ATS, 12 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:4169A |
| Número de Recurso | 2528/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2528/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2528/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 112/16 seguido a instancia de D. Isidoro contra Intec-Air SL y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre reclamación de derecho y vulneración de derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 19 de enero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de marzo de 2017 se formalizó por el letrado D. Luis Ocaña Escolar en nombre y representación de D. Isidoro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 19 de enero de 2017 (R. 3139/2016 ) revoca íntegramente la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda interpuesta en reclamación del permiso de lactancia por un trabajador, cuando el otro progenitor estaba desempleado, y condenó a la empresa al abono de una indemnización sustitutoria del permiso no disfrutado por importe de 2162,36 €.
El actor prestaba servicios para la empresa INTEC-AIR, S.L. el 19 de enero de 2016 solicitó permiso de lactancia a disfrutar desde esa fecha. El permiso fue denegado el 20 de enero de 2016 por la empresa con fundamento en la situación laboral del otro progenitor. No constan las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales de la madre salvo que el 15 de enero de 2016 se dio de alta por inscripción en el Servicio Andaluz de Empleo.
La Sala declaró que la cuestión a resolver consistía en determinar si era necesario que los dos progenitores trabajasen para que se concediera el permiso de lactancia. La Sala andaluza citando sentencias anteriores relativas al mismo supuesto concluye que no procede acceder a lo solicitado porque lo que subyace en el permiso de lactancia es la protección del menor y no sólo la lactancia como inicialmente se concibió por lo que el derecho se amplió a todas las necesidades del menor durante los primeros meses de vida, ampliándose el derecho al padre, cuando ambos son trabajadores. No procede, por tanto, ampliar el derecho al supuesto en que sólo trabaje uno de ellos pues el cuidado del menor está garantizado, no siendo discriminatoria la denegación.
Recurre el actor en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
El primer motivo tiene por objeto la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 30 de enero de 2014 (R. 1647/2013 ). La sentencia estimó el recurso y declaró que el actor, como consecuencia de la actuación empresarial, había padecido vulneración de su derecho a la igualdad y a la no discriminación prevista en el artículo 14 de la Constitución . El trabajador que había tenido una hija solicitó a la empresa el disfrute del permiso de lactancia de forma acumulada a jornadas completas. La empresa contestó que no se podía conceder ya que su cónyuge no trabajaba, conforme al artículo 37.4 ET . La empresa no exige a las trabajadoras que acrediten que el cónyuge trabaja concediendo el permiso de lactancia cuando se solicita. La Sala declaró que la conducta de la empresa de requerir a los trabajadores varones a su servicio, en relación al permiso de lactancia, la justificación que su cónyuge no utiliza dicho permiso, y no hacerlo así a las trabajadoras de la propia empresa supone un trato discriminatorio por razón de sexo, y por tanto el ejercicio de forma discriminatoria de la facultad concedida por la norma estatutaria. La empresa podría establecer que solo uno de los trabajadores pueda utilizar el permiso de lactancia y asegurarse de que no se utiliza por ambos cónyuges, pero el hacerlo sólo en relación a los trabajadores varones supone un trato discriminatorio.
No concurren las identidades exigidas por la norma ya que los debates suscitados y las circunstancias concurrentes muestran relevantes diferencias. En la sentencia recurrida se debate si es necesario que los dos progenitores trabajen para que se conceda el permiso de lactancia. En la referencial, en cambio, esta cuestión no se discute puesto que la Sala deja claro que el permiso sólo puede utilizarse por uno de los cónyuges. En la referencial, en cambio, esta cuestión no se discute, puesto que la Sala deja claro que el permiso sólo puede utilizarse por uno de los cónyuges, lo que no se puede hacer, y ahí radica la esencia de la actuación discriminatoria según la Sala, es exigir la justificación de dicha circunstancia solamente a los varones.
El segundo motivo se funda en la naturaleza y finalidad del permiso de lactancia. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2015 (R. 425/2015 ). La Sala, estimando el recurso, reconoce el derecho de la actora a disfrutar el permiso de lactancia. El actor, que prestaba servicios en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA. El 11/4/2014 el actor solicitó permiso de lactancia de cuatro semanas acumulado del 17/5/2013 al 3/6/2013. La empresa denegó la solicitud por no trabajar la madre. Solicitó el 3 de noviembre de 2014 disfrutar del permiso de lactancia con carácter acumulado, en 4 semanas de en el período comprendido entre el 1 y 28 de diciembre, ambos inclusive, mediante jornadas completas, cuando la madre se encontraba trabajando desde el 1 de octubre de 2014 y no ha ejercido el derecho al permiso de lactancia. En el acto de la vista el actor solicitó disfrutar el permiso del uno al 28 de diciembre.
El Tribunal tras analizar la configuración del permiso de lactancia, declara que será disfrutado indistintamente sólo por uno de ellos, y que la interpretación realizada por la empresa supondría una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación respecto al personal funcionario de la empresa demandada y respecto al personal laboral de la Administración General del Estado. Concluye la sala que se da el supuesto de hecho para el ejercicio del derecho al permiso de lactancia, de forma que si bien en la petición del 11 de abril del 2014 no reunía las condiciones establecidas en dicho precepto convencional para ejercer tal derecho, esto es, que la madre trabaje; en la petición del 3 de noviembre de 2014 ya se da esa situación y sin embargo la empresa no lo concede, incumpliendo así el artículo del convenio colectivo que fija dicho derecho, independientemente de que el mismo entre en contradicción con lo establecido en la ley. Se produce por tanto una infracción del artículo 14 de la Constitución española en la aplicación del artículo 58.f) in fine del III Convenio Colectivo de Correos , adoptando una interpretación restrictiva en un derecho que está vinculado al derecho de la igualdad.
No cabe tampoco apreciar la existencia de contradicción respecto del motivo planteado al existir notables diferencias en las circunstancias concurrentes y en las cuestiones controvertidas. En el caso de la sentencia recurrida la madre no trabajaba ya que estaba inscrita en el Servicio Andaluz de Empleo. En la sentencia referencial si bien la madre no trabajaba la primera vez que el padre solicitó el permiso, cuando solicitó por segunda vez el permiso de lactancia con carácter acumulado la madre hacía más de un mes que se encontraba trabajando y no había ejercitado el derecho al permiso de lactancia. Por otro lado, los convenios colectivos aplicables son distintos ya que en la recurrida era de aplicación el convenio colectivo de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz, y en la referencial el III Convenio Colectivo del personal laboral de Correos. A estos efectos tiene declarado la Sala con reiteración que, como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Ocaña Escolar, en nombre y representación de D. Isidoro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 19 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 3139/16 , interpuesto por Intec-Air SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz de fecha 10 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 112/16 seguido a instancia de D. Isidoro contra Intec-Air SL y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre reclamación de derecho y vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
