ATS, 5 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:4119A |
| Número de Recurso | 3314/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3314/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3314/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 5 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 107/15 seguido a instancia de D. Ildefonso contra Modultec SL, administración concural, el Comité de Empresa de Modultec y el Ministerio Fiscal, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en su fallo consta.
Por escrito de fecha 5 de agosto de 2016 se formalizó por el procurador D. Juan Ramón Suárez García en nombre y representación de Modultec SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no ser firme, falta de contenido casacional por cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra fundamentalmente en decidir si el trabajador individual puede impugnar el despido colectivo autorizado por el auto del Juez de lo mercantil en procedimiento concursal.
Por auto de 31/07/2015 del Juzgado de lo mercantil se autorizaba a la empresa recurrente a adoptar el despido colectivo de 42 trabajadores, con una indemnización de 22 días de salario por año de servicio, estando incluido entre los afectados el trabajador demandante, que planteó incidente concursal del art. 64.8.2º LC , frente a la extinción de su contrato de trabajo.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, pero la sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de junio de 2016 (R. 1133/2016 ), estima su recurso y declara al trabajador excluido del listado de trabajadores contenido en el auto del Juzgado de lo mercantil 31/07/2015, con derecho a los salarios de tramitación.
La sentencia llega a dicha conclusión tras admitir en parte la revisión fáctica, para hacer constar que la carta de despido no indicaba el motivo concreto de la elección del actor como trabajador despedido, así como tampoco los criterios aplicados para dicha designación, y considerar que, contrariamente a lo afirmado en la instancia, el examen de los criterios de designación de los trabajadores afectados es materia propia del proceso de impugnación individual, tal como indica la jurisprudencia que cita, por cuanto en este caso ni siquiera ha habido un proceso colectivo de impugnación cuyo resultado pudiera vincular al trabajador, concluyendo por ello que cabe discutir en el incidente concursal individual todo lo relativo a los criterios de designación del trabajador despedido.
Partiendo de lo anterior, la sentencia entiende que la empresa no ha demostrado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, pues discutido por el trabajador demandante su inclusión en el despido colectivo, corresponde a la empresa demostrar que dicha inclusión es correcta porque concurren en el trabajador los criterios acordados - polivalencia, profesionalidad y productividad - pues es la empresa la que tiene la carga de la prueba conforme a los arts. 105.1 y 217 LEC , y además es ella la que dispone de toda la facilidad probatoria para acreditar que el trabajador cumple con dichos criterios ( art. 122.1 LRJS ), declarando por ello el despido improcedente.
La empresa recurre en casación para la unificación alegando cinco puntos de contradicción, y al incurrir en la formulación del primero, segundo y cuarto de ellos en una descomposición artificial de la controversia, mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se le otorgó la posibilidad de que seleccionara una sola sentencia de contraste para todos ellos, lo que fue recurrido por la parte en reposición, indicando, no obstante, en su escrito, de manera subsidiaria, que seleccionaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 5 de noviembre de 2014 (R. 558/2014 ), que se mantiene como tal al haber sido desestimada la reposición por auto de 4 de julio de 2017.
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Así, el primero punto - que englobaría, como ya se ha señalado, el primero, segundo y cuarto del recurso - va ordenado a cuestionar que en el incidente individual pueda un trabajador discutir los criterios de selección del despido colectivo aprobado por auto del Juez de lo Mercantil. En lo que a efectos casacionales interesa, la referida sentencia de contraste desestima la pretensión principal, pero estima la subsidiaria del recurso de un trabajador contra el auto del juez de lo Mercantil, que inadmitió a trámite el incidente concursal planteado por la recurrente, considerando que su reclamación era de carácter colectivo y no individual como exige el citado precepto. La sentencia razona que de las cuestiones que aduce la recurrente, nueve tienen naturaleza colectiva, luego, de acuerdo con el auto de instancia, no pueden dilucidarse en el incidente concursal. Sin embargo, junto a una de las peticiones relativa al carácter genérico e impreciso de la selección de los trabajadores despedidos, de índole claramente colectiva, la recurrente alegaba que su polivalencia y capacitación no era menos que la de sus compañeros. Y esta es la pretensión que se estima, que lleva a la revocación del auto de instancia a fin de que el Juzgado de lo Mercantil entre a conocer del fondo del asunto.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, STS 05/04/2017, R. 502/2016 ).
Así, son distintas las pretensiones de las partes, pues lo que defiende la empresa ahora recurrente es que el incidente debió ser inadmitido por afectar la pretensión, relativa a los criterios de selección de los trabajadores, a una medida colectiva, y en consecuencia que no cumplía con la condición de ser una petición individual. Sin embargo, en la sentencia de contraste se alegaban motivos de índole colectiva, que afectaban al auto que había autorizado el despido colectivo, y de índole individual; y lo cierto es que en la sentencia recurrida, a pesar de lo que argumenta la recurrente, el trabajador no impugna los defectos del expediente colectivo, sino su despido por considerar que no ha sido justificada su selección.
Además, el alcance de los debates y la razón de decidir son diferentes. En la recurrida se decide sobre la pretensión deducida, concerniente a los criterios de selección del trabajador en el expediente extintivo, previa estimación de su inclusión en el incidente concursal y en la de contraste únicamente se estima que la pretensión individual cabe solventarla en el citado incidente, sin resolver sobre el fondo.
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En segundo lugar (tercer motivo del recurso) la empresa alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario porque la exclusión de la lista del trabajador demandante requiere demandar a aquellos otros que resulten afectados por la exclusión. En la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre de 2014, (R. 531/2014 ), se había dictado auto por el Juzgado de lo Mercantil autorizando la extinción y la suspensión de contratos de trabajo de la empresa concursada [ALTRESA]. El trabajador planteó demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y subsidiariamente que se declarara la nulidad o la improcedencia de su despido. El Juez de lo mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sentencia de contraste, en lo que a los efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramite con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción. La sentencia considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del Juez de lo Mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los diez motivos de la demanda las que son claramente colectivas y las que son individuales, y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, considerando que sobre estas cuestiones haya de resolver el Juez de lo Mercantil.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque ninguna referencia existe en la alegada sobre el litisconsorcio - objeto de la cuestión casacional - pues la controversia gira en torno a qué materias pueden ventilarse a través del incidente concursal, diferenciando para ello entre las que tienen alcance colectivo y las de carácter individual. En todo caso, no es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia de contraste, sino que tampoco se debate en la recurrida, lo que nos lleva a desestimar este motivo pues la Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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Finalmente, el quinto punto de contradicción va referido a la nulidad del despido como consecuencia de la falta de información acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la extinción. Pero el motivo debe rechazarse porque la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en sus artículos 221.3 y 224.3 que las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso, tal como establecen, entre otras, las SSTS 05/12/2013 (R. 956/2012 ), 04/06/2014 (R. 1401/2013 ) y 08/06/2017 (R. 1365/2015 ), lo que no sucede en este caso pues la sentencia invocada de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de noviembre de 2015 (R. 4459/2015 ), fue recurrida en casación para la unificación de doctrina con el número de recurso 512/2016, constando expresamente en la certificación expedida y unida a los autos la falta de firmeza de dicha resolución.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión de 5 de diciembre de 2017, mediante argumentos que no aportan nada nuevo porque en lo fundamental, ya fueron señalados en su escrito de formalización del recurso, debiendo señalar respecto al tercer motivo alegado - referido a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario - que al margen de no apreciarse la contradicción con la sentencia citada de contraste, no fue tampoco un tema debatido en la recurrida, lo que determina - contrariamente a lo defendido por la recurrente y como ya adelantara la providencia de inadmisión -, la falta de contenido casacional de la pretensión, sin que, por lo demás la recurrente realice objeción alguna a la causa de inadmisión del quinto punto alegado.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Modultec SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 7 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 1133/16 , interpuesto por D. Ildefonso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 18 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 107/15 seguido a instancia de D. Ildefonso contra Modultec SL, administración concursal, el Comité de Empresa de Modultec y el Ministerio Fiscal, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
