STS 192/2018, 24 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada instruyó Sumario nº 21/2015, contra D. Ernesto , por supuestos delitos contra la libertad sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que en la causa P.A nº 127/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El procesado, Ernesto , cuyos datos de identidad constan más arriba y sin antecedentes penales, desde el año 1997 hasta el día 15 de octubre de 2014, en el que quedó suspendido de su función por mandato del Arzobispo de Granada, ha sido el párroco titular de la Iglesia de San Juan Mª Vianney, cuyo templo fue construido posteriormente a su nombramiento en la C/ Félix Rodríguez de la Fuente nº 16 Granada (barrio del Zaidín), cargo para el que fue elegido por la Archidiócesis de Granada, Por entonces y de manera provisional, las actividades parroquiales se realizaban en la capilla del Colegio El Carmelo. Con anterioridad, el procesado, desde su ordenación como sacerdote en el año 1978, había desempeñado numerosos cargos dentro de la Diócesis de Granada: en un centro docente de Atarfe, párroco de Torvizcón y pueblos de la comarca de la Alpujarra, vicario de la iglesia del Corpus Christi, párroco de S. Gregorio Bético, Notario de la Curia Diocesana, participante en la creación del Centro Emaús por encargo del entonces Arzobispo, centro para la formación vocacional previo al ingreso en el Seminario Mayor, responsable de pastoral del centro Juan XIII del Zaidín, Delegado de Pastoral para Jóvenes, Capellán de Traumatología, formador en el seminario Mayor San Cecilio, Arcipreste del Genil y párroco de la localidad de Güevejar. También estuvo a cargo de la Pastoral para la Emigración en Bélgica -Bruselas-, un año y un corto periodo de tiempo, en Argentina y Roma por su adscripción al movimiento católico internacional de los Focolares. Durante el año 2013 le fue encomendada la gestión de la parroquia de S. Pio X del Zaidín que compatibilizó con la de San Juan Mª Vianney, hasta quedar suspendido de funciones el día 15 de octubre de 2014.

En el ámbito privado, el procesado desarrollaba su vida en comunidad, compartiendo convivencia y bienes con otros sacerdotes o seglares comprometidos con la vida religiosa. El grupo de convivencia era flexible, incorporándose unos, yéndose otros, si bien durante los años 2004 a 2008 formaron parte del círculo familiar las siguientes personas: Jose Augusto y Aureliano , laicos que vivían en la casa parroquial junto con el procesado y Genaro , y Norberto , Carlos Miguel , Benjamín , Francisco , Nemesio , Carlos María , Bartolomé y Fructuoso , quienes debido a su oficio pastoral (todos sacerdotes adscritos a parroquias de la provincia, Zafarraya, Torvizcón, Pampaneira, Mecina, Bubión, Valle de Lecrín, Órgiva, Salobreña..), no tenían una convivencia permanente y diaria sino que compartían, de manera prioritaria, los tiempos de ocio, descanso y esparcimiento, en la casa ubicada en Cenes de la Vega (Granada) llamada Los Pinillos, "la Cumbre" para los más asiduos, propiedad de parte de los citados y un apartamento en la localidad costera de Salobreña, en la urbanización Calaverde, propiedad del procesado.-

SEGUNDO.- Sobre el año 1998 o 1999, Ernesto conoce al entonces niño Agustín , nacido el día NUM000 de 1990. A partir de dicho momento el menor empezó a frecuentar la iglesia, yendo a la misa del domingo con su familia y recibiendo catequesis para la primera comunión que recibió a los diez años. La aproximación del menor a la parroquia se fue incrementando con los años, participando en la preparación de la misa, ejerciendo de acólito (monaguillo), recibiendo catequesis para la confirmación y, después de ésta, ejerciendo él mismo como catequista de niños, llegada la edad de quince o dieciséis años, actividad que no dejó de realizar hasta el año 2011, siendo en ese momento universitario, cursando estudios en la Universidad de Granada en la Facultad de Psicología.

Su actividad colaboradora con la parroquia la compartía con otros feligreses de la misma, destacando por su carácter extrovertido, simpático, inteligente, amable, educado, y muy especialmente, por su actitud de servicio hacia los demás. Su entrega y dedicación a la actividad parroquial le hace tener un contacto frecuente con el párroco Ernesto , quien ve en el joven, como el resto de personas del entorno parroquial, una posible vocación sacerdotal, por lo que le abre las puertas de la casa parroquial, manteniendo Agustín una relación de confianza, no solo con el párroco sino con las personas de su entorno, con las que el acusado compartía su vida privada. De vez en cuando se quedaba a comer, merendaba, compartía tertulias en la casa parroquial o acudía a actividades lúdicas en la casa Los Pinillos y en la URBANIZACIÓN000 de Salobreña, coincidiendo con feligreses de la parroquia, amigos e invitados de los dueños de los inmuebles.

La relación de amistad y confianza se intensificó en el curso académico 2007-2008 cuando Agustín cursaba 2º de Bachillerato en el Instituto Juan XIII del Zaidín. Durante este curso, en algunas ocasiones y de forma esporádica, se quedaba a dormir en la casa parroquial en vez de acudir a su domicilio familiar que se encontraba muy próximo. La estrecha relación de amistad trabada con Ernesto , hizo que Agustín lo tuviera como referente espiritual en su vida religiosa.-

TERCERO.- Las relaciones entre Agustín y el procesado, salvo algún incidente sin importancia en el día a día, se desarrollaron con total normalidad hasta que durante la Semana Santa de 2008, comenzaron a llegar rumores por parte de personas cercanas a la iglesia de San Juan Mª Vianney sobre la posible relación sentimental que el joven mantenía con una chica del Instituto, donde ambos estudiaban, Casilda , a la cual había llevado a la iglesia en alguna ocasión. Dicha relación, que llegó a consolidarse como de noviazgo entre los jóvenes, y que concluyó definitivamente en diciembre de 2009 a instancia de Casilda , fue negada de forma repetida por Agustín cuando era preguntado sobre el particular en la parroquia. En el mes de mayo de 2008, previo a la selectividad, se descubrió que el rumor era cierto, llegando Ernesto a mantener una conversación con los dos jóvenes para aclarar la situación. A partir de ese día, cuya fecha exacta no consta, Agustín limitó su presencia en la iglesia a las actividades de la parroquia (misa de domingo, catequesis, celebraciones,...), dejando de visitar la casa parroquial y los inmuebles de recreo. Decidió por su voluntad continuar con el noviazgo con Casilda , rehusando la vida sacerdotal pero manteniendo una vida religiosa, realizando la catequesis del Camino Neocatecumal (conocidos como "Kikos"), al que pertenecía su novia y la familia de ésta. Posteriormente, en mayo de 2010, solicita su incorporación como supernumerario a la prelatura personal del Opus Dei.

El apartamiento definitivo con la parroquia de San Juan Mª Vianney se produjo al disfrutar una beca Erasmus en la ciudad de Lieja (Bélgica), en 4ª curso de la licenciatura de Psicología, manteniendo, a partir de ese momento, una relación con el procesado a través de Messenger y haciendo alguna visita ocasional a la parroquia en periodos de vacaciones. La última vez que coincidieron el procesado y Agustín fue en un funeral en febrero de 2014, por la muerte de la madre de un conocido común.-

CUARTO.- En el mes de agosto, Agustín , remitió al papa Alfonso una carta fechada el día 4 de agosto de 2014 en la que narra los supuestos abusos sexuales sufridos durante los años 2004 a 2007, por parte del procesado y las personas de su entorno, consistentes en besos constantes, masajes y masturbaciones que se producían hacia él y entre los miembros del grupo. Éstos formaban una fraternidad poco normal, expresando, de un lado, su preocupación por otros menores que pudieran estar en la misma situación que él vivió, estando presidida su actuación en evitar el riesgo que existía y para proteger a otros, y de otro lado, que la persona que lo había animado a denunciar era una antigua profesora a la que le había contado sus infames experiencias.

El día 11 de agosto de 2014 se recibió en el Arzobispado de Granada copia de la citada carta que también fue enviada al Sr. Cardenal Secretario de Estado y al Prefecto de la Congregación para el Culto Divino y la Disciplina de los Sacramentos, Mons. Antonio Cañizares, abriéndose expediente canónico donde se nombra instructor y Notario y se llevaron a cabo actuaciones propias de la disciplina eclesiástica, la cual tiene un carácter reservado y confidencial, estando bajo secreto pontificio. Entre las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito de la Iglesia se facilitó al denunciante un cuestionario para rellenar, el que más tarde, el día 8 de octubre de 2014, fue ratificado a presencia de las autoridades eclesiásticas en Pamplona. Agustín recibió tratamiento psicológico por sintomatología ansioso-depresiva con ataques de pánico e ideación suicida tras recibir el citado interrogatorio, vía correo electrónico por los instructores eclesiásticos.

Con fecha 14 de octubre de 2014, Agustín denuncia ante la Unidad Adscrita de Policía Judicial a la Fiscalía Superior de Andalucía, los hechos, dando lugar a la apertura de diligencias de investigación penal nº 48/2014, las cuales fueron abiertas el siguiente día 17. Ese mismo día, se incoaron diligencias de investigación nº 230/2014, en este caso, por la Fiscalía Provincial de Granada ante la denuncia de la misma fecha del Arzobispo de Granada poniendo en conocimiento los hechos denunciados por Agustín a las autoridades eclesiásticas. Acumuladas ambas investigaciones, la Fiscalía Provincial dio traslado de los hechos al juzgado de instrucción, el día 30 de octubre de 2014. Por auto de 3 de noviembre de 2014 se abrieron diligencias previas por el juzgado de instrucción nº 4 de Granada para la investigación de los hechos, actuaciones que fueron declaradas secretas.

Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2015 (f.1.938), se acordó por el juez instructor la prescripción de los supuestos delitos de abuso sexual sin penetración, exhibicionismo y encubrimiento, en sus distintas formas de participación respecto de Norberto , Genaro , Jose Augusto , Aureliano , Carlos Miguel , Aureliano , Benjamín , Francisco , Nemesio , Carlos María , Bartolomé y Fructuoso , resolución que fue confirmada por esta Audiencia Provincial (Sección I) en auto de fecha 16 de septiembre de 2015 (rollo nº 178/2015), desestimando los recursos interpuestos por la acusación particular y popular (f.3.745). A partir de ese momento, la causa continuó solo respecto del procesado, Ernesto , en cuanto a hechos cometidos en la persona de Agustín por los presuntos delitos de abuso sexual continuado con penetración de miembro corporal por vía anal y tentativa de penetración de miembro viril, concurriendo prevalimiento en ambos casos.-

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S

Que, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ernesto , de los delitos de los que venía siendo acusado por la acusación particular y la acusación popular, delitos de abusos sexuales a menores con penetración e introducción de miembro corporal, con expresa imposición de las costas de la defensa a la acusación particular.-

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares de carácter personal y real han sido adoptadas en el procedimiento, practicándose, para ello, las actuaciones que fueran necesarias al efecto.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 123 C.P en relación con el artículo 240.3º LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de abril de 2018.

Formula el recurrente un único motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la incorrecta aplicación en la sentencia de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con lo establecido en el número 3º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega que el procedimiento comienza después de que el Sr. Agustín remitiera una carta al Papa Alfonso en la que narra los supuestos abusos sexuales sufridos. En el Arzobispado de Granada se recibe copia de la carta, abriéndose expediente canónico. Más tarde con fecha 14 de octubre de 2014, D. Agustín presenta denuncia ante la Fiscalía Superior de Andalucía que dan lugar a Diligencias de Investigación Penal 48/14 y, concluidas estas investigaciones prejudiciales, se termina por formular denuncia ante el Decanato de los Juzgado de Granada.

Subraya dos cuestiones:

1. Es el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal, dado el carácter secreto de las actuaciones, quienes impulsan el procedimiento y ordenan la práctica de cuantas diligencias fueron menester en orden a la investigación del hecho denunciado. Esta parte no instó del Juzgado, no podía hacerlo, ya que ni siquiera conocía el estado del mismo, ni la declaración de secreto, ni las escuchas telefónicas, las entradas y registro, ni la incautación, examen y estudio de los aparatos electrónicos de los entonces investigados, menos aún propuso investigación patrimonial alguna. Ni el Sr. Agustín ni la acusación particular, como parte procesal conocían, ni sabían de la existencia de una Unidad Central de Análisis de Conducta que pudiese analizar, de oficio, exterior e interiormente el testimonio prestado por denunciante e investigado.

2. La defensa no recurrió el auto de procesamiento.

Decíamos en nuestra STS nº 621/2017 de 18 de septiembre , citando las nº 10/2016 de 12 de mayo y nº 169/2016 de 2 de marzo , en cuanto a la condena en costas impuesta a la acusación:

1. - Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi , ese sí de monopolio estatal. La segunda, que por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

   Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que se reconoce al acusador no oficial como parte.

2. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

   Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) Que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

   El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

   Al respecto hemos dicho:

   1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

   2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

   3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

   4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

   5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho, sin embargo, que si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). La expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

   6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen «razones para suponer que no le asistía el derecho» o cuando las circunstancias permiten considerar que «no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción». Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

   7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

   8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

   9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

1.- Esta doctrina es conocida de la Sala de instancia que cita sentencias de este Tribunal Supremo no diversas de la que acabamos de exponer en otra sentencia posterior.

Como pretendida aplicación de tal doctrina expone las razones de la decisión de imponer las costas al acusador particular:

1. La inconsistencia del relato del acusador particular, sin apoyos periféricos alguno, y, al mismo tiempo que determinadas circunstancias que él daba por ciertas e inequívocas, han sido desmontadas a través del material probatorio que obraba.

2. La absolución del procesado se basa no solo en la falta de prueba contra el mismo sino, también y a consecuencia de ello, en la falta de convicción que el testimonio de D. Agustín nos causa, resultando de su relato aspectos absolutamente inverosímiles (relación sexual con Dª Dolores , Dª Remedios como persona abusada sexualmente).

3. La conducta desleal del denunciante durante el procedimiento al ir aportando datos de manera sucesiva, de menor a mayor gravedad, mintiendo respecto de circunstancias objetivas o pretendiendo ocultar otros.

4. Por lo sensible del tema sobre el que versa el procedimiento, abusos sexuales a menores de edad, la acusación particular ha creado por si sola un proceso excepcional en muchos aspectos. En el procedimiento, al realizarse diligencias nada comunes en asuntos de similar naturaleza, aumentando injustificadamente su volumen cuando el resultado ha sido nulo; a las partes, exigiéndoles un sobre esfuerzo por lo complejo de la actividad instructora, su carácter secreto y lo engorroso y largo del plenario que ha tenido lugar; a los órganos de investigación y enjuiciamiento, al prestar una dedicación al asunto desproporcionada en atención a lo que con posterioridad ha resultado.

2. - Atribuir al acusador ahora recurrente la «creación» del procedimiento excepcional por las diligencias que se llevaron a cabo, incluso por el volumen de éstas, e incluso atribuyéndole el desarrollo del mismo como «secreto», exigiría que la sala de instancia diera respuesta a la queja del recurrente, antes expuesta, en el sentido de que no tuvo intervención efectiva durante la instrucción. La sentencia nada dice al respecto.

   Que la decisión absolutoria tenga como fundamento la inconsistencia del relato del acusador, o la falta de convicción que el testimonio de D. Agustín causa a la Sala de instancia, puede legitimar aquélla. Pero de lo que no cabe prescindir es de la diferencia entre la falta de prueba de la verdad de aquel relato y la prueba de falsedad del mismo. Porque esto último llevaría, coherentemente, a la deducción del testimonio contra el acusador precisamente por la falsedad de ésta. A lo que no se decide la sentencia de instancia.

   El Tribunal de instancia tilda de inverosímil la imputación hecha por la acusación. Inverosímil significa según la RAE es lo que parece mentira o es imposible o muy difícil de creer. Lo que no dice la sentencia es que la imputación sea falsa. Lo que es incoherente con tildar el comportamiento del acusador como fruto de mala fe. Incluso lo que tilda de mentiras en referencia a datos que suministra durante la causa le lleva a un reproche de deslealtad que no puede justificar la condena en costas. No solamente porque deslealtad y mala fe son conceptos bien diversos, sino porque en modo alguno explicita la trascendencia de esa supuesta falta a la verdad en datos más o menos circunstanciales incorporados al discurso del acusador.

3. - Y tampoco podemos aceptar la estimación del reproche de temeridad. No resultando desacreditada la queja de que el acopio de material en la instrucción se hizo al margen de la iniciativa, constreñida, del acusador y que ese material justificó que el instructor acordara el procesamiento y el Ministerio Fiscal decidiera la acusación, es claro que, salvo que también a instructor y acusador público se atribuya igual deficiencia, resulta poco justificada.

   Hemos dicho que la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas, pero la aquí recurrida omite argüir al respecto.

   Tampoco la recurrida llega a afirmar que las circunstancias permitan considerar que el acusador « no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción», ya que, como advertimos, lo que se atribuye al mismo es el conocimiento de determinados datos concretos, pero no, inequívocamente, de aquella falta de verdad respecto del hecho esencial imputado al acusado, o, tampoco, de datos que demostrasen esa falsedad en lo esencial.

   Por todo ello hemos de estimar el recurso con declaración de oficio de las costas originadas por éste.