ATS 458/2018, 15 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 62/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 32/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Catarroja, por la que se condenó a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública; de un delito de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de otro de conducción sin permiso, concurriendo en estos dos últimos la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un mes, por el primer delito. Por el segundo delito, se le impuso la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro años de privación de permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotor, con pérdida de la vigencia del permiso, conforme al artículo 47 CP y comunicación a la Dirección General de Tráfico. Por el tercer delito, se le impuso la pena de seis meses de prisión y la misma accesoria que en el anterior.

Se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Márquez, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagradas en el artículo 24 CE , relacionado con el artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 LECrim , por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías relacionado con el artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la ley penal.

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de práctica solicitada.

5. ) El quinto, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 379 y 368 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagradas en el artículo 24 CE , relacionado con el artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos

1. Alega, por un lado, que el atestado que dio lugar a las actuaciones contiene múltiples errores relativos a la hora en que se practicaron las pruebas de alcoholemia y que en relación al delito de conducción bajo los efectos del alcohol, se quebrantó la cadena de custodia en sus muestras de sangre. Por otro lado, respecto del delito contra la salud pública, alega que no había un motivo racional para que los agentes registraran el vehículo en el que viajaba vulnerando su derecho a la intimidad.

2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

   En relación a la nulidad de las analíticas por no haberse seguido el protocolo y, en definitiva, no haberse garantizado la cadena de custodia, recordar que la misma no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. ( STS129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ) ( STS 1/2014, de 21 de enero ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que sobre las 4:30 horas del día 26/6/2015, Juan Manuel , circulaba conduciendo un vehículo Opel con matrícula D .... CL de su propiedad, desde el lugar en que estaba estacionado hasta el cruce de la calle San Carlos de Albal con la avenida Padre Carlos Ferris. Al hacerlo a velocidad excesiva fue parado por funcionarios de Policía Local de Valencia, que detectaron en él tranquilidad, rostro enrojecido y congestionado, ojos brillantes y semicerrados, habla pastosa, girar tembloroso, deambulación temblorosa, orientación en tiempo confusa, aliento alcohólico, respuestas embrolladas y con repeticiones.

   El acusado había sido notificado y requerido del cumplimiento de la pena de privación del permiso de conducir impuesta en la sentencia firme de 15/12/2010 , el día 20/5/2011, de forma que el cumplimiento de la condena se inició el día 8/6/2013 y finalizaría el 6/6/2017.

   Practicada la prueba de alcoholemia en el acusado, ésta arrojó sobre las 5:15 horas un resultado de 0,75 mg/litro de aire aspirado en el etilómetro Drager modelo Alcotest 7110, y a las 5:31 horas, el de 0,71 mg/l. El acusado interesó la práctica de analítica en sangre que dio el resultado de 1,33 gramos de alcohol por litro de sangre sobre una muestra tomada sobre las 7:00 horas.

   En el interior del vehículo se intervino una bolsa de plástico que contenía ochenta pastillas de color blanco con un tiburón dibujado y en el maletero otras dos bolsas de plástico con pastillas de la misma sustancia, sumando todas ellas un total de 365 pastillas que contenían 104,18 gramos de bencipiperazina (éxtasis) que el acusado pretendía vender a terceros, siendo su valor en el mercado ilícito de 1.511,1 euros.

   El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Ratificación policial de los agentes de policía local NUM000 y NUM001 en el atestado. Ambos recordaron que el acusado presentaba síntomas inequívocos de estar bajo la influencia del alcohol e, incluso, de otras sustancias, por el estado de sus pupilas, lo que motivó que llamaran a la unidad canina para inspeccionar el vehículo. Tenía el rostro enrojecido y congestionado, ojos brillantes y semicerrados, habla pastosa, girar tembloroso, deambulación temblorosa, orientación en tiempo confusa, aliento alcohólico, respuestas embrolladas y con repeticiones.

      Ante las contradicciones alegadas por el recurrente sobre las horas que constan en el atestado, los agentes aclararon que los síntomas los percibieron inmediatamente después de darle el alto; después le practicaron una prueba digital de alcoholemia, otras dos pruebas de alcotest y una última de alcohol en sangre, todas ellas dando un resultado positivo. Insisten en que cuando en el folio 5 del atestado se refiere las 5.40 horas es porque esta fue la hora en la que redactaron la diligencia.

      En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

   2. Informe pericial sobre el valor económico de las pastillas en el mercado ilícito emitido por la Comandancia de Guardia Civil de Valencia, así como informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Valencia que identificó de qué sustancia se trataba.

      Por otro lado, respecto de la ruptura de la cadena de custodia en relación a las muestras de sangre extraídas para analizar el nivel de alcohol en sangre, el fundamento primero de la sentencia recoge el devenir de las muestras en cada momento. Así, en los folios 14 y 15 se hace constar la identidad de la persona que envasa y etiqueta la muestra, el tipo y el número de precinto, las condiciones de almacenaje y que es transportada a las 7.45 por la Policía Local de Albal. Uno de los agentes ratificó en el acto del juicio la práctica de la extracción, así como que se encargaron de su transporte hasta el Instituto de Medicina Legal. En el folio 56, dicho Instituto informa del resultado analítico obtenido, refiriendo el número de atestado a que la muestra corresponde y la identificación concreta del Juzgado de Instrucción que conocía la causa.

      En conclusión, por un lado el recurrente no especifica por qué considera quebrantada la cadena de custodia; por otro, tras consultar la documentación obrante en las actuaciones, se comprueba la "mismidad" de la sangre extraída, transportada y analizada. Así, (folio 14) se constata que una vez que se sometió al test salival y ya en dependencias policiales, manifestó su deseo de someterse a una extracción sanguínea. A las 7:00 horas del día 26/6/2015, se procede, con la intervención del profesional sanitario competente a dicha extracción. La prueba de alcoholemia consta firmada por el médico y ATS y se deja constancia de que se les ha informado debidamente de que deben mantener la cadena de custodia hasta la entrega en el Instituto de Medicina Legal de Valencia. Nuevamente, al folio siguiente se recoge el tipo y número de precinto; la persona que ha envasado y etiquetado las muestras; quién efectúa el transporte y que las muestras se entregan en el Instituto legal a las 7:45 del día 26/6/2015. También obra la diligencia de entrega de muestra (folio 16). Por último, obra el informe remitido por el Instituto (folio 56) en el que se incluye la fecha de recepción de la muestra y la identidad del acusado, y recoge que el resultado es de 1,33 gramos/litro. No hay razón, por tanto, para dudar de la fiabilidad de la cadena de custodia.

      Por último, tampoco el registro del vehículo vulneró ningún derecho fundamental del recurrente, ya que fue practicado por los agentes de Policía en la sospecha fundada de la comisión de un hecho delictivo. Un vehículo automóvil que se utilice exclusivamente como medio de transporte no encierra, sin embargo, un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo al que venimos haciendo alusión ( SSTS núm. 143/2013, de 28 de febrero , o 856/2007, de 25 de octubre , entre otras muchas). En consecuencia, su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional, como sucede en cambio con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones ( SSTS núm. 861/2011, de 30 de junio ; 571/2011, de 7 de junio , o 619/2007, de 29 de junio , entre otras muchas) ( STS 387/2013, de 24 de abril ).

      En consecuencia, el comportamiento de los agentes no vulneró el derecho a la intimidad del recurrente; desarrollándose en el curso de la investigación de varias conductas delictivas.

      Por todo lo expuesto, hay que concluir que el Tribunal dispuso de prueba suficiente y que ésta fue obtenida de manera legítima, sin que existan razones para creer que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva.

      Asimismo, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal fue ajustado a las máximas de experiencia y a la razón, sin atisbo de arbitrariedad. El órgano de instancia realizó un razonamiento lógico y racional, que le llevó a un pronunciamiento condenatorio.

      Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo es formulado por el recurrente por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 LECrim , por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

En lugar de desarrollar el motivo, el recurrente se remite al anterior, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de este auto.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías relacionado con el artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la ley penal.

1. Alega, por un lado, que el Tribunal le ha aplicado una pena excesiva, sin tener en cuenta que, a pesar de que el número de pastillas incautado era elevado, su precio en el mercado ilícito no lo era. Además, no se aplicó la atenuante del artículo 21.2 CP , a pesar de haber aportado informe de tratamiento del Hospital de la Fe, donde consta que está sometiéndose a un tratamiento de deshabituación. Por último, alega que, respecto del delito de conducción sin permiso, se le tenía que haber aplicado la atenuante del artículo 21.1 CP

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo ).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ; STS 828/2010, de 4 de octubre , entre otras).

3. Respecto de la primera alegación, la Jurisprudencia señalada insiste en que es tarea del órgano de instancia la individualización de la pena y su motivación suficiente en la sentencia. En este caso, la sentencia dedica su cuarto fundamento de derecho a justificar la pena finalmente impuesta. El artículo 368 CP prevé una pena de entre tres y seis años y la finalmente impuesta es de tres años y seis meses, por este delito. Así, aunque no sea la pena mínima, sí está en su mitad inferior y el Tribunal razona que no puede imponer la mínima, debido al gran número de pastillas halladas en poder del recurrente. Es decir, la pena impuesta cumple con los límites legales y el razonamiento efectuado por el Tribunal se ajusta a las exigencias jurisprudenciales.

   Respecto de la inaplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 CP , también la sentencia es clara en el mismo fundamento. La documentación por él aportada fue una solicitud de consulta en la UCA de Albal por consumo de BZDP, para valoración y en la que el acusado afirma que "no toma drogas"; la cita le fue concedida para el día 9/3/2016. Asimismo, se aportó un informe psicológico fechado el día 13/3/2017 conforme al cual el acusado se encontraba abstinente y estable. Tal y como indica la sentencia, ello sólo acredita que un año y medio después de los hechos, el recurrente estaba en un tratamiento de deshabituación, pero nada respecto del momento de los hechos.

   Respecto de la inaplicación de la atenuante de embriaguez en el delito de conducción sin permiso, resta decir que no hay prueba de que dicha embriaguez afectara a las facultades intelectivas o volitivas del recurrente para comprender que estaba conduciendo sin permiso y, no obstante, hacerlo. No se ha acreditado la afección de la capacidad de entender y comprender del acusado y de actuar en consecuencia, por lo que no hay cabida para la disminución de la responsabilidad penal por este motivo.

   Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por denegación de prueba solicitada.

1. Alega que el órgano a quo no suspendió el juicio a pesar de que al acto del juicio no acudió un agente cuya testifical había sido solicitada, a fin de que ratificara lo que ya habían declarado sus compañeros y para que pudiera aclarar las contradicciones que constan en el atestado.

2. Para que la denegación de prueba sea estimada en sede casacional, se han de cumplir los siguientes requisitos:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

   3. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y

   4. ) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

   Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim ., debe orientar la decisión del tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre ).

3. De lo que se desprende del escrito del recurso ninguna trascendencia podría tener el testimonio del agente incomparecido, ya que acudieron otros testigos (concretamente tres agentes) que declararon sobre los mismos extremos y aclararon la supuesta contradicción, tal y como se ha expuesto en el primer razonamiento de este auto.

   Por tanto, la declaración de este testigo no era pertinente ni necesaria, y, en ningún caso, ha producido una indefensión al recurrente.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, el recurrente alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 379 y 368 CP .

No desarrolla este motivo, sino que se limita a decir que es una consecuencia de los anteriores. Por ello, nos remitimos a lo recogido en los razonamientos precedentes.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: