ATS 493/2018, 8 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 , en los autos de Procedimiento Abreviado 12/2017, procedente del Procedimiento Abreviado n° 1592/2014 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Valencia por la que se absolvió a Miguel Ángel y Gesamer Inversiones S.L. del delito de estafa por el que fueron acusados, con imposición a la acusación particular de las costas de defensa irrogadas a la entidad Gesamer Inversiones S.L. sin pronunciamiento respecto a las restantes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Casiano y Jacinta , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Fernández, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 849.2 del mismo cuerpo legal , por infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por error en la apreciación de la prueba; el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 851.1, apartados 1 º, 2 º y 3º del mismo cuerpo legal , por quebrantamiento de forma y de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Miguel Ángel y Gesamer Inversiones S.L. a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Rodríguez Marco, en el que se adhiere a los motivos y fundamentos alegados por el Ministerio Fiscal e interesa la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo de recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 849.2 del mismo cuerpo legal , infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por error en la apreciación de la prueba.

1. Entiende, la parte recurrente, que el Tribunal ha analizado la prueba de forma contraria a la lógica y a la razón, con insuficiencia de motivación fáctica, siendo así que ha analizado, como única prueba de cargo, el testimonio de una empleada y no ha tenido en cuenta la prueba pericial practicada.

   Es decir, considera que el Tribunal no ha valorado correctamente la prueba pericial efectuada por el Grupo de documentoscopia de la Jefatura Superior de Policía de Valencia.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Por otra parte, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. La sentencia recurrida declaró como hechos probados, los siguientes.

   Miguel Ángel , presentó, en su calidad de administrador único y propietario de la entidad Gesamer Inversiones S.L, el 21 Junio de 2012 demanda de Procedimiento Monitorio, que se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia que incoó el procedimiento 1004/2012, contra Casiano y Jacinta reclamándoles la cantidad de 211.011,42 euros por la reforma integral que la mercantil realizó en la vivienda de los mismos, sita en la CALLE000 n° NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia.

   Casiano había sido dueño del 50% de Construcciones Mogavir, hasta el 3 de Junio de 2008, que a su vez era propietaria de Gesamer Inversiones S.L. y dueño de Sagemar XXI, que era el administrador único de Gesamer Inversiones S.L., siéndolo hasta el 29 de mayo de 2008. Ante la oposición formulada, se siguió ante el mismo Juzgado Juicio Ordinario número 39/13, que culminó con sentencia de 4 de febrero de 2014 que, estimando parcialmente la demanda, condenó a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 110.000 euros.

   Entre la documental aportada a la demanda monitoria obraba una factura designada como NUM002 emitida en fecha 27 de mayo de 2008, por Construcciones y Reformas Willer Monroy S.L. contra Gesamer Inversiones S.L. y por importe de 26.324,58 euros. Figuraba como razón de la emisión de la factura una obra en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia.

   En el acto de la comparecencia del juicio ordinario, la parte demandada aportó otra factura NUM002 que antes del inicio le había entregado Willer Monroy, librada por la constructora de éste contra Gesamer Inversiones S.L en fecha 27 de Mayo de 2008 y por importe de 26.324,07 euros, figurando, en este caso como razón de la emisión de la factura, una obra en Monserrat.

   La sentencia referida, en su fundamento quinto explicita que no es tomada en consideración la referida factura NUM002 aportada por la actora, irrelevante a los efectos del fallo, y ordena deducir testimonio para determinar un posible ilícito penal.

   El Tribunal entendió que tales hechos declarados probados no eran constitutivos de ilícito penal alguno. El órgano a quo concluye que la prueba practicada no es suficiente a los efectos de considerar enervada la presunción de inocencia del acusado, y por tanto consideró, que no podía afirmarse que éste y la mercantil hubiesen alterado la factura NUM002 que aportó al acto del juicio. Pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, se advierte que el órgano de instancia tuvo en cuenta la pericial efectuada por el Grupo de Documentoscopia de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, y en concreto, el extremo de ésta que indica que trabajar sobre fotocopias (y las analizadas lo son, por tratarse de fotocopias impresas electrónicamente) impide cualquier resultado concluyente. El Tribunal se considera incapaz de afirmar a qué obedece la duplicidad de facturas y cuál de las dos es verdadera, y para ello tuvo en cuenta la declaración testifical prestada por Magdalena , encargada de la administración de Gesamer Inversiones S.L., quien indicó que la factura que tenía es la que entregó a los abogados de la sociedad y fue la que se presentó en juicio, así como que esa fue la factura declarada y liquidada en Hacienda en la declaración del IVA. La duda del Tribunal se evidencia asimismo cuando analiza la declaración Willer Monroy, quien también fue investigado por estos hechos, y ello porque concluye que no se sabe si éste facturó el trabajo de la obra en CALLE000 , o si por cualquier razón, incluso accidental, pudo emitir dos facturas con la misma numeración. En todo caso, y en lo que a la enervación de la presunción de inocencia se refiere, no se sabe en qué momento pudo hacerse la alteración del documento y quien lo hizo.

   La entidad de tales dudas son suficientes para conducir al Tribunal al dictado de la sentencia absolutoria que ahora se recurre. Por ello, y pese a la personal discrepancia de la parte recurrente con la valoración efectuada por el Tribunal, se advierte que éste si tiene en cuenta la prueba pericial, que fue valorada de forma lógica y coherente en el sentido de excluirle valor probatorio como prueba de cargo suficiente ante la premisa obrante en la propia pericial referente a la imposibilidad de obtener un resultado concluyente al analizar fotocopias impresas, y que ello, unido a los testimonios de los dos testigos, refuerza la duda razonable sobre la autoría de los hechos.

   Así se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Por tanto, no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Por todo ello, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Como segundo motivo de recurso, alega la parte recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 LECrim . y artículo 851.1, apartados 1 º, 2 º y 3º del mismo cuerpo legal , por quebrantamiento de forma y de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Indica que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma por cuanto no indica cuál de las dos facturas es la veraz, así como solo expresa que los hechos alegados no se han probado, sin indicar si se ha probado alguno y sin resolver sobre los puntos objeto de acusación ni defensa.

2. En cuanto al apartado 1º del artículo 851 LECrim , en lo relativo a las omisiones, la jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

   Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente; bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado ( STS. 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre , entre otras).

   Respecto de las contradicciones, también incluidas en el primer apartado del artículo 851 LECrim , constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 121/2008, de 26 de febrero y 426/2016, de 19 de mayo ).

   Por último, y en relación con la predeterminación del fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre , entre otras muchas).

   En lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002 , de 18- 3). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

   Finalmente, y en relación con el apartado 3º del artículo 851 LECrim , de entrada hay que recordar que el vicio procesal (incongruencia omisiva) exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. No obstante el cauce procesal empleado por la parte recurrente, se advierte que no se pretende una nueva valoración genérica de la prueba, como prolongación del primer motivo planteado. La parte recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos de la presente resolución, por lo que a él nos remitimos.

   Por otra parte, no se indican por el recurrente los vicios relativos a la incongruencia omisiva apreciada en la sentencia, esto es, los pedimentos que no han obtenido respuesta.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: