y el n.º 7 a:

Las Cortes Generales (V). El funcionamiento del Congreso de los Diputados y del Senado. La constitución de las Cámaras. La convocatoria. El orden del día. Las sesiones y sus clases. Los debates. Las votaciones y el quórum. La disciplina parlamentaria. La publicidad de los trabajos de las Cámaras

.

Saber a quién corresponde fijar el orden del día del Pleno del Senado es exigible desde el momento en que el orden del día es uno de los extremos sobre los que puede versar el examen y no parece excesivo reclamar que, entre los conocimientos que sobre él se han de tener, figure el de a quién corresponde fijarlo. Otro tanto sucede con los períodos ordinarios de sesiones. Se hace referencia a ellos en el cuestionario y, además, afectan al desenvolvimiento habitual de la vida del Senado ya que no pueden desconocer quienes desarrollan su actividad en él si está o no en curso un período ordinario de sesiones. Además, la descripción de las funciones de los guías se refiere a ellos. Por tanto, tampoco puede tacharse de improcedente preguntar cuál ha de considerarse el primero.

Despejados los anteriores extremos adelantaremos ya que, mientras no apreciamos que las preguntas n.º 6 y n.º 62 tengan más de una respuesta correcta entre las ofrecidas, llegamos a la conclusión contraria en el caso de las preguntas n.º 20 y n.º 28, según vamos a ver. Asimismo, precisaremos que obtenemos esa conclusión a partir de la consideración de los elementos sobre los que se ha articulado el debate procesal, el cual, según resulta del resumen que hemos hecho de las posiciones de las partes, se centra en lo que respecta a estas cuatro preguntas en la interpretación de textos jurídicos y no en particulares conocimientos especializados.

Decimos que no encontramos el defecto denunciado por el Sr. Fulgencio en la pregunta n.º 6 porque no es incierto que las Cortes Generales proponen a ocho vocales del Consejo General del Poder Judicial. Es verdad que conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, proponen a los veinte vocales, pero entre ellos están los ocho a los que se refiere la alternativa d) que, sin duda, se ha basado en el artículo 122.3 de la Constitución . Desde este punto de vista, aunque puede admitirse que la alternativa se halla en el límite, no advertimos que lo haya traspasado

Tampoco, apreciamos equivocidad en las opciones ofrecidas como respuesta a la pregunta n.º 62. Si bien, tiene esta un grado de dificultad superior al de otras, teniendo en cuenta la relevancia que al Letrado Mayor de las Cortes Generales atribuye el Estatuto de su Personal y que sobre ese personal versa el tema 11 del cuestionario, no puede considerarse, a la vista del artículo 75 de ese Estatuto, al que se refiere la pregunta, y de su artículo 6.4, que también sea correcta la alternativa c).

Sucede, en cambio, lo contrario con las preguntas n.º 20 y n.º 28.

En efecto, la n.º 20 se contesta con la respuesta a) pues el artículo 37.7 del Reglamento del Senado atribuye a su Presidente la interpretación del Reglamento, de modo que no corresponde la Mesa del Senado, pero también con la respuesta b) porque fijar el orden del día de las sesiones del Pleno corresponde igualmente al Presidente aunque deba hacerlo de acuerdo con la Mesa y tras oír a la Junta de Portavoces según el artículo 71.1 de su Reglamento. Los términos de la pregunta y los de este precepto --que dice "El orden del día será fijado por el Presidente del Senado de acuerdo con la Mesa (....)"-- introducen un grado suficiente de duda que, en el nivel propio de este proceso selectivo, es bastante para tener por equívoca la alternativa ofrecida.

Otro tanto sucede, con más claridad, en la pregunta n.º 28 ya que, si bien el artículo 73.1 de la Constitución dice que el primer período de sesiones es el que tiene lugar de septiembre a diciembre y el segundo de febrero a junio, el Reglamento del Senado dice en su artículo 69.1 que: "El Senado se reunirá anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: uno, de febrero a junio, y otro, de septiembre a diciembre", tal como recuerda el Sr. Fulgencio . Aunque este precepto no adjetiva por razón de orden a los períodos de sesiones, sí invierte el que usa la Constitución y, dado que se trata de un proceso selectivo para el Senado y recordando nuevamente el tipo de plaza a proveer, es razonable considerar acertada, además de la respuesta c), la b).

En consecuencia, ambas preguntas deben ser anuladas.

El juicio de la Sala. La pregunta n.º 82 no es improcedente mientras que sí lo es la n.º 72.

Es verdad que entre las materias que, según la convocatoria, debe conocer quien aspire a ser guía del Senado están las relativas a su colección pictórica y que ese conocimiento ha de comportar igualmente nociones suficientes sobre los principales pintores cuyas obras forman parte de esa colección y, también, las elementales sobre los que merecen la significación de universales, como Pablo Picasso.

Desde luego, en el cuestionario o temario que figura en el anexo II de la convocatoria se incluyen los temas que señala la contestación a la demanda. Así, pues, no consideramos excesivo que se pida identificar de las cuatro obras relacionadas en la pregunta n.º 82 la única que no pertenece a Joan Miró, la Familia de Saltimbanquis de Picasso. Ciertamente, Deux femmes, oiseau pertenece al Senado y su web lo relaciona con Constelaciones. Por otra parte, el cuadro de Picasso no es uno de los más conocidos suyos. De ahí que no nos parezca que esta pregunta implique conocer toda la obra de Miró y ni que responderla correctamente exija poseer una formación artística excesiva para las funciones de guía del Senado.

En cambio, encontramos razones para tener por improcedente la pregunta n.º 62, la relativa al cuadro La rendición de Granada por los términos en que están formuladas la respuestas . Es cierto que, como hemos dicho y resalta la contestación a la demanda, el temario a partir del cual se debía elaborar la prueba de conocimiento comprende las colecciones del Senado y que en ellas ocupa un lugar destacado esta obra, relevancia que confirma el lugar en el que está expuesta. De ahí que sea exigible saber su historia y también quienes son los principales personajes que acompañan a los tres reyes representados en él. Ahora bien, llegar al punto de exigir las atribuciones concretas de cada uno de ellos entraña un grado de dificultad cuya justificación no apreciamos. Si a ello se añade que la respuesta tenida por correcta, según admite la propia contestación a la demanda, no lo es en los términos en que está redactada, no se puede evitar la conclusión de que entraña un exceso injustificado.

Los términos de la estimación.

Cuanto se ha dicho comporta la estimación del recurso contencioso-administrativo con las siguientes consecuencias.

En primer lugar, procede anular las preguntas n.º 20, n.º 28 y n.º 72 de manera que el límite para superar la prueba de conocimientos, en vez de en 60 puntos, se ha de situar en la mitad de las válidas que solamente son 117, o sea en 58,5. Por otro lado, se ha de suprimir la penalización que se impuso al Sr. Fulgencio por la respuesta que dio a la pregunta n.º 20 que ha de ser anulada, incrementándosele la puntuación final que ya obtuvo en el medio punto que se le restó por ella. Previamente, procede anular el acuerdo de la Mesa del Senado de 2 de agosto de 2016 y la resolución de la comisión de selección de 13 de julio de 2016 en tanto no incluyó al Sr. Fulgencio en la relación de quienes superaron la prueba de conocimientos.

En segundo lugar, procede retrotraer las actuaciones exclusivamente a fin de que, por la comisión de selección, se le asigne la puntuación correspondiente de conformidad con cuanto se acaba de decir y se disponga lo necesario para la realización por el recurrente de la prueba práctica. A este respecto, no consideramos procedente disponer la presencia en su realización de los representantes del personal laboral. De un lado, porque el tenor de las manifestaciones de la comisión de selección en su informe sobre el recurso interpuesto por el Sr. Fulgencio no llevan a presuponer su falta de objetividad en la evaluación que haya de merecer conforme a la base décima y porque, debiendo motivarla, siempre podrá defenderse el recurrente si considerase que no se ajusta a los principios de mérito y capacidad la que se le asigne. De otro lado, porque la Sala no está llamada a imponer a dichos representantes la manera en que deben ejercer las funciones que tienen encomendadas.

En tercer lugar, procede reconocer al Sr. Fulgencio el derecho a que, de superar la prueba práctica, tras la valoración en la fase de concurso de sus méritos, se proponga su contratación con todos los efectos correspondientes desde que se hubieren producido para el Sr. Jose Pablo .

.- Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas, dado que no se han acogido en su totalidad las pretensiones del recurrente.