ATS 494/2018, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:4342A |
| Número de Recurso | 1606/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 494/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 494/2018
Fecha del auto: 01/03/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1606/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1606/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 494/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 1 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 33/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 168/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gerona, por la que se condenó a Camilo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, que se sustituye por la de expulsión del territorio nacional con la prohibición de no regresar a España en el plazo de 5 años, y multa de setecientos dos euros con cuarenta y seis céntimos, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.
Se acordó asimismo, la destrucción de la sustancia intervenida, en el caso de que no se hubiera efectuado con carácter previo, conservando las muestras suficientes hasta que se dicte sentencia firme en el presente procedimiento, y dar al dinero ocupado el destino legalmente previsto.
Contra la sentencia anteriormente citada, Camilo bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Eloisa García Martín formula recurso de casación alegando un único motivo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Alega la parte recurrente, como único motivo de recurso, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal .
-
Entiende que el Tribunal debió imponer la pena de seis meses de prisión aplicando el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , al entender que la cantidad aprehendida permite su apreciación, así como que no concurren otras circunstancias personales que impidan tal aplicación.
-
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
-
Se consideraron, como hechos probados, en síntesis, los siguientes: Camilo , sin residencia legal en España antes del día 12 de febrero de 2015, dispuso de los medios necesarios para distribuir de manera habitual sustancias estupefacientes a terceras personas en el piso que habita, ubicado en el núm. NUM000 de la CALLE000 , piso NUM001 , puerta NUM001 de la ciudad de Gerona. En fecha indeterminada, pero con anterioridad al día 12 de febrero de 2015, se puso en conocimiento de la Policía Mossos d'Esquadra que en la citada calle se procedía -en el piso antes mencionado-, a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente marihuana, a menores de edad. Por tal motivo, la Policía Mossos d'Esquadra realizó una serie de vigilancias en la indicada ubicación.
Sobre las 17:48 horas, del día 16 de febrero de 2015, Maximino , se dirigió a la CALLE000 , núm. NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM001 , donde Camilo , después de recibir cinco euros, le dio un envoltorio de aluminio en cuyo interior se encontraba una sustancia vegetal verde, siendo Maximino interceptado por los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIPs NUM002 y NUM003 , quienes le incautaron dicho envoltorio, que tras su pertinente análisis resultó ser marihuana, con un peso neto de 0,993 gr., y con una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 14,9% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 4,68€.
Como consecuencia de los seguimientos efectuados los días 12, 16 y 20 de febrero de 2015, se solicitó por el Cuerpo de la policía autonómica a la autoridad judicial que se expidiera auto de entrada y registro, lo que fue acordado por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Gerona, en fecha 24 de febrero de 2015. En el transcurso de la entrada y registro se halló:
- Una bolsa de plástico, en cuyo interior se encontraba una sustancia herbácea seca de color verde, con un peso bruto de 23,680 gr., que tras el pertinente análisis resultó ser marihuana, con un peso neto de 19,732 gr. con una proporción de Delta 9 tetrahidrocannabinol del 8,5% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 93,13€.
- Un envoltorio de papel de aluminio en cuyo interior se encontró una sustancia herbácea seca de color verde con un peso neto de 3,290 gr., que tras su análisis resultó ser marihuana, con un peso neto de 1,018 gr., con una proporción de Delta 9 tetrahidrocannabinol del 9% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 4,80€.
- Un bote de cartón en cuyo interior se encontraron trece envoltorios de papel de aluminio que contenían una sustancia herbácea seca de color verde, con un peso de 30 gr., que tras su pertinente análisis resultó ser marihuana, con un peso neto de 13,2 gr., con una proporción de Delta 9 tetrahidrocannabinol del 1% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 62,3€.
- Un bote de cartón en cuyo interior se encontraron nueve envoltorios de papel de aluminio que contenían una sustancia herbácea seca de color vede, con un peso de 20,3 gr., que tras ser analizado resultó ser marihuana, con un peso neto de 11,451 gr, con una proporción Delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,4% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 54,04 euros.
- Una bolsa de plástico de color verde, en cuyo interior había una sustancia herbácea seca de color verde con un peso de 70,12 gr., que tras ser analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 63,7 gr., con una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 9% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 300,66 euros.
- Una bolsa de plástico de color verde, en cuyo interior había veintisiete envoltorios de aluminio que contenían una sustancia herbácea seca, de color verde, con un peso de 60,90 gr., que tras ser analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 36 gr., con una proporción de Delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,8% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 169,92€.
- Diecisiete recortes de papel de aluminio.
- Un envoltorio de papel en cuyo interior se encontraba una sustancia herbácea seca de color verde, con un peso de 4,77 gr., que tras ser analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 2,741 gr., con una proporción de Delta 9 tetrahidrocannabinol del 5% (+/- 0,5%), con un valor en el mercado ilícito de 12,93€.
- Dinero fraccionado por valor de 158€.
- Una báscula de color gris.
- En la segunda y última de las habitaciones de la vivienda, dentro del bolsillo de uno de los pantalones tejanos, que se guardaban en una cajonera, se intervino un envoltorio de plástico de color verde con una sustancia pulverulenta en su interior con un peso de 1,97 gr., que tras ser analizada resultó ser cocaína, ibuprofeno y levamisol, con un peso neto de 1, 112 gr., con una riqueza base en cocaína del 16% (+/- 1%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,18 gr. (+/- 0,01 gr.), con un valor en el mercado ilícito de 64,14€.
El acusado poseía la marihuana con la finalidad de distribuirla a terceras personas, sin que haya quedado acreditado que poseyera la cocaína con igual fin.
De acuerdo con los hechos y conforme con la doctrina citada, la Sala concluye, en el fundamento jurídico quinto, que debe imponerse una pena ligeramente superior al mínimo, atendiendo, según considera acreditado de las declaraciones testificales de los agentes que participaron en el dispositivo de vigilancia, que la venta de sustancia era una actividad asidua. Así lo entiende tras valorar que en los tres días que duró el dispositivo de vigilancia se efectuaron tres incautaciones a distintos compradores. A ello añade la forma en que estaba preparada la sustancia en el interior de la vivienda y el número de envoltorios o dosis, de lo cual el Tribunal infiere la certeza de su futura distribución a un elevado número de personas.
No expone el recurrente circunstancia alguna que le haga merecedor de la aplicación de la pena mínima, salvo que carece de antecedentes penales.
En definitiva, los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º CP . No procede la aplicación del tipo atenuado dada la cantidad de sustancia intervenida (más de 200 gr. de marihuana en total) y las circunstancias en que fue incautada, unido al resultado del dispositivo de vigilancia efectuado por los agentes y ratificado en el plenario y la diligencia de entrada y registro en el domicilio, por lo que los hechos no son de escasa entidad. A lo que se une que en el recurrente no concurrieron circunstancias personales que le hiciesen merecedor del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.
Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas de los recursos se imponen al recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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