STS 661/2018, 24 de Abril de 2018

La representación de Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía contra el apartado segundo la resolución de 30 de diciembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se revisa el coste de producción de energía eléctrica y los precios voluntarios para el pequeño consumidor a aplicar a partir del 1 de enero de 2014.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 462/2014 ), en cuya parte dispositiva se dice:

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de Iberdrola Comercialización de Ultimo Recurso S.A, contra el apartado 2º de la Resolución dictada, en fecha 30 de Diciembre de 2013 por la Dirección General de Política Energética y Minas confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 31 de Enero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos desestimando el resto de pedimentos de la demanda.; todo ello con expresa imposición de costas a la entidad recurrente

.

La referida sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de 21 de diciembre de 2015 en la que se acuerda que el Fallo de la sentencia quede con el siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de Iberdrola Comercialización de Ultimo Recurso S.A, contra el apartado 2º de la resolución dictada en fecha de 30 de diciembre de 2013 por la Dirección General de Política Energética y Minas confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 31 de Enero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía, por lo que debemos declarar y declaramos que dicho apartado 2º de la resolución de 30 de diciembre de 2013 y su confirmación no son ajustados a derecho, y, en consecuencia, los anulamos así como el PREVO resultante de su aplicación a partir de 1 de enero de 2014, ordenando a la Administración competente que proceda a ordenar a la Administración demandada que determine el PREVO aplicable a partir de 1 de enero de 2014 una vez se fije el MCF con arreglo a la metodología de cálculo del margen de comercialización fijo acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ,, tal como ha dispuesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada en el Recurso 396/2014 ; todo ello con expresa imposición de costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

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Los antecedentes del caso los sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia del siguiente modo:

(...) La resolución recurrida es de la DGPEYME y revisa el coste de producción de energía eléctrica y los precios voluntarios para el pequeño consumidor a aplicar a partir del día 1 de Enero de 2014. Se apoya en el R.D. 17/2013 por el que se determina el precio de la energía eléctrica en los contratos sujetos al precio voluntario para el pequeño consumidor en el primer trimestre de 2014 que estableció el procedimiento para la determinación del coste estimado de los contratos mayoristas que será de aplicación para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor para todos los consumidores a él acogidos en el periodo citado y tras hacer expresa referencia al apartado b) de su artículo 1 en el que se establecía la fórmula para el cálculo del coste de la energía en el mercado diario CEMDp,k a considerar en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de acuerdo a la metodología establecida en la citada Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio de forma que se tomará el valor para el primer trimestre del año 2014, en aplicación del párrafo a), de 48,48 €/MWh para CCbase y de 56,27 €/MWh para CCpunta, siendo ambos los definidos en el artículo 10 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, acordaba aprobar los precios del coste de producción que incluían los precios voluntarios para el pequeño consumidor a partir del 1 de Enero de 2014 fijando sus valores en cada período tarifario en euros/MW.

En el apartado Primero establecía el precio voluntario para el pequeño consumidor sin discriminación horaria y con discriminación horaria de dos períodos, y, el precio voluntario para el pequeño consumidor con discriminación horaria supervalle con arreglo a los parámetros fijados en el Anexo.

En el apartado Segundo aprobaba los precios del término de potencia y del término de energía activa de los precios voluntarios para el pequeño consumidor aplicables a partir del 1 de Enero de 2014 fijando sus valores correspondiente al término de potencia, término de energía, en las tres modalidades de sin discriminación horaria, con discriminación horaria en dos períodos y con discriminación horaria supervalle

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En el mismo fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia resume los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por los litigantes.

A continuación, el fundamento jurídico segundo de la sentencia expone las razones en las que la Sala de instancia fundamenta la anulación de las resoluciones impugnadas. De este fundamento segundo de la sentencia reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) SEGUNDO. El objeto del presente recurso se centra en determinar si el Apartado 2º de la Resolución recurrida es conforme o no a Derecho.

La parte actora ha aportado con su escrito de 18 de noviembre del presente año copia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el P.O 396/2014 de fecha 3 de Noviembre del presente año respecto de la cual el Abogado del Estado en su escrito de 30 de Octubre de 2014 solicitó la suspensión del procedimiento por riesgo de Sentencias contradictorias, y, a lo que no se accedió en su momento mediante Providencia de igual fecha continuándose la tramitación del procedimiento. Dictada que ha sido la referida Sentencia se da cuenta a este Tribunal tal como se sugirió en aquella Providencia puesto que ambas partes consideran que tiene incidencia en la resolución del presente recurso.

En aquel recurso en el que, además, coinciden las partes tanto la recurrente como las codemandadas, se pretendía la declaración de nulidad del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo (RCL 2014, 479) , por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

El R.D 216/2014 se publicó para cumplir con la previsión contenida en el artículo 17.4 de la Ley 24/2013 que estipula que el Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso, y que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de los mismos.

En cumplimiento del cual se determina la estructura de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, lo que antes se denominaba tarifas de último recurso, que serán de aplicación a los consumidores de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW y se fija el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica que incluirá el precio voluntario para el pequeño consumidor, de tal forma que se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y que no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado, tal y como exige la norma, posibilitando su revisión.

Según la Exposición de Motivos el R.D. tiene por objeto establecer la metodología para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor en desarrollo del apartado 4 del artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , incorporar las previsiones necesarias para el cálculo y aplicación de las tarifas de último recurso a las que podrán acogerse los consumidores vulnerables y los consumidores que, sin tener derecho al precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente carezcan de un contrato con un comercializador en mercado libre y se desarrollan los aspectos necesarios para la realización de las oportunas regularizaciones de las cantidades correspondientes a cada comercializador de referencia en función de los precios del contrato de suministro a precio voluntario para el pequeño consumidor. Finalmente revisa los criterios para determinar las empresas comercializadoras que deben prestar el suministro de referencia.

En aquel recurso el objeto era el apartado 2º de la D. A 8ª del R.D. 216/2014 en el que se dispone que el valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 7 para cada una de las tarifas aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor a partir de 1 de Abril de 2014 será de 4 euros/kw/año. Los fundamentos del recurso era la infracción de la normativa nacional la LSE de 2013, de la Directiva 2009/72/CE, la Comunicación de la Comisión de 2011 y la Jurisprudencia del TJUE.

En el presente recurso se impugna el apartado 2 de la Resolución de 30 de Diciembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas en el que se aprueban los precios del término de potencia y del término de energía activa de los precios voluntarios para el pequeño consumidor aplicables a partir del 1 de Enero de 2014 fijando sus valores correspondiente al término de potencia, término de energía, en las tres modalidades de sin discriminación horaria, con discriminación horaria en dos períodos y con discriminación horaria supervalle, en cuanto a que la metodología de la determinación del factor costes de comercialización y en definitiva el margen de comercialización fijo (MCF) fijado en 4euros/kw/año de las comercializadoras de servicio de referencia para fijar el PREVO no permitía a las mismas cubrir costes y obtener un beneficio razonable. Esa casi identidad se observa también en que los pedimentos de la demanda del presente recurso se reflejan también en el 396/2014.

Por lo tanto la fijación del MCF en 4/kw/año sin revisión es el núcleo esencial del objeto de ambos recursos.

Es por ello que debe acogerse el criterio del Tribunal Supremo y, particularmente su Fundamento Segundo en el que se establece:

[...]

La normativa aplicable al acto recurrido en el presente recurso era el artículo 17.4 de la LSE que establece que es el Gobierno el competente para fijar la metodología del cálculo del PREVO mediante una Orden Ministerial del Ministerio de Industria. El 17.2 según el cual en el cálculo del PREVO intervienen tres factores, el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y los costes de comercialización para determinar cada uno de los cuales hay una metodología y, como quiera que para determinar el PREVO en 2014 bajo la vigencia de la LSE todavía no se habían dictado las normas de desarrollo de la Ley la D. T.1ª.1 dispuso que se aplicarían las normas aplicables hasta el momento que era el R.D. 485/2009 para la regulación de la TUR en cuyo artículo 7 daba pautas para determinar y revisar el coste de producción pero no para determinar el coste de comercialización.

En desarrollo de dicho R.D. se publicó la Orden ITC/1659/2009 que además de establecer la fórmula de la Tarifa de Último Recurso TUR TPU = TPA + MCF, reguló también las condiciones de aplicación de la TUR, y estableció en la D. T 3ª respecto del MCF que el valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada una de las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 euros/kW y año y la Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía pero no establecía la Metodología a seguir.

La parte actora aporta el informe 13/2009 de la entonces todavía CNE de 27 de Mayo de 2009 sobre la propuesta de orden por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes de mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica en cuyo punto 2.4 en el que manifiesta que no se había aportado junto con la propuesta de orden, memoria explicativa que justifique los supuestos , las previsiones y cálculos utilizados para establecer los distintos componentes de la fórmula de la TUR. Añade a modo de conclusión del apartado que debiera haberse justificado en memoria explicativa , la estructura de tarifas de último recurso y la modificación de la estructura de tarifas de acceso , los productos objeto de subasta, los coeficientes de ponderación de las subastas, la fórmula de determinación del coste de la energía, las hipótesis de cálculo y conceptos de costes incluidos en el margen de comercialización de las tarifas de último recurso y las hipótesis subyacentes en la fórmula propuesta para la prima de riesgo. Por dicho organismo oficial ya en 2009 ponía de manifiesto tal carencia de explicación y motivación.

En consecuencia, la ausencia de datos explicativos o de una Memoria sobre la determinación de los costes de comercialización y la fijación del MCF en 4 euros/kw/año que ha permanecido en la legislación hasta el R.D. 216/2014, y es, en esencia, el fundamento de la estimación parcial del recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que debe emitirse un pronunciamiento estimatorio del mismo en armonía con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 dictada en el P.O 396/2014

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Con posterioridad a la sentencia, el auto de aclaración de 21 de diciembre de 2015 hace las siguientes consideraciones:

(...) PRIMERO.- Se expone que hay un error en el sentido del Fallo dado que los razonamientos de la Sentencia encaminaban hacia un pronunciamiento estimatorio parcial; en la imposición de las costas que debiera ser la prevista legalmente en el artículo 139.2 de la Ley y además debe completarse para emitir un pronunciamiento expreso acerca de la obligación de la Administración de aprobar un margen de comercialización y un PREVO aplicable durante el período de vigencia de la Resolución impugnada.

Respecto de las aclaraciones solicitadas respecto del pronunciamiento y la imposición de las costas no puede sino estimarse la solicitud de aclaración dado que el argumento nuclear de la Sentencia es la similitud de la reclamación formulada con la también formulada ante el Tribunal Supremo y resuelta por el mismo que justificaba que tanto la valoración como el pronunciamiento que debía emitirse fuera el mismo que se emitió en la Sentencia dictada en el P.O 396/2014 .

SEGUNDO.- Respecto de la solicitud de complemento de la Sentencia en cuanto a la emisión de concretos pronunciamientos que se habían reclamado y que no se han efectuado hay que decir que en el presente recurso se reclamaba de este Tribunal la estimación del recurso y las siguientes declaraciones :

1º Declare que el apartado segundo de la Resolución impugnada es contrario a Derecho y, consecuentemente, se declare también contrario a Derecho el PREVO aplicable a partir de 1 de Enero de 2014; y

2º Ordene el restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo anulado a través de los siguientes medios:

Fijando un nuevo PREVO con un nuevo margen de comercialización que permite a la recurrente recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, lo que implica aplicar un coste que permitiera un margen del 5% sobre ventas, a determinar en ejecución de sentencia, permitiendo a los CR facturar a sus clientes la diferencia entre el PREVO que se le cobró en su momento y el nuevo PREVO que se establezca en la Sentencia correspondiente al mes de enero de 2014 o subsidiariamente.

Reconociendo una indemnización por los daños y perjuicios causados a la recurrente desde la aprobación del PREVO aplicable al mes de enero de 2014, en un importe equivalente a la cantidad resultante de la diferencia entre el 5% de las ventas de la recurrente durante 2014 y el margen de comercialización efectivamente cobrado dividido entre 12".

En la Sentencia se afirmó que la fijación del MCF en 4/kw/año sin revisión es el núcleo esencial del objeto de ambos recursos siendo éste el motivo por el que debía acogerse el criterio del Tribunal Supremo y, particularmente, su Fundamento Segundo en el que se afirmaba que la determinación del valor del margen de comercialización fijo (MCF), aplicable a partir del 1 de abril de 2014, que se fija en 4 euros/KW y año, se ha realizado sin soporte metodológico y sin ofrecer una explicación adecuada sobre los parámetros utilizados, lo que conculca este principio de transparencia y el deber de buena administración, cuyo carácter imperativo y vinculante se infiere del artículo 103 de la Constitución .

Finalmente se argumentaba en el Fundamento de Derecho Tercero, y, en relación con las concretas reclamaciones que incorporaban al recurso idéntica recurrente, que procedía acordar en igual sentido que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2015 por lo que la estimación del recurso era parcial ya que no alcanzaba a la pretensión de que se fijara un nuevo margen de comercialización porque correspondía al Gobierno la determinación de la metodología aplicable para su cálculo, ni a la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios causados a Ibercur durante el periodo en que resulte de aplicación el MCF previsto en la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo .

En concreto en el Fallo de dicha Sentencia se anulaba la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación ordenándose a la Administración demandada que fije el margen de comercialización previa la adopción de una metodología de cálculo en los términos fundamentados.

Puesto que el PREVO para 2014 se ha obtenido a partir del margen de comercialización que se anuló por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2015 debe estimarse y recogerse en el Fallo la primera petición del Suplico y respecto de la segunda , en consonancia con el pronunciamiento del Tribunal Supremo en su Sentencia procede ordenar a la Administración demandada que proceda a determinar el PREVO aplicable a partir del 1 de Enero de 2014 previa determinación del MCF con arreglo a la Metodología de cálculo del margen de comercialización fijo acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013 de 26 de Diciembre .

En definitiva los fundamentos de la Sentencia reflejaban la intención del Tribunal de acoger las peticiones del Suplico que eran similares a las contenidas en el Suplico del recurso 396/2014 resuelto en la Sentencia de 3 de Noviembre de 2015 . Puesto que los errores se sitúan en el Fallo de la Sentencia en su totalidad y se desprenden de la necesaria sintonía y congruencia que tiene que darse entre el petitum del Suplico y los pronunciamientos de la Sentencia es por lo que no procede considerar que añadir al Fallo la estimación de las concretas peticiones del Suplico sea un complemento de la Sentencia sino un aspecto más de la aclaración del Fallo y como tal será objeto de la misma.

Todo ello en aplicación del artículo 267.2 de la L.O.P.J modificada por la Ley 19/2003 y 214 de la LEC según la cual:

". Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

3º. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento..."

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Por todo ello, el auto acuerda aclarar la parte dispositiva de la sentencia en los términos que antes hemos dejado transcritos.

Notificados a las partes la sentencia y el auto de aclaración preparó recurso de casación la representación procesal de la Administración del Estado, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2016 en el que formula tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el tercero invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución , por infracción del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ya que el auto de aclaración varía el contenido del fallo de la sentencia y excede de las posibilidades que representan la corrección de errores materiales y la aclaración de puntos oscuros.

2. - Infracción del artículo 24.1 de la Constitución , por fundamentación jurídica arbitraria o irracional de la sentencia. Se aduce en este motivo que la sentencia recurrida se funda en la STS de 3 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo), que anuló el apartado segundo de la Disposición Adicional 8ª de ese Real Decreto 216/2014 (donde se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación), siendo así que la citada norma reglamentaria no es de aplicación al caso pues la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia es anterior al Real Decreto 216/2014.

3. - Infracción del artículo 1 del Real Decreto-ley 17/2013, de 27 de diciembre , en relación con el artículo 17.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, y el Capítulo IV de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, en relación con la doctrina jurisprudencial a propósito de la inimpugnabilidad de la metodología consagrada por el Real Decreto-Ley. Alega la Administración recurrente en casación que la resolución administrativa impugnada se limitaba a dar estricta aplicación a la Orden ITC/1659/2009, cuyo contenido había sido incorporado a una norma con rango de Ley, a saber, el Real Decreto-ley 17/2013, por lo que las fórmulas y valores incorporados a dicha Orden quedaron sustraídos al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la plena conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 3 de mayo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas entidades identificadas en el encabezamiento para que formalizasen su oposición.

Ninguna de las partes recurridas presentó escrito de oposición, por lo que mediante diligencias de ordenación de 7 de julio y 2 de diciembre de 2016 se declaró caducado respecto de todas ellas el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 10 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 329/2016 lo interpone la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 462/2014 ).

Como hemos visto en el antecedente primero, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se acuerda "desestimar" el recurso contencioso-administrativo promovido por Iberdrola Comercialización de Último Recurso S.A, contra el apartado 2º de la Resolución dictada, en fecha 30 de Diciembre de 2013 por la Dirección General de Política Energética y Minas confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 31 de Enero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía; si bien el mismo fallo de la sentencia declara "...que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos desestimando el resto de pedimentos de la demanda; todo ello con expresa imposición de costas a la entidad recurrente".

También hemos visto que mediante ulterior "auto de aclaración" de fecha 21 de diciembre de 2015 la Sala de instancia se acuerda que el Fallo de la sentencia quede con el siguiente tenor literal: «FALLAMOS.- Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de Iberdrola Comercialización de Último Recurso S.A, contra el apartado 2º de la resolución dictada en fecha de 30 de diciembre de 2013por la Dirección General de Política Energética y Minas confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 31 de Enero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía, por lo que debemos declarar y declaramos que dicho apartado 2º de la resolución de 30 de diciembre de 2013 y su confirmación no son ajustados a derecho, y, en consecuencia, los anulamos así como el PREVO resultante de su aplicación a partir de 1 de enero de 2014, ordenando a la Administración competente que proceda a ordenar a la Administración demandada que determine el PREVO aplicable a partir de 1 de enero de 2014 una vez se fije el MCF con arreglo a la metodología de cálculo del margen de comercialización fijo acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , tal como ha dispuesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada en el Recurso 396/2014 ; todo ello con expresa imposición de costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por los litigantes en el proceso de instancia, así como las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica. En fin, también hemos visto las razones que luego añadió el auto de aclaración para explicar y justificar los cambios que dicho auto introdujo en la parte dispositiva de la sentencia.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de la Administración recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO .- En el primer motivo de casación la Administración del Estado alega la infracción de los artículos 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución , por vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ya que el auto de aclaración varía el contenido del fallo de la sentencia y excede de las posibilidades que representan la corrección de errores materiales y la aclaración de puntos oscuros.

Hemos visto que, mientras que en la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "desestimar" el recurso contencioso-administrativo, el ulterior auto de aclaración modifica es pronunciamiento sustituyéndolo por el de "...debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo...". Es cierto que, como el propio auto explica, de la fundamentación jurídica de la sentencia, e incluso de lo que dice la propia parte dispositiva en su siguiente inciso, resulta con claridad que la Sala de instancia considera que las resoluciones administrativas impugnadas son contrarias a derecho, por lo que bien podría entenderse que la expresión que aparece en el primer inciso del fallo de la sentencia ("debemos desestimar el recurso...") constituye un simple error material que el auto viene a corregir.

Sin embargo, el auto no se limita a corregir la sentencia en ese punto sino que introduce otros cambios en el fallo de la sentencia. Así, en el auto de aclaración desaparece la expresión "desestimando el resto de pedimentos de la demanda" que figuraba en el fallo originario de la sentencia. Por otra parte, el auto concreta y complementa el alcance del pronunciamiento, pues no se limitar a anular el apartado 2º de la resolución de 30 de diciembre de 2013 así el PREVO resultante de su aplicación a partir de 1 de enero de 2014, sino que acuerda ordenar a la Administración "...que determine el PREVO aplicable a partir de 1 de enero de 2014 una vez se fije el MCF con arreglo a la metodología de cálculo del margen de comercialización fijo acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , tal como ha dispuesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada en el Recurso 396/2014 ". Y, en fin, la condena en costas que el fallo originario de la sentencia impone a la parte recurrente queda sustituido en el auto por el pronunciamiento de "...con expresa imposición de costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Así las cosas, es claro que el auto no se limita a corregir un error material o a aclarar algún punto obscuro de la sentencia, que es lo que permite el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que hace cambios sustantivos en el fallo e introduce pronunciamientos que no resultan de lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por tanto, debe considerarse vulnerado el principio de inmodificabilidad o intangibilidad de las sentencias recogido en el citado artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y, en consecuencia, el motivo de casación primero debe ser acogido.

En el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución , por fundamentación jurídica arbitraria o irracional de la sentencia. En este motivo el representante procesal de la Administración aduce que la sentencia recurrida se funda en la STS de 3 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo), que anuló el apartado segundo de la Disposición Adicional 8ª de ese Real Decreto 216/2014 (donde se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación), siendo así que la citada norma reglamentaria no es de aplicación al caso pues la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia es anterior al Real Decreto 216/2014.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que, como seguidamente veremos, la anulación por sentencia firme de un apartado de la Disposición Adicional 8ª de ese Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , no puede ser considerada causa determinante para la estimación del recurso contencioso-administrativo por la sencilla razón de que dicha norma reglamentaria no existía cuando se dictó la resolución administrativa impugnada en el proceso. Ahora bien, que la sentencia recurrida no lo haya visto así y haya invocado la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 396/2014 ) como causa determinante para anular el acto impugnado no constituye un supuesto de motivación defectuosa o arbitraria de la sentencia, ni, por tanto, una infracción de las normas reguladora de la sentencia, sino, sencillamente, de un error de apreciación de la Sala de instancia en el enjuiciamiento de la controversia de fondo. Por tanto, no se trata de un defecto de motivación denunciable al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo sino de un desacierto en el enjuiciamiento de fondo que realiza la sentencia, cuyo cuestionamiento en casación debe hacerse por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Establecido así que la sentencia debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero, procede que entremos a resolver en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo). Y al abordar estaremos también dando respuesta a la cuestión planteada en el motivo de casación segundo, que antes hemos dejado sin examinar por la defectuosa formulación de dicho motivo, así como las que se suscitan en el motivo de casación tercero, directamente referidas a la controversia de fondo. Veamos.

Como sabemos, el recurso contencioso-administrativo lo dirigió Iberdrola Comercialización de Último Recurso S.A, contra el apartado 2º de la resolución de 30 de diciembre de 2013 por la Dirección General de Política Energética y Minas -confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 31 de Enero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía- que fija los valores del término de potencia y del término de energía activa de los precios voluntarios para el pequeño consumidor aplicables a partir del 1 de Enero de 2014.

Los argumentos de impugnación esgrimidos por la parte actora, según el resumen que de ellos ofrece el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, son en síntesis los siguientes:

- La controversia se refiere a la resolución que fija el precio máximo a cobrar por las comercializadoras que asuman obligaciones de suministro de referencia, entendido éste como obligación de servicio público para asegurar el suministro de electricidad a todos los consumidores que reúnan los requisitos para obtenerlo a un precio razonable en atención a las disposiciones de la Directiva 2003/54/ CE. La demandante -que fue designada en el R.D. 485/2009 como una de las empresas encargadas de la prestación de suministro de último recurso- sostiene que una de las partidas que integran el precio, en concreto, el margen comercial fijo (MCF), es contraria a derecho porque el cálculo para su determinación no es transparente, es insuficiente para recuperar los costes más un beneficio razonable, resulta discriminatorio, afecta al funcionamiento competitivo del mercado y no respetan el principio de proporcionalidad.

- La demandante alega que ha tenidos pérdidas desde 2010 en adelante porque el coste de comercialización reconocido en 2009 y no actualizado desde entonces (4 euros/ kw/año) es insuficiente para recuperar costes y obtener un beneficio razonable; y que esa circunstancia la conoce la CNMC.

- Invoca las normas de la Comunicación de la Comisión de 2011, particularmente, el apartado 21 y el 50, así como el artículo 17 y 14 de la LSE .

- Aduce la parte actora que se infringe el principio de transparencia porque se desconoce el soporte metodológico del importe de 4 euros/kw/año del margen comercial fijo (MCF) de la Orden de 2009 y no se ha hecho algún análisis que confirme que dicho importe es suficiente para cubrir los costes de comercialización de una empresa eficiente.

- Se infringen los principios de objetividad exige que la actividad que debe realizar no ponga en riesgo a la empresa que lo desarrolla y suficiencia ya que no le permite cubrir sus costes y obtener un beneficio razonable por la insuficiencia de los costes de comercialización reconocidos.

- Del informe pericial aportado resulta que la actividad TUR-electricidad siempre fue deficitaria hasta el punto de obligar al accionista de la recurrente a realizar una aportación dineraria para compensar pérdidas por importe de 16,6 millones de euros que puede ser llegar a ser necesaria en 2013, y las pérdidas han repercutido en las CUR.

- Aduce también que se infringe el principio de libertad de empresa porque la mayor parte de los elementos del régimen económico de la actividad están regulados por la Administración, limitando la libertad de organización de la empresa, por lo que, al menos, se le debería garantizar que va a obtener unos ingresos suficientes para recuperar sus costes con un margen de retorno razonable.

- La imposición de la obligación de servicio público no implica que los comercializadores de referencia se vean obligados a soportar perjuicios económicos en el desarrollo de la actividad pues aquella obligación sólo implica el deber de prestar el suministro a una determinada categoría de consumidores bajo unas determinadas condiciones de calidad y a un precio determinado.

- El valor objeto de impugnación vulnera el principio de proporcionalidad fijado en el Derecho de la Unión Europea, que respalda que el precio nacional sea razonable, y genera otras consecuencias gravosas como perjudicar la competencia y cerrar el mercado, elevar las barreras de entrada y expulsa a los operadores del mercado de comercialización, además de perjudicar el desarrollo del mercado mayorista aguas arriba, la alineación de los precios que provoca estancamiento del mercado de comercialización y el aumento artificial de la demanda de electricidad.

- Se vulnera el principio de no discriminación e igualdad porque hay diferencia de trato entre los TUR de electricidad y los CUR de gas siendo así que la situación de las empresas de uno y otro ámbito es homogénea y así lo señaló la CNE en su informe 15/2009, careciendo de justificación objetiva esa desigualdad de trato.

Tras el desarrollo de los argumentos de impugnación que acabamos de enunciar, en el suplico de la demanda termina pidiendo que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1/ Se declare contrario a derecho el apartado segundo de la resolución impugnada y, en consecuencia, se declare también contrario a derecho el precio voluntario (PREVO) aplicable a parte de 1 de enero de 2014.

2/ Se ordene el restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo anulado, a través de los siguientes medios:

a/ Fijando un nuevo PREVO con un nuevo margen de comercialización que permita a Ibercur recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, lo que implica aplicar un coste que permitiera un margen del 5% sobre ventas, a determinar en ejecución de sentencia, permitiendo a los comercializadores de referencia facturar a sus clientes la diferencia entre la tarifa que se le cobró en su momento y la nueva tarifa que se establezca en la sentencia, correspondiente al mes de enero de 2014.

b/ o, subsidiariamente, reconociendo una indemnización por los daños y perjuicios causados a Ibercur desde la aprobación del PREVO aplicable al mes de enero de 2014, en un importe equivalente a la cantidad resultante de la diferencia entre el 5% de las ventas de Ibercur durante 2014 y el margen de comercialización efectivamente cobrado dividido entre 12.

Antes de entrar a examinar las cuestiones suscitadas y pretensiones formuladas en la demanda procede que recordemos el contenido de varios preceptos que conforman la normativa aplicable al caso que nos ocupa:

Artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Artículo 17. Precios voluntarios para el pequeño consumidor y tarifas de último recurso.

1. Los precios voluntarios para el pequeño consumidor, que serán únicos en todo el territorio español, serán los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores que, a tenor de lo previsto en el párrafo f) del artículo 6, asuman las obligaciones de suministro de referencia, a aquellos consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente, cumplan los requisitos para que les resulten de aplicación.

Dichos precios se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

2. Los precios voluntarios para el pequeño consumidor tendrán en cuenta las especialidades a las que se refiere el artículo 16.2 que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará con base en mecanismos de mercado atendiendo al precio medio previsto en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se determine y que será revisable de forma independiente al del resto de conceptos del precio voluntario para el pequeño consumidor.

b) Los peajes de acceso y cargos que correspondan.

c) Los costes de comercialización que correspondan.

3. Se definen las tarifas de último recurso como aquellos precios de aplicación a categorías concretas de consumidores de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley y su normativa de desarrollo.

Dichas tarifas de último recurso resultarán de aplicación:

a) A los consumidores que tengan la condición de vulnerables, y

b) aquellos que, sin cumplir los requisitos para la aplicación del precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente no dispongan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador en mercado libre.

Las tarifas de último recurso serán únicas en todo el territorio nacional y en su fijación se podrán incorporar descuentos o recargos sobre los precios voluntarios para el pequeño consumidor, según se determine para cada categoría de consumidores. Las tarifas de último recurso serán los precios que podrán cobrar los comercializadores que, a tenor de lo previsto en el párrafo f) del artículo 6, asuman las obligaciones de suministro de referencia, a aquellos consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente, cumplan los requisitos que les resulten de aplicación.

4. El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de estos precios voluntarios para el pequeño consumidor y tarifas de último recurso.

5. Sobre los precios voluntarios para el pequeño consumidor y las tarifas de último recurso para cada categoría de consumo se aplicarán los correspondientes impuestos.

6. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, en los precios voluntarios para el pequeño consumidor o las tarifas de último recurso podrá incluirse un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.

En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el artículo 59 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los precios voluntarios para el pequeño consumidor o la tarifa de último recurso se podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.

Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas y previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se determinarán los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para su gestión y liquidación.

7. Con el fin de que exista la mayor transparencia en los precios del suministro de energía eléctrica, se desglosarán en la facturación al usuario los diferentes conceptos en la forma que reglamentariamente se determine, al menos el coste de la energía, los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos que correspondan, y los tributos que graven el consumo de electricidad, así como los suplementos territoriales cuando correspondan. En la facturación de aquellos usuarios acogidos a tarifas de último recurso, se incluirá, en su caso, el importe del bono social minorando el precio voluntario para el pequeño consumidor o el recargo sobre dicho precio en el caso de la tarifa de último recurso para aquellos consumidores que transitoriamente no dispongan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador en mercado libre

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Disposición transitoria primera , apartado 1, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Disposición transitoria primera . Aplicación de disposiciones anteriores y referencias a la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

1. En tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente ley que sean necesarias para la aplicación de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica.

2. [...]

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Artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio):

Artículo 15. Retribución de las actividades.

1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a los peajes y los precios satisfechos.

2. [...]

3. Para la determinación de los peajes y precios se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

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Artículo 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio):

Artículo 18. Tarifas de último recurso.

1. Las tarifas de último recurso, que serán únicas en todo el territorio nacional, serán los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores que, de acuerdo con lo previsto en el apartado f) del artículo 9, asuman las obligaciones de suministro de último recurso, a los consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente para estas tarifas, se acojan a las mismas.

Estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

2. Las tarifas de último recurso tendrán en cuenta las especialidades que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará atendiendo al precio medio previsto del kilovatio hora en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se determine y que será revisable de forma independiente.

b) Los peajes de acceso que correspondan.

c) Los costes de comercialización que correspondan.

3. El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de las tarifas de último recurso. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de estas tarifas de último recurso.

4. Las tarifas de último recurso para cada categoría de consumo no incluirán ningún tipo de impuestos que sean de aplicación.

5. En caso de que las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional, a la tarifa de último recurso se le podrá incluir un suplemento territorial, que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local.

6. Con el fin de que exista la mayor transparencia en los precios del suministro de energía eléctrica, se desglosarán en la facturación al usuario, en la forma que reglamentariamente se determine, al menos los importes correspondientes a la imputación de los costes de diversificación y seguridad de garantía de abastecimiento y permanentes del sistema y los tributos que graven el consumo de electricidad, así como los suplementos territoriales cuando correspondan

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Artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Artículo 7. Metodología de cálculo y revisión de las tarifas de último recurso.

1. Para el cálculo de las tarifas de último recurso, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

   1. El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará al menos semestralmente con base en los precios de los mercados a plazo.

   2. Los peajes de acceso que correspondan.

   3. Los costes de comercialización que correspondan.

2. Con arreglo a la metodología prevista en el apartado anterior, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, mediante orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de estas tarifas de último recurso determinando su estructura de forma coherente con las tarifas de acceso. A estos efectos el Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá revisar la estructura de las tarifas de acceso de baja tensión para adaptarlas a las tarifas de último recurso y asegurar la aditividad de las mismas.

   Asimismo el Ministro de Industria Turismo y Comercio podrá regular mecanismos de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso con carácter obligatorio. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá revisar semestralmente las tarifas de acceso para asegurar la aditividad de las tarifas de último recurso.

3. La Dirección General de Política Energética y Minas revisará al menos semestralmente el coste de producción de energía eléctrica aplicando la metodología establecida en el apartado 1 anterior. Este coste será el que de forma automática integrará la Dirección General de Política Energética y Minas en la revisión de las tarifas de último recurso, a los efectos de asegurar su aditividad. Para ello, la Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta concreta en la que se determine para cada tramo tarifario la cuantía correspondiente a su precio máximo y mínimo.

4. Las empresas comercializadoras de último recurso deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas la previsión de sus respectivas curvas de carga correspondientes al período de cálculo del coste de la energía en las condiciones que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

   Disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio.

   Disposición transitoria tercera. Valores iniciales a aplicar en el cálculo la tarifa de último recurso a partir de 1 de julio de 2009.

   1. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.

   La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía.

   2. Para efectuar la ponderación prevista en el artículo 9.3 y hasta que se disponga de los datos de energía total consumida por todos los consumidores con derecho al suministro de último recurso, con independencia de si fueron o no suministrados por comercializadores de último recurso, se utilizará la energía a suministrar en cada trimestre, de acuerdo con los perfiles iniciales de consumo previstos para dicho trimestre aprobados por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas

   .

   Artículo 1 del Real Decreto-ley 17/2013, de 27 de diciembre , por el que se determina el precio de la energía eléctrica en los contratos sujetos al precio voluntario para el pequeño consumidor en el primer trimestre de 2014.

   Artículo 1. Determinación del coste de producción de energía eléctrica a considerar en el precio voluntario para el pequeño consumidor.

   A los efectos del cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor a aplicar durante el primer trimestre del año 2014 así como para la determinación del coste de producción de energía eléctrica que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe incluirse en dicho cálculo, se estará a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, con las siguientes particularidades:

   a) La determinación del coste estimado de los contratos mayoristas se realizará considerando las referencias de precios públicos del Operador el Mercado Ibérico a Plazo (OMIP) correspondientes a la cotización de los contratos Q1-14 en base y en punta en los seis últimos meses de negociación disponibles a fecha de aprobación del presente real decreto ley.

   b) En el cálculo del coste de la energía en el mercado diario CEMDp,k a considerar en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de acuerdo a la metodología establecida en la citada Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, se tomará el valor para el primer trimestre del año 2014, en aplicación del párrafo a), de 48,48 €/MWh para CCbase y de 56,27 €/MWh para CCpunta, siendo ambos los definidos en el artículo 10 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio

   .

De la sucesión de normas que hemos reseñado en el apartado anterior podemos extraer unos primeros datos y conclusiones:

1/ La regulación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso contenida en el artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -norma legal aplicable al caso que nos ocupa- tiene su antecedente inmediato y guarda similitud con la regulación de la tarifa de último recurso que hacía el artículo 18 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio).

2/ El régimen legal establecido en el artículo 17 de la Ley 24/2013 remite a un ulterior desarrollo reglamentario, estableciendo específicamente el artículo 17.4 que "(...) 4. El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso".

3/ En tanto no se produjese el mencionado desarrollo reglamentario del artículo 17 de la Ley 24/2013 continuaba siendo de aplicación la normativa anterior ( disposición transitoria primera , apartado 1, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ).

4/ Esa normativa anterior, que transitoriamente continuaba siendo de aplicación, viene dada por lo dispuesto en el artículo 18 de Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio), que, en lo que aquí interesa, fue desarrollado por el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , y la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, preceptos todos ellos que antes hemos transcrito.

5/ La aplicación transitoria de la normativa anterior a la Ley 24/2013 quedó corroborada por el Real Decreto-ley 17/2013, de 27 de diciembre, si bien éste moduló en algún aspecto los términos en que debía aplicarse lo dispuesto en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio.

6/ El desarrollo reglamentario previsto en el artículo 17.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , se produjo finalmente por Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

7/ Cuando se dictó la resolución impugnada en este proceso -30 de diciembre de 2013- no existía aún el citado Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, que, por tanto, no es norma aplicable al caso, viniendo éste regido por aquella regulación que transitoriamente continuamente siendo de aplicación, en particular el artículo 7 del Real Decreto 485/2009 y la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, que son precisamente las normas que aparecen invocadas en la resolución administrativa impugnada.

Es cierto que en sentencias de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2015 (tres sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 358/2016 , 395/2016 , 396/2016 ) se anuló el apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo . Ahora bien, tales pronunciamientos no constituyen un dato determinante para la resolución de la presente controversia, pues, como acabamos de señalar, el citado Real Decreto 216/2014 no es norma aplicable al caso y ni siquiera existía cuando se dictó la resolución administrativa impugnada.

Por tanto, el examen de la presente controversia debe tomar como referencia normativa las disposiciones a que antes hemos señalado, en particular el artículo 7 del Real Decreto 485/2009 y la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, esta última modulada por lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto-ley 17/2013, de 27 de diciembre , que también hemos reseñado.

En cuanto a la interpretación de esos preceptos a los que acabamos de referirnos y que son de aplicación al caso, debemos reiterar ahora algunas consideraciones que ya hemos expuesto, con ocasión de controversias similares, en nuestras sentencias de 27 de noviembre de 2017 (casación 2590/2015 ) 18 de diciembre de 2017 (casación 1903/2015 ) y 12 de diciembre de 2018 (casación 2859/2015 ); siendo de destacar que en esta sentencia citada en último lugar era parte recurrente la misma entidad Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A. que promovió el recurso contencioso-administrativo que estamos examinando, si bien no se ha personado en casación.

La disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1569/2009, que antes hemos dejado transcrita, después de fijar el valor del MCF a partir de 1 de julio de 2009 en 4 Euros/kW y año, establece que la Dirección General de Política Energética y Minas "podrá" revisar ese valor "cuando revise el coste de producción de energía". Y debe recordarse que la revisión del coste de producción de energía viene regulada en el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, cuyo contenido también hemos reproducido en el fundamento jurídico quinto.

La interpretación concordada de ambos preceptos - disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009 y artículo 7.3 del Real Decreto 485/2009 - lleva a rechazar el planteamiento de la recurrente, que, como hemos visto, propugna que la revisión del margen de comercialización fijo (MCF) puede ser obligada para la Administración al margen o con independencia de la revisión del coste de producción de energía. Además, tampoco ha quedado debidamente acreditado en el proceso que los costes de comercialización justifiquen la revisión retributiva que propugna.

En efecto, el informe pericial de Ernnst & Young aportado por la demandante, que los peritos D. Secundino y D. Miguel Ángel ratificaron ante la Sala de instancia con fecha 29 de julio de 2015, señala que en lo que se refiere a la actividad TUR (tarifa de último recurso) el resultado de explotación fue deficitario durante los ejercicios 2010 a 2013, si bien en los años 2010 y 2011 las pérdidas derivadas de la actividad TUR se compensaron con los beneficios obtenidos en otras actividades de Ibercur, S.A. Por lo demás, valorando el cuadro de porcentajes de pérdidas que figura en la página 64 del informe pericial, la parte actora señala lo siguiente (página 19 de la demanda): "... De este cuadro resulta que aun cuando el margen de comercialización en el año 2013 ha sido, por primera vez en la serie 2010 a 2013, positivo en 1.128.064 euros (los ingresos han sido ligeramente superiores a los costes), ese margen no es suficiente para compensar las `pérdidas en que ha incurrido Ibercur en la actividad de SUR de electricidad (caso 8 millones de euros en 2013, como hemos visto antes) ni en su actividad en conjunto (pérdidas de 297.655 euros)".

Pues bien, las conclusiones del informe no resultan tan concluyentes como pretende la parte actora; sobre todo contrastándolas con las del informe que emitió en su día la Comisión Nacional de la Energía ("Informe de supervisión del mercado minorista de electricidad, julio 2011-junio 2012"), al que también alude la demandante y del que la Abogacía del Estado hace una amplia reseña en su contestación a la demanda. De ese informe de la Comisión no resulta la insuficiencia que la parte actora reprocha al margen de comercialización controvertido; y, más bien al contrario, la Comisión admite que éste podría ser suficiente para que el comercializador de referencia prestara sus servicios, dado que la única objeción que formula -el no incorporar los costes de marketing y publicidad- viene referida a la comercialización libre.

Por tanto, no puede considerarse debidamente acreditada la insuficiencia que la demandante reprocha al margen de comercialización establecido. Y, desde luego, no cuenta con respaldo probatorio, ni puede considerarse justificada, la pretensión de la demandante de que se establezca un nuevo margen de comercialización "...que permitiera un margen del 5% sobre ventas, a determinar en ejecución de sentencia".

También se alega en la demanda la infracción de los principios de objetividad, suficiencia y libertad de empresa reconocidos en los artículos 38 de la Constitución , 15 de la Ley del Sector Eléctrico , 3 de la Directiva 2009/72/CE y por la jurisprudencia, por entender la parte actora que la insuficiencia del MCF infringe los aludidos principios.

El alegato no puede ser acogido pues la recurrente hace esta afirmación partiendo de la premisa de que la resolución impugnada vulnera el principio de suficiencia tarifaria, al mantener un margen de comercialización fijo que resulta insuficiente, siendo así que ésta es precisamente una cuestión controvertida. Dicho de otro modo, al afirmar que la Directiva 2009/72/CE y los demás preceptos que se citan han sido vulnerados porque la tarifa establecida es insuficiente la parte recurrente está haciendo supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia. Y como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, no puede considerarse debidamente acreditada la insuficiencia que la demandante reprocha al margen de comercialización establecido.

Alega también la demandante la infracción del principio de transparencia reconocido en el artículo 15.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (<< (...) 2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico , así como la vulneración de la Directiva 2009/72/CE y de la jurisprudencia, al no existir soporte metodológico para el importe de 4 euros/kw/año que estableció la Orden ITC/1659/2009.

Hemos de reiterar las consideraciones que expusimos en las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2017 (casación 2590/2015 ), 18 de diciembre de 2017 (casación 1903/2015 ) y 12 de febrero de 2018 (casación 2859/2015 ), en las que se suscitaba la misma cuestión.

Es cierto que el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , que antes hemos dejado transcrito, no establece la metodología para determinar la tarifa de último recurso, pues, como queda señalado en las sentencias que acabamos de citar, « (...) ese artículo 7, y en particular su apartado 2, se limita a enunciar los tres elementos que integran "de forma aditiva" la estructura de la tarifa de último recurso -coste de producción de energía eléctrica, peajes de acceso y costes de comercialización- y a dejar apena esbozada la forma de cálculo del primero de esos elementos» . Pero, aun siendo ello así, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Sucede que en el proceso de instancia la impugnación se dirige contra un acto singular que no hace sino aplicar el valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, sin que en los argumentos de impugnación que esgrimía la parte actora -ni, desde luego, en el suplico de la demanda- se formulase de manera expresa o siquiera implícita una impugnación indirecta contra la Orden ITC/1659/2009 ni contra el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, que son las disposiciones reglamentarias de las que resulta el valor del margen de comercialización que pretende cuestionarse. Y siendo ello así, no cabe reprochar a los actos impugnados el haberse atenido al valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009.

Se alega asimismo en la demanda la i nfracción del principio de proporcionalidad reconocido por la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia, dado que las normas sobre compensación económica a los comercializadores, de acuerdo con la resolución impugnada, son a todas luces desproporcionadas en cuanto establecen una retribución insuficiente.

Aduce la recurrente que las obligaciones de servicio público han de ser establecidas de forma que no causen discriminación ni para quienes se benefician de ellas ni para quienes tienen que soportarlas (las comercializadoras de último recurso); y, en fin, que la insuficiencia de las tarifas discrimina a los operadores que tienen que cargar con esa insuficiencia. Frente a tales alegaciones procede recordar lo que ya expusimos al abordar esta cuestión en la sentencia 1815/2017, de 27 de noviembre (casación 2590/2015 ), a la que nos venimos refiriendo: De un lado, que se reprocha la vulneración de la Directiva a un acto singular de aplicación sin haber impugnado de forma directa ni indirecta -ya lo hemos señalado- aquellas disposiciones reglamentarias en las que dicho acto se sustenta. Por otra parte, y esto debe ser destacado, al afirmar que la Directiva resulta vulnerada porque la tarifa establecida es insuficiente la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

En cuanto a la infracción del principio de no discriminación e igualdad reconocido en los artículos 14 de la Constitución , 3 de la Directiva 2009/72/CE y 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico , así como en la doctrina constitucional, la demandante sostiene que se produce una discriminación respecto de las empresas que desarrollan el suministro de último recurso en el sector del gas natural, no estando justificado que el margen del gas sea superior al de la electricidad.

La alegación de que se ha vulnerado el principio de no discriminación debe ser desestimada pues la recurrente no propone un término de comparación válido, dado que pretende someter a contraste dos sectores regulados diferentes -gas y electricidad- que, si bien presentan algunas similitudes, están sujetos a normas reguladoras específicas y diferentes. Por lo demás, ya hemos señalado que el acto administrativo al que se refiere la presente controversia fue dictado con arreglo a lo dispuesto en unas normas reglamentarias -Orden ITC/1659/2009 y Real Decreto 485/2009, de 3 de abril- cuya conformidad a derecho no fue cuestionada en el proceso de instancia.

Por último, se alega en la demanda la infracción del principio de no afectación al mercado reconocido por el artículo 17.1 de la Ley del Sistema Eléctrico , en cuyo párrafo segundo se establece que los precios voluntarios para el pequeño consumidor << (...) se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado >>.

Aduce la recurrente que si el precio voluntario no incorpora todos los costes reales y un margen de rentabilidad razonable, los comercializadores libres no podrán competir con los comercializadores de último recurso en ese segmento de mercado, lo que será un obstáculo insalvable para su liberalización.

Una vez más, la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

En cuanto a las pretensiones de restablecimiento de la situación jurídica perturbada que formula la parte actora, debe notarse que las dos fórmulas que se postulan en la demanda -fijación de una nueva tarifa de último recurso que sería de aplicación retroactiva, o, subsidiariamente, reconocimiento del derecho a percibir una indemnización- son las vías alternativas que propugna la recurrente para "el restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo anulado" (véase suplico de la demanda).

Por tanto, una vez desestimada la pretensión de anulación del acto impugnado, formulada en primer lugar, queda privada de sustento aquella pretensión de restablecimiento de la situación jurídico perturbada.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado; y, una vez casada la sentencia recurrida, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A., contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía contra el apartado segundo la resolución de 30 de diciembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se revisa el coste de producción de energía eléctrica y los precios voluntarios para el pequeño consumidor a aplicar a partir del 1 de enero de 2014.

Todo ello sin que proceda imponer las costas del recurso de casación ni las del proceso de instancia a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .